一、联营的类型

　　联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。联营可分为以下三种类型：

　　1、法人型联营。指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间以财物、资金、技术等出资并组成新的经济实体，在具备法人条件，能独立承担民事责任时，经工商行政管理机关核准登记，取得法人资格。

　　2、合伙型联营。指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间共同出资、共同经营，但不具备法人条件，联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。如果依照法律规定或者协议约定负连带责任的，则承担连带责任。

　　3、合同型联营。指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间按照协议约定相互协作但各自独立经营，联营各方的权利义务由联营协议加以约定，各自独立承担民事责任。

　　二、《民法典》实施后的联营合同纠纷相关规定

　　1、法律规定。《民法通则》在“法人”一章中，第四节专门对联营进行了详细规定，划分了联营的三种类型。《民法典》实施后，鉴于我国《合同法》《公司法》已经非常成熟，删除了《民法通则》关于联营的相关规定，现实施的《民法典》中，已经没有了“联营”这一概念。

　　2、司法解释规定。《民法典》实施前，联营合同纠纷适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法(经)发〔1990〕27号)的相关规定，《民法典》实施后，《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》(法释〔2020〕16号)决定自2021年1月1日起，废止《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，也就是说，对于联营合同纠纷相关案件，现暂无司法解释进行规定。

　　3、民事案由规定。与《民法典》同步修改的《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》(第二版)中，仍保留了联营合同纠纷的民事案由，说明法院认为联营合同可以继续具有法律效力，应根据《公司法》《民法典》《合伙企业法》等相关规定进行审理。

　　三、《民法典》实施后的联营合同纠纷的法律适用

　　1、三种类型联营的法律适用。根据《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》(第二版)的解析，三种类型联营分别适用以下法律进行审理及确定案由：

　　(1)法人型联营。此种类型纠纷，成立符合《公司法》条件的联营体的，联营方之间发生纠纷的，实体法也适用《公司法》规定，确定案由时可以适用“联营合同纠纷”案由，也可以适用第二级案由“与公司有关的纠纷”项下的案由。成立非公司法人联营体的，适用“联营合同纠纷”第三级案由。

　　(2)合伙型联营。对于申请登记并领取营业执照的合伙型联营，联营方之间发生纠纷的，实体法适用《合伙企业法》，确定案由时可以适用“联营合同纠纷”案由，也可以适用“合伙企业纠纷”案由。没有登记的，实体法不能适用《合伙企业法》，确定案由时应适用“联营合同纠纷”案由。

　　(3)合同型联营。此种类型纠纷按照合同基础法律关系确定案由即可。

　　2、司法审理现状。通过中国裁判文书网检索发现，现人民法院处理联营合同纠纷的相关案件基本已经按照《公司法》《合同法》等相关规定进行处理，同时检索到有的案例直接适用了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定(如：长沙市岳麓区人民法院(2021)湘0104民初7315号民事判决书，在判决适用法条时直接适用了《民法典》及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定的规定)，也就是说，部分法院在审理联营合同纠纷案件时，仍会参考《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定。

　　四、小结

　　《民法典》施行后，已经没有了“联营”这一概念，但联营合同仍实际存在，鉴于我国《公司法》《民法典》《合伙企业法》等法律日渐完善，对于联营合同纠纷的案件，可以直接适用上述法律进行审理。另一方面，在没有新出台司法解释的情况下，许多法院进行裁判时仍会参考《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定。

如研究其他专业问题一样，研究股权转让税务问题的首要问题就是弄清楚何为“个人股权转让”。笔者认为，该问题，在个人所得税上，事关所得的确认时点、滞纳金的起算时点。必须搞清楚!

　　一、概念内涵的相关税收法律规定

　　1、《个人所得税法》第二条第八项规定，个人取得财产转让所得需要缴纳个人所得税。2、《个人所得税法实施条例》第六条第八项规定，财产转让所得是指个人转让有价证券、股权、合伙企业中的财产份额、不动产、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。

　　从上述规定，是看不出何为税法上的个人股权转让的。为此，我们还需要结合其他税收政策规定来理解：(1)《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第二条规定，股权是指自然人股东(简称个人)投资于在中国境内成立的企业或组织(统称被投资企业，不包括个人独资企业和合伙企业)的股权或股份。(2)《财政部 税务总局关于境外所得有关个人所得税政策的公告》(财政部 税务总局公告2020年第3号)第一条第七项规定，转让对中国境外企业以及其他组织投资形成的股票、股权以及其他权益性资产取得的所得，为取得来源于中国境外的所得。

　　综上上述四个规定，可以得出，税法眼里的“个人股权转让”的定义是，自然人股东转让投资于在中国境内外成立的企业或组织(不包括个人独资企业和合伙企业)的股权或股份的行为。

　　二、概念外延的相关税收法律规定

　　很遗憾，仅能找到《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第三条规定，本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：出售股权;公司回购股权;发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售;股权被司法或行政机关强制过户;以股权对外投资或进行其他非货币性交易;以股权抵偿债务;其他股权转移行为。

　　注意，这里说的“个人股权转让”的外延，仅在该公告第二条定义语境下才成立，即上述其中股权转让情形，不涉转让境外企业股权、股份。那么，转让境外企业股权、股份时，“个人股权转让”的外延又包括哪些情形呢?在税法规定更新前，恐难界定。

　　三、税法概念不清晰的地方

　　1、何为“转让”不明确

　　税法眼里的“个人股权转让”的定义中，仅界定了何为“股权”，即股权包括投资于在中国境内外成立的企业或组织(不包括个人独资企业和合伙企业)的股权或股份，却没有说明什么是“转让”。这个概念(动词“转让”)的缺失，将可能导致税务机关说已经转让，纳税人甚至扣缴义务人说还未转让的纳税争议现象产生。

　　2、转让境外股权的外延不明确

　　如前述，《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)仅规定了转让境内被投资企业股权的情形，不涉转让境外被投资企业股权的情形。而《财政部 税务总局关于境外所得有关个人所得税政策的公告》(财政部 税务总局公告2020年第3号)仅说明了，何为转让“来源于中国境外的”的股权所得，不涉“转让境外被投资企业股权”包括哪些情形的内容的。这个内容的缺失，将导致在涉境外被投资企业股权转让纳税义务发生时点时，可能产生一定争议。

　　四、民商法的解决思路

　　回顾上述问题，我们会发现，问题的关键在于如何界定“转让”这个词。如果“转让”一词明确，那么内涵将非常明确，外延也将一并明晰。因为从逻辑学角度看，外延不清晰，根源肯定在内涵不明确。笔者认为，可从《民法典》、《公司法》角度对税法上的“个人股权转让”进行补足。

　　1、《民法典》规定

　　《民法典》第五百九十五条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

　　2、《公司法》规定

　　(1)第三十一条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

　　出资证明书应当载明下列事项：(一)公司名称;(二)公司成立日期;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;(五)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。

　　(2)第三十二条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

　　公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

　　3、《公司登记管理条例》规定

　　第三十四条规定，有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。

　　综合上述规定，可以知道：(1)股权转让其实就是一种特别的买卖，新旧股东就标股权买卖达成一致，并完成交易。(2)有限责任公司应为新股东颁发出资证明书。(3)股东根据股东名册主张行使股东权利。(4)股权变更市场监督登记的义务在公司。(5)股权变更市场监督登记并不产生股权变更法律效果，仅有对抗第三人效果。

　　4、笔者观点

　　那么，我们是否可以通过出资证明书、股东名册直接认定股权发生变更?笔者认为，不能!因为虽然这是公司的法定义务，但公司照样可以不履行这个义务(实务中红，大量存在)，不能因被转让公司不履行法定义务，就剥夺股权受让方的股权资格吧?

