2025年9月30日，酝酿许久的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释(征求意见稿)》(下称“《征求意见稿》”)发布。本次《征求意见稿》吸收、发展了《全国法院民商事审判工作会议纪要(2019)》(下称“《九民纪要》”)、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)(二)(三)(四)(五)》等规范性文件，并结合相关司法审判实践，对于公司法进行了一次全面的补充完善，具有重大的意义。其中在商事投资领域最受关注、争议不断的对赌回购条款(又称“估值调整条款”)问题上，本次《征求意见稿》在多个条款中予以直接规定，具有诸多亮点和突破性意义，但另一方面，目前《征求意见稿》的相关规定亦存在个别令人遗憾之处。
鉴于《征求意见稿》已对于上市公司涉市值指标的对赌回购条款持较为鲜明的“否定性”态度，本文将重点对涉有限公司的对赌回购条款规定进行研究解读。
一、第三十七条【估值调整协议的效力及履行】
规定原文：
投资者与公司或者其股东、实际控制人订立估值调整协议，约定当公司在一定期间内达不到约定业绩或者不能实现上市等条件时，由公司或者其股东、实际控制人回购股权、承担金钱补偿义务等，当事人请求确认该约定无效的，人民法院不予支持，但是本解释另有规定的除外。
投资者与公司订立前述协议，公司未依法履行减资程序或者依法分配利润，当事人请求继续履行的，人民法院不予支持。当事人针对公司未依法履行减资程序或者依法分配利润约定由公司承担违约责任或者提供物的担保，并依据该约定请求公司承担违约责任或者担保责任的，人民法院不予支持;第三人提供担保，投资者请求该第三人承担担保责任的，人民法院应予支持。
(一)条款解读
1、首次在可作为裁判依据的规范性文件层面确认对赌协议的效力
关于对赌协议的效力问题，从“海富案”到《九民纪要》，已历经了10余年的规则论证、演变期，尊重当事人意思自治、维护契约精神，原则上认可对赌协议的合同效力，目前在法律界已形成基本共识。本次《征求意见稿》第三十七条第一款顺理成章的延续《九民纪要》的精神，首次在可作为裁判依据的规范性文件层面认可了对赌协议的效力，其正式颁布实施后，终于将结束长期以来审判人员面对此类在商事投资领域普遍存在的交易安排，却只能诉诸公司法、合同法基本原则进行审理的尴尬境地，具有突破性意义。
该款中的“但书”规定，结合本次《征求意见稿》来看，主要是指第八十二、八十三条等涉上市公司的对赌条款问题。但理论上，除“本解释另有规定”之外，还应包括其他违反法律、行政法规强制性规定的例外情况。
2、目标公司承担股权回购、金钱补偿责任仍以完成减资或利润分配程序为前提
尽管曾有诸多猜测，但从本次《征求意见稿》第三十七条第一款的规定来看，其基本延续了《九民纪要》的精神，仍认为虽然投资者与目标公司签署的对赌回购协议有效，但在实际履行层面，应以目标公司完成减资程序或利润分配作为承担股权回购、金钱补偿责任的前提，否则将违反公司资本维持原则、侵犯债权人利益。
值得一提的是，鉴于《九民纪要》的效力层级较低，过往在一些仲裁案件中部分仲裁庭并未采纳《九民纪要》的精神，支持了投资者根据合同约定要求目标公司承担回购义务的主张，但本次《征求意见稿》的发布及后续正式实施，对于后续仲裁案件裁判规则的影响，有待进一步关注。
3、对于目标公司未完成减资或利润分配程序的情况，不得约定由目标公司承担违约责任或物保责任
该规定是对于《九民纪要》规定的进一步补充。此前司法实践中曾存在部分判例[1]认定目标公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付投资者回购价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。另外，部分投资机构为了解决公司无法减资问题，在对赌回购协议中约定若目标公司未配合完成减资或利润分配，应承担物保责任或支付违约金，甚至直接约定违约金金额等于实现回购、现金补偿的金额。本次《征求意见稿》对此类安排给予否定性评价，实质是认为该类条款变相规避减资和利润分配程序，仍构成对资本维持原则的突破。