　　所以，我们可从买卖合同的法律定义入手进行解释。比如，我们可将“个人股权转让”定义为：自然人股东转移投资于在中国境内外成立的企业或组织的股权或股份所有权的行为。或更简洁些：自然人股东转移被投资企业或组织股权或股份所有权的行为。至于《民法典》中对买卖合同的定义中说的，股权受让方是否实际支付转让款项，税法可以在所不论。只要股权受让方实际行驶股权权利，包括《公司法》第四条规定的“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，就认定构成股权转让。具体判断标志，可包括但不限于：股权受让方取得出资证明书，股权受让方被记载股东名册，被投资企业完成市场监股权变更登记等。再次强调，这些标志仅是辅助识别是否发生股权转让的证据，但最根本又重要的证据仍是是否行使了《公司法》第四条规定的股东权利。

　　其实，我们仔细研究《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第三条规定情形也会发现，之所以发生列举的7种情形，根本在于股权的所有权发生了转移。只是，为便于执法识别，税法才列举的那么具体。至于列举的“其他股权转移行为”中的“转移”更证明了笔者上述观点。

　　近年来，“股票期权”、“限制性股票”、“虚拟股份计划”的字样越来越普遍地成为许多公司治理体系中常被提起的话题。公司通过股权激励计划实现对员工的激励与约束，增强企业对于员工的吸引力。但与此同时，若不能恰当防范员工离职后与公司产生股权激励相关纠纷的风险，股权激励反而会对企业的商业利益产生不利影响。

　　司法实践中，法院对于股权激励的案件定性存在不同观点。一种观点认为股权激励下的纠纷，属于劳动争议纠纷。而另一种观点则认为，股权激励纠纷是平等主体之间的一般商事纠纷。在不同的案件定性下，对应的司法程序不同，适用法律不同，举证责任不同。因此，了解股权激励纠纷的案件定性及相应的审判规则对于合理实施股权激励计划具有必要性。本文将根据目前司法实践中的典型案例，与读者探讨有关股权激励纠纷案件定性的不同司法观点及其对审判规则的影响。

　　观点一：股权激励下的纠纷为劳动争议纠纷

　　第一种观点认为，劳动关系的存在是股权激励存在的前提，无法脱离劳动关系本身去讨论股权激励争议下的权利与义务。员工在股权激励计划所获得的收益，是基于员工与公司之间存在劳动关系而产生的，在性质上与劳动合同的履行与解除紧密相关。因此，股权激励纠纷应被定性为劳动争议纠纷。

　　以2017年深圳市中级人民法院的某科技公司等与文某劳动争议案为例。该案中，员工因公司在劳动合同解除后将限制性股票注销，而发生争议。员工要求公司按其限制性股票被注销当日价格支付回购款。

　　深圳市中级人民法院在认定该案件性质时，主要考虑了如下的因素：

　　1)劳动者能够获得大幅低于市场价格的股权激励款项，是基于其与公司的长期劳动关系。这体现了劳动关系中用人单位对劳动者基于身份关系及劳动成果予以奖励的特征。

　　2)公司授予员工限制性股票的目的是希望获得股票激励的员工能够继续为公司服务且需要员工满足公司的绩效考核。这体现了用人单位对于劳动者激励管理的劳动关系特征。

　　3)同时，公司的股票激励计划中列明，如激励对象在绩效考核期间存在触犯法律违反职业道德，渎职等行为，则限制性股票不得解锁。这体现了劳动关系中用人单位对劳动者约束管理的典型特征。

　　类似地，在2018年北京市海淀区人民法院的某科技公司与刘某某的的劳动争议案件中，北京市海淀区人民法院认为股权激励款项的获得是基于与公司的劳动关系，从而认定该案应属劳动争议受案范围。在2018年上海市普陀区人民法院的某互联网公司与张某某的劳动合同纠纷的案件中，上海市普陀区法院认为期权的问题系双方履行劳动权利义务的过程中引发，是劳动合同纠纷涉及的内容，因此案件应被定性为劳动合同纠纷。

　　由此可见，存在如下情形时，股权激励计划有更大可能被法院认定为劳动争议的受案范围：

　　1)股权激励计划具有与劳动合同的履行密不可分的特性;

　　2)明确股权激励下的收益是基于劳动关系而产生的劳动报酬的一部分;

　　3)股权激励协议本身与劳动者的考评、绩效等有紧密联系，体现了劳动关系中福利或奖励的特征。

　　观点二：股权激励计划下的纠纷属于商事纠纷

　　另外一种观点认为，股权激励产生的争议与劳动争议相比，具有显著独立性。劳动法规与商事法规的立法目的及调整机制不同，虽然被激励对象的身份为劳动者，但其与公司的法律关系涉及到多个法律部门。按照商事纠纷处理，更有利于此类案件的正确审理。

　　以北京市朝阳区人民法院2019年的某信息服务公司等与王某股权转让纠纷为例。该案中，员工在劳动关系终止后，拒绝按照股权激励协议的约定转让持有的剩余股份及向公司支付相关补偿金。

　　法院在认定该案件性质时，主要考虑了如下的因素：

　　1)公司的股权激励并非面向全体劳动者，而是针对部分对公司的发展能够做出特殊贡献的人士。因此，股权激励关系与劳动关系的法律关系主体有所差异;

　　2)员工在获得股票期权时支付的对价，已超越了劳动合同中约定的更高质量的劳动，是管理能力等能够与普通劳动给付区别的其他生产因素。因此，股权激励关系与劳动关系的法律客体有明显不同;

　　3)劳动者在案件中与公司签署的股权激励协议，除行权条件上与劳动关系相关外，并未体现其他与劳动关系相关联的内容。因此，股权激励关系与劳动关系的权利义务不同;

　　4)公司与员工签订股权激励协议是基于当事人的意思自治，而非任何劳动法相关法律。因此，股权激励关系与劳动关系建立的法律依据不同。

　　类似地，在广东省高级人民法院2019年的某制造业公司与胡某合同纠纷中，员工因违反股权激励协议约定加入竞争公司，而与公司产生纠纷。广东省高级人民法院认为，该股权激励计划的签订主体是高级管理人员，其普通劳动者身份相对弱化，该案件不应作为劳动争议纠纷处理。在2017年上海市第一中级人民法院的某咨询服务公司与李某某劳动合同纠纷案件中，上海市第一中级人民法院认为股票期权款项并非基于劳动关系而产生的争议，因此不属于劳动争议的受案范围。

　　由此可见，存在如下情形时，股权激励计划有更大可能被法院认定为商事纠纷的受案范围：1)股权激励下的权利义务与劳动合同履行的权利义务有显著差异且仅有较小的关联性;2)股权激励的参与者并非全体员工，而是普通劳动者身份相对弱化的高级管理人员;3)股权激励本身基于员工自愿参与的意思自治，而非劳动关系及或劳动法相关法律规定。

　　股权激励纠纷被定性为劳动争议或商事纠纷，审判规则有何差异?

　　若案件被定性为劳动争议，根据劳动争议案件的程序规则，案件需首先经由劳动人事争议仲裁委员会仲裁，再由法院进行审理。同时，劳动争议的仲裁及诉讼费用极低，因此员工无需过多成本便可较为容易提起仲裁或诉讼。虽然劳动争议一般意义上适用“谁主张谁举证”的原则，但根据相关法律规定，若与争议相关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供，需承担不利后果。最后，劳动法相关法律规定要求公司规章制度具有有效的民主公示程序且公司免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同条款，可能被法院认定为无效。因此，公司与员工在股权激励协议下约定的退出机制及违约责任等，可能被法院认定为无效或无法作为审判依据。

　　若案件被定性为商事纠纷，该案件无需经过劳动人事争议仲裁委员会仲裁，可由法院直接受理。同时，商事纠纷的诉讼费用依标的额收取，显著高于劳动争议的诉讼费用，员工具有更高的诉讼成本。在商事纠纷下，举证规则为“谁主张谁举证”。并且，公司与员工之间签订的股权协议在发生争议时，其审判规则将受到意思自治原则的保护。员工在非正常离职后，其股权权利变更、违约责任等条款可能得到法院支持而非被认定为无效。

　　股权激励纠纷案件定性之争下，企业如何设计股权激励?

　　在劳动者与公司发生股权激励纠纷的案件中，基于劳动法相关法律规定对于劳动者的保护，劳动者往往会优先选择将案件作为劳动争议提起诉讼。而用人单位，则往往希望法院将股权激励案件作为商事案件审理。在设计股权激励计划时，公司在不影响股权激励制度目的的情况下，可考虑如下方面：

　　1)尽可能淡化股权激励与劳动关系的关联，审慎将股权激励明确与绩效、考评等挂钩;

　　2)明确参与股权激励计划的员工范围，将股权激励计划的参与对象与普通劳动者有所区分;

　　3)在规章制度或股权协议中将股权激励定性为员工自愿参与的特殊项目，而非劳动报酬的组成部分。

　　但与此同时，每个公司具有不同的内部情况且以不同视角和目的设计及推行股权激励计划。股权激励的类型多种多样，劳动者与公司签订的相关协议及支付的对价也各不相同。并且，法律规定及司法实践尚未给股权激励纠纷的案件定性提供明确答案，不同的事实情况及影响因素会导致法院持有不同的观点。因此，我们建议公司结合自身实际情况及股权激励计划的设立目的，充分考虑股权激励中存在的风险。通过严谨地设计和推行激励方案，实现股权激励计划的价值和目的。

股权转让纠纷案件的常见复杂问题观点汇总

　　一、 股权转让纠纷的类型

　　1.转让双方之间的股权转让合同纠纷，主要适用合同法的有关规定进行审理，同时个案审理也要兼顾新公司法的特别规定及原则。

　　2.涉及保护公司内部其他股东优先购买权的诉讼纠纷。

　　3.转让瑕疵出资股权引起的纠纷。

　　4.隐名、显名股东转让股权引起的纠纷。

　　5.股权的善意取得纠纷。

　　二、 最高法院观点

　　1.将债权转化为股金并转让的，为股权转让而非债权转让：

　　股权具有物权的属性，是依据股东身份而获得的权益，是公司内部股东依法享有的权益。它不仅包括股东对公司股份的所有权、收益权，还包括参与公司经营管理权和在出资范围内承担风险的义务。尽管股权在不同主体之间交换时可以形成债权，但交换过程不能改变股权本身的人与财产结合的物权属性，这与根据合同约定或依照法律规定在特定当事人之间产生的债权性质完全不同。债权是根据协议、法律规定而产生的权益。债权人不能根据债权直接参与公司的经营管理，更不能对债务人的财产行使所有、收益等权利，它的实现需要债务人的配合和债务履行。只有当债务人与债权人履行一定法律程序后，债权才可以转为股权。

　　2.合同约定转让公司全部股权并资产，在实际履行中仅对股权办理过户手续，未办理资产产权变动手续的，应认定当事人之间实际发生了股权转让法律关系。

　　3.股权转让合同效力的认定：

　　根据公司法第七十一条规定，有限责任公司股东可依法转让其享有的公司股权。当事人据此将其持有的公司股权进行转让并不违背法律、行政法规等强制性规定。当事人之间转让公司的股权后仅发生公司股东变更而不是公司持有的土地使用权主体变更。

　　4.所涉股权系第三人所有情况下，股权转让合同的效力认定：股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而认定其无效。

　　5.实际出资人转让股权的效力：第三人明知实际出资人的存在，并从实际出资人处受让股权时，如果名义股东以工商登记为由提出反对，应当进入确权程序。也就是说，实际出资人必须先向公司申请确认其股东资格，得到公司确认后，股权转让方能进行。在确权过程中，公司及其股东应当禁止名义股东转让股权。如果公司反对确认实际出资人的股东资格，其可以向法院诉请确认。一旦认定实际出资人为股东的判决确定后，股权转让行为即可发生效力，名义股东不得再主张股权转让无效。

　　第三人明知实际出资人的存在，并从实际出资人处受让股权时，如果名义股东没有提出反对，可以认定该转让有效。此时在实际出资人和第三人之间转让的不是股权，因为此时股权仍然归名义股东享有，其转让的仅是实际出资人的隐名投资地位，相当于一种债权债务的移转。其在实际出资人和第三人之间的转让不会引起两者之外的其他法律关系的变化。因为名义出资人同意继续由其行使股权而由新的受让人享受股权投资收益，当新的受让人欲取代名义股东显名化时需要经过公司其他股东过半数同意，这并不会给公司的人合性带来任何破坏。

　　6.当事人以自己的意思处分冒名登记在他人名下的股权，其处分行为有效：司法实践中，冒名股东包括以根本不存在的人的名义(死者或者虚构者)出资并登记和盗用真实的人的名义出资并登记两种情形。对以根本不存在的人的名义出资并登记的，应认定实际出资人取得股东资格，行使股东权利、承担股东义务。对盗用真实的人的名义出资并登记的，也不应当认定被盗名人为股东，被盗名人对内对外均不承担责任，因为被盗名人对此一无所知，没有作公司股东的真实意思表示，不具备股东的本质特征。因被冒名的股东名下股权的实际权益人系实际出资人，实际出资人以自己的意思处分其事前暗中登记在他人名下的股权，系实际出资人处分自己投资权益的行为，该行为虽可能损害他人姓名权，但没有损害被冒名者的股东权益，故其处分行为应认定有效，受让人的股东资格应予确认。

　　7.公司经营范围发生变化或者被宣告破产，不影响以公司股权为标的物的转让合同的履行：当事人订立股权转让合同后，公司经营范围发生变化或者被宣告破产，不影响以公司股权为标的物的转让合同的履行。股权因公司经营范围发生变化或被宣告破产导致的贬值损失，并非是不可抗力导致，也不属于情势变更，而属于正常商业风险，当事人应根据合同约定承担。

　　8.股权转让中善意取得的适用：

　　股权不属于动产或者不动产，但却是具有特殊性质的财产形式。所以在股权被无权处分人转让的情形下，受让人能否取得该股权，还需要结合我国公司法的相关规定进行分析认定。股权以登记为其公示形式，其权利取得及变动原则与不动产物权基本相同。因此，在股权转让中适用善意取得制度，与不动产的善意取得有着相同的法律依据。股权转让适用善意取得制度，并不能仅以登记的公信力为要件，而应当符合善意取得的全部构成要件，即受让人受让股权时为善意、转让的股权为有偿并价格合理、转让的股权依照法律规定已经登记。

　　9.股权转让关系中表见代理的认定：

　　公司印章是公司人格的象征，交易文本上加盖了公司印章，便具有推定为公司意思表示的法律效力，但这种推定效力并非绝对不可动摇，而是可以为相反的证据所推翻。因为公司印章既可能被公司授权的人持有和合法使用，也可能被未经公司授权的人占有和滥用，如他人盗窃或者拾得公司印章后予以使用，公司印章脱离公司主体的控制而被他人滥用，印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示并不一致，因而印章的意思表示推定效力应予否定。