4、第三人对目标公司对赌回购的担保责任可予支持
对此问题司法实践中曾存在一定争议，部分判例[2]中曾认定在目标公司未履行减资程序的情况下，其回购义务尚未产生，而担保合同义务具有从属性，即履行担保合同义务的前提条件是主合同义务履行条件已成就，在目标公司对股份回购的主合同义务尚未成就的情况下，第三人的担保义务亦未成就。
而本次《征求意见稿》采用司法实践中更“通说”的观点，即在担保责任的承担问题上，主债务合同本身合法有效，则作为担保合同的从合同亦有效，主债务人未履行回购义务系履行条件暂未成就，并不影响担保人承担担保责任。
(二)遗憾之处
1、对目标公司“减资难”的客观情况未予解决回应
《九民纪要》出台后，最大的争议在于其虽然认可了与目标公司对赌协议的效力，但在发生回购争议的情况下，目标公司配合完成减资程序的情况极为罕见，特别是在新《公司法》规定定向减资需有限公司股东全体同意的情况下，目标公司完成减资更近乎成为“不可能完成的要求”。在实际可履行性极低的情况下，认可与目标公司对赌协议效力的实际意义似将大打折扣。
本次《征求意见稿》延续《九民纪要》对该问题的处理精神，并进一步明确不得对目标公司约定减资、分配的违约责任或担保责任，后续与目标公司的对赌在实践中恐仍将持续“难以履行”的状态，一定程度上，似乎使得该规定显得“正确而冰冷”。特别是实践中，一些交易安排中已采取全体股东预先签署减资决议等变通性方案，而本次《征求意见稿》对此未做任何回应，实属遗憾。
2、目标公司能否承担连带保证责任的问题仍存争议
对于目标公司可否对股东、实控人的回购义务承担连带保证责任的问题，在司法实践中素来存在较大争议：部分观点认为此时应适用《公司法》关于关联担保的相关规定，在连带保证符合相关决议要求的情况下，可支持由目标公司承担连带保证责任的主张。反对观点则认为目标公司承担连带保证责任的约定事实上规避了公司减资程序，履行效果与要求目标公司直接承担回购义务相同，进而认为要求目标公司承担连带保证责任仍应以目标公司完成减资程序为前提。
本次《征求意见稿》仅规定在约定目标公司为回购、金钱补偿义务人的情况下，未完成减资、利润分配程序不得要求目标公司承担担保责任，并规定了第三方可对目标公司的主债务承担担保责任，但对于目标公司可否对股东、实控人的回购义务承担连带保证责任的问题，似未做直接规定。
但值得注意的是，《征求意见稿》第二条第二款规定，“有限责任公司为他人取得本公司或者其母公司的股权提供担保的，参照适用公司法第十五条关于公司对外提供关联担保的规定”。该条款虽然未在第三十七、三十八条中得到直接引用，但该规定作为本次司法解释的“一般规定”，理论上似乎也应适用于股东、实际控制人回购股权的情形。据此，能否理解为本次《征求意见稿》对该问题的立场是目标公司对于对赌回购责任承担连带保证责任仅需满足关联担保的程序要求，而无需另行完成减资、利润分配程序?该问题仍待正式稿及后续司法实践予以进一步回应。
3、目前司法实践中较为突出的争议问题未予回应
实践中，各方对于股东、实际控制人的回购义务，往往会约定“以股权为限”“以股权价值为限”等限制性条件，对于该等约定是指回购义务人仅以自身股权处置后所获金额承担回购义务，还是应在股权对应的金钱价值范围内以回购义务人的全部财产承担责任?对于股权价值的认定，在无明确约定的情况下，应以实际处置价值、评估价值为准，还是以缔约时的投后估值为准?
在存在不同轮次投资者的情况下，交易文件通常会约定各轮投资者“后进先出”，在触发回购条件时，劣后轮次的投资者能否直接要求义务人回购?优先轮次投资者的“后进先出”权利如何保护?
又如，当事人约定了逐年现金补偿义务，若实控人持续履行补足义务可能导致补偿金额已经超过了投资者的投资本金及合理收益，该金钱补偿义务是否仍需履行?此外，国有企业参与的对赌回购安排，特别是国有企业承担回购义务的情况，该等条款的效力如何、其履行是否需其他前置要求?