　　案件来源

　　陈某怀、黄某股权转让纠纷二审民事判决书

　　中华人民共和国最高人民法院

　　(2019)最高法民终985号

　　发布日期：2019-12-13

　　案情简介

　　东海融发公司设立于2011年8月26日，注册资金1000万元，实收资本200万元。陈某怀本期认缴100万元，实际出资100万元;黄某本期认缴98万元，实际出资98万元;石家庄东海房地产开发有限公司本期认缴2万元，实际出资2万元。同年9月20日，该公司实收资本增加至1000万元，其中陈某怀出资500万元，黄某出资490万元，石家庄东海房地产开发有限公司出资10万元。2012年1月5日，石家庄东海房地产开发有限公司将其持有的1%的股权转让给陈某怀。同年12月11日，该公司增加注册资本2000万元。其中陈某怀新增注册资本1020万元，黄某新增注册资本980万元，公司注册资本变更为3000万元。陈某怀出资变更为1530万元，占出资比例51%，黄某出资变更为1470万元，占出资比例49%。庭审中，东海融发公司、陈某怀、黄某均认可上述各股东的出资款已实际出资到位。

　　2013年10月24日，桃园社区居委会王某秀、古某作为见证方，陈某怀作为转让方、黄某作为受让方签订了《股权转让协议书》，主要约定：转让方退出东海融发公司，将其持有的该公司51%股权一次性转让给受让方，股权转让对价为1亿元人民币。本协议签订三个工作日内，转让方向受让方办理公司交接手续，受让方将5000万元转入见证方古某的银行帐户。该款项到古某的银行帐户的第二天，转让方和受让方共同到工商管理机关办理股权过户、法定代表人变更等各项手续。该公司交接完毕，工商变更登记手续变更后三日内，古某将受让方转入其账户内的5000万元支付给转让方。剩余的5000万元股权转让款，受让方于2015年12月31日前支付给转让方。该公司以5000万元商品住宅房屋作为对剩余5000万元股权转让款的支付担保。转让方与受让方以2013年10月23日为股东权益划分基准日，共同对财务审计结果进行确认。受让方确认股权转让方向桃园社区居委会补交的2000万元，双方股权转让手续办理完毕后，由受让方和见证方配合协调，桃园社区居委会三个工作日内退还给转让方。转让方打入共管账户的1574万元，待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后，由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。任何一方违反协议约定义务，均应承担违约责任，向守约方支付违约金，双方确定违约金数额1亿元人民币。剩余的5000万元股权转让款到期不能支付时，受让方与该公司应按照担保约定，将所列商品住宅与转让方或转让方指定的第三人按双方议定价格签订商品销售合同，并进行备案登记，以实现转让人债权。

　　该日，河北正祥会计师事务所有限责任公司受东海融发公司的委托，出具了冀祥专审字(2013)第1-0043号《专项审计报告》。对东海融发公司自2011年8月-2013年10月24日的资产负债情况以及相关的内部往来款、售房款等进行了审计。2013年10月30日，陈某怀和黄某在该审计报告后附的《东海融发公司财务报表附注》末页上书写如下内容：“自财务交接完毕起公司债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担。股东签字确认：”并在股东签字确认处签名，黄某于其签名之上书写“现金最终以财务交接为准”。

　　11月28日，陈某怀与黄某进行了财务及资产交接，“石家庄东海融发房地产开发有限公司文件移交汇总表”上记载了交接文件的详细名称，该表下方还记载有“以上交接文件真实完整，所有事项交接完毕。如有未列明、未交接的文件由交接人陈某怀负责，与黄某无关”的内容，陈某怀与黄某在该内容下签字确认。

　　同日，双方在工商登记机关办理了股东及法定代表人变更登记手续，股东由陈某怀、黄某，变更为黄某、万某秒，法定代表人由陈某怀变更为黄某。

　　另查明，陈某怀于2013年9月11日向东海融发公司共管账户转入1574万元，该共管账户由东海融发公司与桃园社区居委会共管。

　　庭审中，陈某怀与黄某双方均认可，已付股权转让款为6500万元，未付股权转让款为3500万元。

　　争议焦点

　　本案二审争议焦点问题有四个：

　　一、一审法院裁定驳回东海融发公司的反诉请求后，继续审理本案并作出判决，程序是否正当。

　　二、一审法院将1574万元应否返还事项与股权转让纠纷合并审理，程序是否正当。

　　三、东海融发公司应否返还陈某怀1574万元，如应返还，利息如何计算。

　　四、黄某应否承担向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金责任，如应承担，数额如何计算。

　　裁判要旨

　　一、一审法院裁定不予受理东海融发公司的反诉请求后，继续审理本案并作出判决，程序是否正当。

　　法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案中，虽然反诉的当事人没有超出本诉当事人的范围，但是东海融发公司要求陈某怀返还侵占其资金37824416元及利息、资金占用费等的反诉请求，与陈某怀要求黄某支付剩余股权转让款3500万元及利息、违约金，东海融发公司退还1574万元及利息等的本诉诉讼请求，基于不同的法律关系和事实基础，诉讼请求之间也没有因果关系。因此，一审法院裁定不予受理东海融发公司的反诉请求后，继续审理并作出判决，并无不当。黄某和东海融发公司上诉主张，东海融发公司对一审法院裁定不予受理其反诉提出上诉后，一审法院未裁定中止诉讼，且在二审法院没有作出裁判结果前，对陈某怀在本案中的不同之诉合并审理并作出一审判决，审判程序明显不当，不能成立。

　　二、一审法院将1574万元应否返还事项与股权转让纠纷合并审理，程序是否正当。

　　案涉1574万元应否返还事项与陈某怀请求黄某支付3500万元剩余股权转让款等事项，均属于《股权转让协议书》约定的内容，基于共同的事实基础。一审法院从便于查明案件事实及节约司法资源的角度考虑，同时在本案一审中进行审理，程序并无不当。黄某上诉主张陈某怀提起的股权转让合同纠纷是支付之诉，和因资金共管法律关系产生的返还之诉，不仅当事人不同，诉讼标的也不同且非同一种类，无合并诉讼的法律依据，不能成立。

　　三、东海融发公司应否返还陈某怀1574万元，如应返还，利息如何计算。

　　案涉《股权转让协议书》约定：“转让方打入共管账户的1574万元，待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后，由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。”

　　(一)对于《股权转让协议书》关于1574万元约定的效力问题。

　　虽然《股权转让协议书》上无东海融发公司的签章，但是从《股权转让协议书》约定的内容看，该1574万元仅仅是暂时打入共管账户，待陈某怀和黄某共同确认在陈某怀与东海融发公司无应收应付财务往来后，由黄某和见证方配合桃园社区居委会退还陈某怀。因此，一审判决认定该1574万元系《股权转让协议书》约定的保证金，该保证金依约定存放在东海融发公司共管账户，东海融发公司对该款不具有所有权。陈某怀与黄某在《股权转让协议书》对该款附加了返还条件，实际上是对陈某怀设定义务，并未加重东海融发公司的责任，并无不当。《股权转让协议书》关于1574万元的约定有效，东海融发公司上诉主张，其不是案涉《股权转让协议书》的当事人或担保方，在股权转让过程中没有法定或约定义务，陈某怀与黄某在《股权转让协议书》中关于从共管账户中退还1574万元的约定不仅未经东海融发公司盖章确认和事后追认，而且违反了《中华人民共和国公司法》的强制规定，属于无效约定，对东海融发公司没有任何约束力，不能成立。

　　(二)对于该1574万元的性质问题。

　　一审庭审中，东海融发公司和黄某均认可陈某怀对东海融发公司的出资款已实际出资到位，现其虽上诉主张转入共管账户内的1574万元性质是陈某怀退回的股东出资款及部分利息，是东海融发公司的财产，不应返还给陈某怀，但并未提交充分证据证明，不应予以支持。

　　(三)对于该1574万元应否返还的问题。

　　《股权转让协议书》约定，待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后，由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。可见，判断应否返还陈某怀1574万元，应看所附“转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后”的条件是否成就。根据已查明的事实，2013年10月24日，河北正祥会计师事务所有限责任公司受东海融发公司的委托，出具了冀祥专审字(2013)第1-0043号《专项审计报告》，对东海融发公司自2011年8月至2013年10月24日的资产负债情况以及相关的内部往来款、售房款等进行了审计。10月30日，陈某怀和黄某在该审计报告后附的《东海融发公司财务报表附注》末页上书写：“自财务交接完毕起公司债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担。”并在股东签字确认处签名。黄某在其签名之上书写“现金最终以财务交接为准”。11月28日，陈某怀与黄某进行了财务及资产交接，“石家庄东海融发房地产开发有限公司文件移交汇总表”上记载了交接文件的详细名称，该表下方还记载有“以上交接文件真实完整，所有事项交接完毕。如有未列明、未交接的文件由交接人陈某怀负责，与黄某无关”的内容，陈某怀与黄某在该内容下签字确认。可见，2013年11月28日，陈某怀已与黄某进行了财务交接，自该日起东海融发公司的债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担，“转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后”的1574万元返还条件已经成就，东海融发公司应依约将1574万元退还给陈某怀。东海融发公司上诉主张陈某怀与黄某在《股权转让协议书》中约定的退还共管账户内1574万元资金的条件尚未成就，一审判决适用《中华人民共和国合同法》认定东海融发公司返还共管账户内1574万元资金，属于适用法律错误，不能成立。

　　(四)对于东海融发公司逾期退还该1574万元应承担的责任问题。

　　《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第一款规定:“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定;没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。因此，一审判决判定东海融发公司向陈某怀支付逾期退还1574万元的利息以1574万元为基数，自2013年11月29日起至实际清偿之日止按照同期银行贷款利息1.5倍计算，并无不当。东海融发公司上诉主张一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认定东海融发公司支付逾期返还共管账户内1574万元违约金，属于适用法律错误，不能成立。

　　四、黄某应否承担向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金责任，如应承担，数额如何计算。

　　(一)对于黄某应否向陈某怀支付违约金的问题。

　　黄某未依照《股权转让协议书》的约定于2015年12月31日前向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元，构成违约。《股权转让协议书》第六条第一款约定：“任何一方违反协议约定义务，均应承担违约责任，向守约方支付违约金，双方确定违约金数额为1亿元人民币。”黄某应依约向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金。黄某上诉主张《股权转让协议书》约定的违约金针对的是第四条第四款、第五款两种根本违约情形，其未能支付剩余股权转让款的行为属于瑕疵违约，不应适用根本性违约惩罚规则，缺乏事实基础，不应予以支持。

　　(二)对黄某应向陈某怀支付违约金具体数额的计算问题。

　　根据《股权转让协议书》违约条款的约定，黄某应向陈某怀承担金额为1亿元的违约金。一审法院根据黄某的申请和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，酌定黄某应承担的违约金与利息总和，以欠付股权转让款3500万元为基数，以年利率24%计算，有效平衡了当事人之间的利益，并无不当。陈某怀上诉主张黄某应当按照协议约定支付违约金1亿元，不能成立;黄某上诉主张按年利率24%计算逾期支付股权转让款的违约金及利息没有事实根据和法律依据，也不能成立。

　　综上所述，陈某怀、黄某和石家庄东海融发房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

征管实践中，城镇土地使用税征收容易出现纠纷，其中纳税人取得土地使用权但未“实际使用”所引起的计税依据分歧最为突出，争议的核心往往在于对城镇土地使用税暂行条例第三条中“实际占用的土地面积”的理解。那么，该如何理解“实际占用的土地面积”?下面的案例判决分析或许可以提供参考。

　　近日，笔者注意到一个有关城镇土地使用税争议的案件，觉得很有必要就其中所涉“实际占有”的理解加以分析。

　　计税诉争

　　2012年8月6日，A公司与M市国土资源局就某房地产开发项目中的03#地块签订《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定，出让人在2012年9月6日前将出让宗地交付土地受让人。03#地块与02#地块属于整体规划。由于02#地块中涉及的部分集体土地未办理完成土地征转用手续且部分附着物未拆迁，该宗地块迟迟不能挂牌出让，这导致A公司无法单独审批03#地块的规划方案，项目一直未能开工建设。直到2016年4月，M市城乡规划局批复03#地块单独规划，并为A公司办理了规划许可证，A公司才进场开工建设，并于同年6月取得该地块的国有土地使用权证。

　　2016年12月27日，M市地税局向A公司下发《税务事项通知书》，责令A公司于2016年12月31日前申报缴纳2013年10月至2016年6月欠缴的城镇土地使用税6271290元及滞纳金。A公司不服该处理决定，向M市政府申请行政复议。复议机关维持原处理决定，A公司向法院提起行政诉讼，主张撤销税务机关的征税决定。

　　A公司的理由是：物权法上的占有是占有人能够实际控制和支配，而在本案中，无论是区政府还是作为复议机关的市政府均认定了同一个事实，就是涉案土地截至目前仍是闲置状态，这意味着涉案土地无人控制。既然无人控制，那么该土地的城镇土地使用税的计税依据就不复存在。土地使用税的纳税人是土地使用权人或实际使用人，在纳税人取得土地使用权或者对土地实际使用后才能征收土地使用税。由于A公司未实际使用或占有涉案土地，也不是涉案土地的实际使用人或代管人，所以不是法律意义上涉案土地的纳税人。

　　法院判决

　　法院经审理作出判决：

      A公司以出让的方式取得了03#地块的土地使用权，交纳了土地出让费，签订了土地出让合同，表明该宗地块不能再出让或转让他人，具有了排他性。A公司由于种种原因未能实际占有或使用涉案土地，导致涉案土地长期闲置，没有及时开发建设亦是本案不争的事实，但这一结果是A公司与行政机关在履行土地出让合同中产生的，对此造成的损失该公司可另行主张权利，并不能成为其不缴纳税款的法定事由。如果双方在履行合同过程中产生纠纷可以成为不缴纳税款的理由，势必造成国家税收的流失。进一步讲，《财政部 国家税务总局关于房产税城镇土地使用税有关政策的通知》(财税[2006]186号)第二条是强制性规定，即有偿取得了土地使用权，就应依法缴纳城镇土地使用税。

　　A公司上诉，法院再审裁定：

      首先，法律规定以出让或转让方式有偿取得土地使用权的，缴纳城镇土地使用税从合同约定交付土地时间的次月起计算，并非从实际取得土地的时间起计算。其次，A公司未实际占有使用土地不是不缴纳税款的法定理由。至于其遭受的损失是M市国土资源局迟延履行合同造成的，相应的损失亦应由市国土资源局承担，与其依法纳税不属于同一法律关系，对该项损失可另行主张权利。

　　税官观察

　　本案诉争的焦点，在于对城镇土地使用税暂行条例中“实际占用”的不同理解。

　　A公司在提出主张时提到，物权法上的占有是占有人能够实际控制和支配，但其对于“实际占用”乃至“实际控制和支配”存在理解误区。城镇土地使用税暂行条例中所谓“实际占用”，其法律内涵可以引用最高人民法院民事裁定书([2018]最高法民申2187号)进行阐释。最高人民法院在该裁定书中指出，“法律上的实际占有并非限定于实际使用，只要案涉财产处于权利人实际管控之中即可。”可见，所谓“实际控制和支配”具有特定的法律内涵。以此界定“实际占用”的语义，比“实际使用”更有利于形成相对稳定的税收法律关系。

　　面对此类争议问题，理清法律关系是分析矛盾的基础。税收源于经济，税务行政法律关系形成的基础也往往是民事法律关系。本案中，纳税人与国土资源部门通过签订《国有建设用地使用权出让合同》取得土地使用权，根据物权法第一百三十五条规定，即可依法对该宗土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。该层民事法律关系确定后，纳税人的城镇土地使用税法律关系即依据暂行条例以及财税[2006]186号文件之规定得以确定。

　　本案中，纳税人未能依约行使对该土地行使占有、使用和收益的权利是事实，但该权利减损是国土资源部门迟延履行合同造成的。显然，这是民事法律能够充分调整的范畴，与税收法律关系无涉，更非税收行政法律应当救济的范畴。

　　相关法律条文

　　物权法第二条第三款：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

　　物权法第一百三十五条：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

　　城镇土地使用税暂行条例第三条：土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依照规定税额计算征收。

　　《财政部 国家税务总局关于房产税城镇土地使用税有关政策的通知》(财税[2006]186号)第二条第一款：以出让或转让方式有偿取得土地使用权的，应由受让方从合同约定交付土地时间的次月起缴纳城镇土地使用税;合同未约定交付土地时间的，由受让方从合同签订的次月起缴纳城镇土地使用税。

　　(作者:肖路 第四批全国税务领军人才)

　　文章原标题：理解法律内涵，理清法律关系

新能源项目施工合同可能存在多种违反法律法规规定的情形，此时可能导致施工合同无效，进而使工程款结算失去有效的合同依据，此种情况下如何对工程款进行结算，是发生纠纷时当事人需首先面对的问题。此外，新能源项目交付有其特殊性，既要符合工程建设的一般规律，又要符合新能源领域特定的行业规范。在双方当事人对工程是否完工、质量是否合格、相关竣工验收手续是否完备存在争议的情况下，通常工程已经实际运行了一段时间，并且已经产生了一定收益。此时如何平衡业主方与建设方的合法权益，是否支持建设方要求支付工程款的请求，是司法实践经常面临的问题。本文结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同司法解释》）相关规定，以及我们的实践经验，对上述问题进行分析和讨论，为相关实践提供参考。

　　关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“新能源项目施工合同无效情况下工程款结算依据的认定及实际交付对结算的影响——甲电力工程公司与乙电力建设公司建设工程施工合同纠纷案例评析”一文。

　　一、新能源项目施工合同无效时，工程款结算依据应如何认定？

　　新能源项目施工合同在发生争议时，法律需首先评价该合同的法律效力，即需判断合同是否有效，而导致合同无效的原因有多种，需要尽可能关注和避免可能的风险。更重要的是，如果新能源项目施工合同无效，工程款结算依据应如何认定，是事关当事人利益的核心问题。

　　1.新能源项目施工合同存在违反法律和行政法规的效力性强制性规定，而被法院认定为无效的情形，应予以重点关注

　　在新能源项目建设中，业主及施工单位要遵循工程建设的强制性规定，也要遵循国家对新能源行业的具体政策规定，否则不仅可能造成当事人之间的合同无效，也可能影响新能源项目的质量安全，更可能损害国家利益及社会公共利益。

　　《建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订，以下简称《招标投标法》）及《建设工程施工合同司法解释》等法律法规对建设工程施工合同无效情形进行了具体规定，主要包括施工单位没有资质、超越资质、招投标行为违法等。如果新能源项目施工合同无效，将产生诸多法律问题，影响当事人权利义务，因此需要对影响合同效力的情形予以重点关注。

　　2.新能源项目EPC总承包合同是否当然适用《建设工程施工合同司法解释》，尤其能否依据《建设工程施工合同司法解释》的有关规定认定合同效力及相关结算条件，实践中存在一定争议

　　有观点认为，新能源项目EPC总承包合同不能当然适用《建设工程施工合同司法解释》。其主要原因在于，由于《建设工程施工合同司法解释》仅调整建设工程施工合同，而EPC总承包合同则包括勘察、设计、采购、施工、试运行、竣工后试验直至交钥匙等全部工作，故不能适用于新能源项目EPC总承包合同。

　　针对该问题，我们认为首先需要对新能源EPC总承包合同的法律关系性质进行判断。根据我们的实践经验及相关最高人民法院案例观点，我们倾向于认为可以从合同内容及合同目的等对EPC总承包合同性质进行认定，一般而言，尽管新能源项目EPC合同在实体上除施工法律关系外，还包括买卖、设计、技术服务等其他法律关系，但合同中涉及施工的内容通常会被认为是主要合同权利义务，事实上此部分合同价款通常也占全部合同价款的大部分比例，由此人民法院一般也将此类案件的案由界定为建设工程施工合同法律关系。故新能源项目EPC合同应当符合建设施工工程的基本要求，自然应当适用《建设工程施工合同司法解释》等建设工程一般规则。

　　3.新能源项目工程合同无效后，工程结算款的认定和依据问题实践中存在争议和不同做法

　　对于合同无效后工程款如何结算的问题，《建设工程施工合同司法解释》第二条进行了规定，如果施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定的工程款计算标准、方式、金额等，要求发包人即新能源项目的业主支付工程款。例如，在（2017）最高法民申4412号《民事裁定书》中，二审法院甘肃省高级人民法院在说理部分认为，即使发包人与承包人签订的施工合同已经被认定为无效，也仍应按照双方合同约定的固定价，减去发包人已付款项和工程应扣减款项后的金额，支持承包人诉请的工程款，相关认定也得到了再审法院即最高人民法院的支持。

　　但需要指出的是，在合同无效情况下，参照合同约定支付工程结算款是较为理想的情形。实践中，存在部分法院认为合同无效且工程质量存在争议时，应进行造价鉴定，而据实结算工程价款，即不参照无效合同约定。此外，实践中也存在工程发生大量变更，如增项或减项，或者工程未完工，或者原合同约定的计价基础发生重大变化等复杂情形，导致无法按照合同约定价格和计价方式进行工程价款计算。此种情况下，为更准确地查明案件事实，以及更好地维护双方当事人合法权益，法院通常会委托相关工程造价专业机构进行造价鉴定。由此带来的问题是，工程造价鉴定通常周期较长，会给当事人造成相应的诉累。

　　二、新能源项目中实际交付的认定及其对工程结算款支付条件产生何种影响？

　　新能源项目不同于传统的建设工程项目，其具有投资主体多样、建设程序复杂、政策不确定性大、环境干扰因素多等特点，总承包方通常承担对项目进行设计、采购、建设、管理等工作内容。从前述《建设工程施工合同司法解释》第二条规定可以看出，建设工程施工合同无效后，承包人主张工程价款的前提条件是工程通过竣工验收。如果工程未通过竣工验收，根据《建设工程施工合同司法解释》第三条第一款的规定，承包人应该对工程进行修复至符合竣工验收合格的标准。因此，工程竣工通过验收，并且工程质量符合合同要求是承包人必须关注的重要事项。

　　1.新能源项目工程竣工的法律意义

　　工程竣工是一个事实状态，工程最终完成即为竣工。一般而言，判断工程是否竣工主要看承包人是否按照合同约定完成了合同范围内的全部工作，发包人同意的甩项工程和缺陷修补工作除外。如前所述，在新能源项目EPC总承包合同中，总承包人应当需要完成设计、采购、建设、试运行、管理等工作。实践中，当事人对建设工程实际竣工日期产生争议的，根据《建设工程施工合同司法解释》第十四条之规定，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。工程竣工的认定具有重要的法律意义，需要予以重点关注。

　　首先，项目竣工是工程进行转移交付、竣工验收和结算的前提条件。建设工程施工合同通常会将工程竣工日期作为工程款支付的重要节点。其次，建设工程施工合同中约定质量保修期，通常会以竣工日期作为起算点，质量保修期经过后，发包人应当根据法律规定和合同约定向承包人退还质量保证金。最后，项目竣工之日为建设工程价款优先受偿权的起算日。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定：“建设工程承包方行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，因此竣工日期直接关系到建设工程价款优先受偿权起算的时间。

　　2.新能源项目工程竣工验收的认定

　　竣工验收是建设工程项目施工的最后一道程序，它是建设工程项目是否可以投入使用的判定依据。工程竣工验收合格，意味着承包人施工的工程质量合格，发包人即负有根据合同约定支付工程结算价款的义务，很多情况下，工程竣工验收合格也意味着工程质量保修期开始起算。一般的建设工程项目中，竣工验收时间通常以发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收文件上签字盖章确认的时间为准。

　　与常见的建设工程验收程序不同，在新能源项目中，工程验收需要按照行业规范及合同约定来进行。例如，在光伏发电项目中，国家标准《光伏发电工程验收规范》（GBT50796-2012）规定，光伏发电工程应通过单位工程验收、工程启动验收、工程试运与移交验收、工程竣工验收。在风力发电项目中，国家电力行业标准《风力发电场项目建设工程验收规程》（DL/T5191-2004）则规定，风力发电工程验收包括单位工程完工验收、工程启动试运验收、工程移交生产验收、工程竣工验收四个阶段。

　　从上述规定可以看出，光伏发电工程与风力发电工程在验收程序上基本一致，均分为四个阶段。以风力发电工程为例，单位工程验收可分为风力发电机组基础与安装工程、风力发电工程建筑工程、升压站设备安装调试工程、场内电力线路工程、交通工程五类进行，由施工单位向建设单位提出单位工程验收申请；启动验收可分为单台机组启动验收和整套启动验收，在工程最后一台风力发电机组启动验收结束后进行工程整套启动验收；移交生产前的准备工作完成后，建设单位应及时向生产单位进行移交，各方签署移交生产验收交接书；竣工验收应在主体工程完工且各专项验收及启动验收通过后一年内进行，验收完毕后各方签署竣工验收鉴定书。国家规范或行业标准规定上述验收流程或要求，符合新能源电力项目的运行特征，是科学性的内在要求。

　　因此，新能源项目发包人和承包人需严格按照项目验收规范对工程进行验收，除合同另有约定外，通常承包人不能仅以新能源项目工程已完成试运行且并网发电等理由主张工程已经竣工验收合格。

　　3.新能源项目中关于转移占有的认定及其对工程结算款支付条件的影响

　　《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

　　建设工程质量关系到人身、财产安全甚至公共安全，根据《建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》（2017年修订）等规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。建设工程未经竣工验收或验收不合格，发包人违反法律规定或合同约定擅自使用，应视为其已经以行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明发包人已经实现了合同目的，发包人丧失了以工程未验收合格为由向承包人主张工程质量责任、拒付承包人工程款的权利。

　　而如何认定新能源项目是否已经转移占有和发包人擅自使用成为核心问题。目前法律法规未对转移占有、擅自使用的概念进行阐释，从司法实践案例来看，法院会综合项目工程建设、实际控制、运营等情况综合进行判定。我们认为，《建设工程施工合同司法解释》中的“擅自使用”应当理解为发包人在未与承包人对项目办理交接、验收等手续的情况下，擅自按照合同目的正式运营、使用、处分工程项目。具体而言，可对照上述国家标准《光伏发电工程验收规范》（GBT50796-2012），以及行业标准《风力发电场项目建设工程验收规程》（DL/T5191-2004）的规定，如满足“工程移交生产验收”的条件，即使缺少验收手续，但事实上已经由发包人实际掌控项目，且已经开始生产，即已经持续发电产生收益，即应认定新能源项目已经转移占有和擅自使用。

　　根据我们的实践经验，除上述情形外，发电业务许可证的办理、并网协议等文件的签订，也影响新能源项目转移占有和擅自使用的认定。

　　总而言之，新能源项目工程一般周期长、专业性强，合同的签订及履行均需要遵循国家对于新能源行业的政策要求，以避免对合同效力造成影响。如果合同无效，如何认定工程款结算的依据和标准，能否参照无效合同的约定进行结算，是实践中迫切需要解决的问题。更重要的是，无论合同效力如何，工程质量是否符合合同约定、是否通过竣工验收均是项目业主单位和施工单位需要重点关注的环节，尤其应关注实际交付和擅自使用对工程款支付的影响。在此过程中，无论是业主或是承包人，不仅要关注其中各项行为的法律效力，可能享有的权利或应承担的义务，还要积极收集和固定证据，树立和培养证据意识，确保自身合法权益得到最大程度的维护和实现。

一、什么是回购权与清算优先权的冲突？

　　私募股权投资中的回购权指的是在约定条件成就时，投资人要求创始人股东及/或公司回购投资人所持公司股权，或创始人回购且公司承担补充责任。回购权触发事件通常包括约定时间内未发生合格上市或整体出售交易，以及如重大违约、创始股东对公司丧失控制权、主营业务发生变化等实质性阻碍投资目的实现的事件，是投资人在投资目标未实现的情况下控制其投资风险的重要保障措施。

　　私募股权投资中的清算优先权指的是在约定清算事件发生后，投资人有权在创始人股东之前按照事先约定的价格获得公司清算价值的全部或一部分，或者在约定的“视同清算事件”发生时，部分股东优先于其他股东从公司获得收益的权利，“视同清算事件”通常包括公司合并、被并购、出售控股股权、出售主要资产等事件。

　　触发回购权的事件和触发清算优先权的清算事件在交易文件中有可能是部分重合的，例如目标公司出售主要资产、目标公司未达到约定的投资预期等，因此有可能发生同一事件同时触发的投资人的回购权和清算优先权的情况。此时，如果部分投资人主张回购、部分投资人主张清算并获得优先分配，或者投资人主张回购权但是目标公司股东主张对公司进行清算，两种权利主张就有可能发生冲突。

　　二、为什么会产生回购权与清算优先权的冲突？

　　权利主张产生冲突的根源在于利益诉求的不同。投资人与创始人股东之间发生权利主张的冲突，主要原因在于：对于创始人股东来说，其基于股东身份仅在其出资范围内，对目标公司债务承担有限责任，但是若其回购股权则支付的对价有可能远远超出出资额范围。此时，如果目标公司经营状况恶化，创始人股东可能宁愿解散、清算公司，也不愿意回购股权。

　　但是，如果预期清算资产不足以弥补投资损失，投资人则有可能更希望股东回购股权以获得足额清偿。此时，目标公司如果解散清算，那股东对于目标公司的股权将转变成为对公司剩余资产的请求权，在形式上股权已不复存在。投资人主张回购权，创始人股东则有可能提出回购标的已经灭失的抗辩。在这种情况下，投资人的利益与创始人股东的利益存在分歧。

　　不同投资人之间也有可能发生权利主张的冲突。不同的投资人可能对于目标公司的运行和资产价值有不同的判断和预期，因此可能出现部分投资人主张创始人股东回购股权，而部分投资人主张对公司进行清算并获得清偿的情形。此时，不同投资人主张不同的权利实现路径，本质上是目标公司已经陷入到某种经营不善境地的情况下，投资人对目标公司及创始股东的偿债资产的“争夺”。

　　三、回购权与清算优先权冲突有哪些具体表现？

　　为便于论述，主张解散清算公司的股东（包括创始人股东、投资人）可称为“清算优先权股东”，而主张创始人股东回购股权的投资人则可称为“回购权股东”。下图可显示回购权与清算优先权之间冲突的路径。

　　回购仅仅是在股东之间发生效力的合同法律关系，而清算优先权涉及目标公司解散清算等内部决议程序，是公司法上的法律关系。由于解散公司需股东会三分之二以上表决权通过这一法定条件，据此，根据目标公司股东会能否作出解散公司的决议，回购权与清算优先权的冲突可区分以下两种情形：

　　1.如果清算权股东表决权高于三分之二，则有可能表现为回购请求权及股权回购纠纷与公司解散决议的冲突

　　如果清算权股东表决权高于三分之二，根据《公司法》的规定，目标公司可通过解散公司的股东会决议，清算优先权股东凭该决议即可直接解散目标公司，而无需经过诉讼解散的程序。此时，两者之间的冲突体现为回购请求权及因此产生的股权回购纠纷，是否能够对抗合法有效的公司解散决议。

　　公司解散决议通过后，根据《公司法》的规定应当进入清算程序，只有在清算完成之后公司才能注销。但是一旦公司进入到清算程序，清算期间虽然公司存续，但是清算组接管公司后不得开展与清算无关的经营活动，在此阶段内，股东对于公司的股权转变为对公司剩余财产进行分配的权利。在这种情况下，回购权股东要求创始人回购股权，创始人则有可能抗辩称股权已经不复存在且无法办理工商变更登记，合同已经客观上无法履行。回购权股东的诉请将受到挑战。

　　2.如果回购权股东表决权高于三分之一，则有可能表现为回购请求权及股权回购纠纷与解散公司之诉的冲突

　　若回购权股东持有表决权的比例超过三分之二，则其可直接通过不予解散的股东会决议；若其持有表决权比例超过三分之一但不足三分之二，也可以阻止解散公司决议的通过。在这种情况下，清算优先权股东无法决议解散公司，只能通过诉请解散公司的方式实现其清算优先权。

　　对于解散公司之诉的可行性问题，投资协议中的“清算事件”虽然在形式上不属于公司章程对于公司解散事由的约定，但是由于投资协议往往可能由包括创始人股东及各投资人在内的全体股东共同签订，清算权股东有可能主张“清算事件”因经全体股东一致通过，而应当属于《公司法》第180条规定的“公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”这一解散事由。

　　如果清算优先权股东提起解散公司的诉讼，而回购权股东提起股权回购的诉讼，冲突与竞争体现在该两个诉讼的协调问题上。对于该两种诉讼的竞争，我们认为回购权股东可对公司解散纠纷申请中止审理，主要理由是：第一，《公司法解释二》规定，解散公司之诉应当注重调解，其中即包括通过股东回购的方式使公司继续存续；第二，由于解散公司涉及到公司解散后剩余资产在股东之间进行分配的问题，因此厘清股东之间的股权纠纷，是解散公司之后进行清算的前提。

　　四、如何防范权利冲突带来的不确定性风险？

　　1.如何解决回购请求权与公司解散决议的冲突问题。由于清算权股东可直接根据公司决议解散公司，回购权股东若提起回购权的诉讼，漫长的诉讼程序相对于直接根据公司决议解散公司来说劣势明显。因此，我们认为主要还是应该通过事先防范的方式控制风险：

　　一方面，投资协议中可约定投资人对公司解散事项的“一票否决权”，或约定公司解散应经更高的表决权比例，这样清算优先权股东自然无法仅凭借股东会决议就直接解散目标公司。司法实践一般认为，公司章程就解散等重大事项适当提高表决权通过比例，属于当事人意思自治的范畴。

　　另一方面，投资协议中可约定回购标的性质转变不影响合同执行或回购标的自动转换的条款。即协议可以约定，若投资人持有的股权因公司进入清算程序而转变为分配请求权，创始人股东依然应当以约定价格和条件回购该剩余财产分配权。

　　如果没有前述事先防范措施，一旦清算优先权股东已经达成有效的解散公司股东会决议，回购权股东可提出挑战该决议效力的诉讼，并尽快推进回购权的诉讼程序。这样就成了两个诉讼的时间赛跑，如果回购权诉讼先取得生效判决，有可能避免目标公司进入清算程序而产生的回购标的消灭的法律风险。

　　2.如何解决回购请求权与解散公司之诉的冲突问题。对于回购权股东而言，除尽快推动回购权诉讼案件取得生效法律文书之外，还可以对解散公司之诉申请中止审理，先取得生效法律文书的一方往往能够占据一定的主动权。

　　综上所述，回购权与清算优先权在投资合同签订之时都是保障投资人权益的重要条款，但是一旦发生同时触发该两个条款的事件，则两个条款有可能反而“倒戈相向”，在合同签订时应综合合同条款之间的协调、目标公司治理结构等多个维度予以全盘考虑，做到防范于未然。

　　针对私募股权和风险投资纠纷，我们将陆续推出系列微文，以期利用我们的经验为该领域争议解决和争端预防提供建议、咨询和服务。

1、适用单位范围

根据《职工带薪年休假条例》国务院令第514号，第二条，机关、团体、企业、事业单位、 民办非企业单位 、有雇工的个体工商户等单位。

2、享受年假条件

根据《职工带薪年休假条例》国务院令第514号，第二条，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

条例的累计工作1年，后续出台的条例中有一些调整，根据《企业职工带薪年休假条例》第四条，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

所以年假的条件应按照累计工作时间计算，只要累计工作时间1年及以上，就符合年休假规定。

3、年假天数的规定

累计工作年限 年假天数 备注

1-10年 5天 探亲假、婚丧假、产假等国家规定法定休假日、休息日以及因工伤停工留薪期间不计入年休假的假期。

10年（含）-20年 10天

20年（含）及以上 15天

4、年假天数计算规定

根据《企业职工带薪年休假条例》第五条，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

举个例子1：小王2019年10月1日入职某公司，工作年限累计8年3个月，计算小王2019年可休年假天数是多少？

答：小王年假天数应为5天。

计算小王折算后的年假天数=（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。即92/365×5=1.26，所以小王2019年可休1天。

5、年假是单位安排？还是个人安排？

根据《企业职工带薪年休假条例》第九条，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

单位可以根据业务情况，集中安排员工休假，本人请年假要经过批准后才可以休，否则可视为旷工处理。

6、未休的年假如何处理？

根据《企业职工带薪年休假条例》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

总结为两种情况：

因单位原因未安排的，需要按照日工资标准的300%支付给本人。

因员工本人原因的，只支付正常工作期间的工资即可。

7、未休年假工资如何计算？

根据《企业职工带薪年休假条例》第十一条，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

举个例子2：小王2019年10月1日入职，2020年1月1日离职，月工资标准为15000元，没有加班工资，因单位原因未休年假，小王的年假工资是多少？

答：小王的年假天数折算后为1天（详见例子1)，小王的日工资为15000/21.75=689.66元，按照规定，应支付小王年假工资为689.66×2=1379.32(年假当天正常工作，工资已经包含15000内）。

8、年假的纠纷问题

近期江苏省高级人民法院出台《关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》，针对劳动者与用人单位的年假争议给出指导意见，整理总结为以下4点：

（1）明确因单位未休年假且未按300%支付工资的争议，人民法院应予受理。

（2）用人单位已安排年休假，且能举证证明系因劳动者本人原因未休，劳动者要求支付年休假工资差额的，不予支持。

（3）明确计算年假工资的月工资是指，劳动者应休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。用人单位与个人对月工资计算标准有约定的从其约定，但不能低于前款规定。

（4）年假的仲裁时效为，根据 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算，如在此之前，若劳动关系解除或终止的，从劳动关系解除或终止之次日起算。

总结：

近年关于年假的争议开始增多，企业要准确的解读政策，保障企业和员工的共同权益，企业福利不应只停留在法定层面，要在法律之上建立和完善福利，激发员工活力。

本文政策及法律依据：

1.《职工带薪年休假条例》

2.《关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》