诸如此类问题在实践中均存在较大争议，而本次《征求意见稿》并未予以回应。
4、部分条款表述有欠严谨性
(1)本条将缔约主体限定为投资者与公司或者其股东、实际控制人，而忽视了高管、其他关联方作为义务人的情况，但实务中该等安排并不鲜见。
(2)实务中，当事人约定的股权回购、收益补足触发条件除业绩要求、限期上市外，还往往包括信息披露要求、关联交易、董监高安排等条件，狭义来看，前述条件似乎并不当然影响公司估值，而本条将此类安排统称为“估值调整协议”是否妥当，恐需进一步讨论。另外，此类条款的义务人并不一定是投资者所获股权的出让方，在正式规范性文件中一概使用“回购”一词似乎亦有失准确。
(3)结合对赌义务的不同履行方式和相关法理基础，若投资者主张目标公司回购股权，对应涉及目标公司的减资程序问题;而若要求目标公司进行收益补偿，则涉及目标公司的利润分配程序问题。而本条对于对赌义务的不同履行方式与相应程序要求未予厘清，并在第二款笼统表述为“公司未依法履行减资程序或者依法分配利润，当事人请求继续履行的，人民法院不予支持”，严谨性有所欠缺。
二、第三十八条【投资者请求股东回购股权的性质认定】
规定原文：
股东与投资者约定将股权转让至投资者名下，当一定的条件成就后由股东回购股权，在约定的回购条件成就后，投资者请求股东回购股权的，人民法院应当依据当事人的申请或者依职权追加公司为第三人参加诉讼，并在判决股东履行回购义务的同时，在判项中明确股东履行回购义务后，公司应当变更股东名册并办理股权变更登记;股东的财产不足以支付回购款的，投资者有权申请拍卖、变卖股权，以所得价款受偿。在股东履行回购义务之前，公司、公司债权人请求投资者承担因未全面履行出资义务所应承担的责任的，人民法院依法应予支持。
股东与投资者约定将股权转让至投资者名下，当一定的条件成就后，投资者就是否要求股东回购股权享有选择权，在条件成就后，投资者在约定的期限内或者经股东催告后在合理期限内作出选择，请求股东回购股权的，判项表述以及投资者承担的股东出资义务等参照前款规定处理。超过前述期限后，投资者请求股东回购股权的，人民法院不予支持，但是股东同意的除外。
股东与投资者约定将股权转让至投资者名下，一定期限届满后由股东以本金加溢价款回购，到期不回购股权归投资者所有或者由投资者对股权折价、拍卖、变卖所得价款偿还回购款的，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条、第六十九条关于股权让与担保的规定处理。但是投资者超出担保目的实际行使股东权利的，依据本条第一款规定处理。
(一)条款解读
1、区分不同业务模式，进而分别做出规定
本条的一大突破是将投资者请求回购股权区分为三种不同业务模式，即附条件的股权回购、附选择权的股权回购、附期限的股权回购，进而分别对于相关模式的性质、效力及履行进行规定，对于指导后续业务实践中交易模式的设计、稳定投资各方的商业预期、统一裁判标准具有积极意义。
2、关于附条件的股权回购
在本条第一款的附条件股权回购业务模式下，《征求意见稿》将之定性为“真实股权投资”，投资者在回购退出前，享有股东权益并承担股东责任。在此逻辑下，《征求意见稿》规定在投资者要求股东回购股权时，需一并追加目标公司为第三人，并在判项中列明股东名册和工商登记的变更事项;同时，基于投资者在股权回购前仍具备股东身份，目标公司及其债权人有权依法要求其承担相关出资责任。另外，《征求意见稿》还明确若回购义务人无法足额支付回购款，投资者有权拍卖、变卖其持有的目标公司股权以支付回购款。
3、关于附选择权的股权回购
本条第二款规定了附选择权的股权回购业务模式，即投资者在条件触发时，有权选择要求股东回购股权或选择继续持有股权。本款明确前述选择权的行使期限为“约定的期限”或“股东催告后在合理期限内”，仅从该款表述而言，该“回购选择权”似具有一定形成权性质。若投资者在行权期限内要求回购股权，则处理方式同第一款;若投资者未及时行权，则除回购义务人另行同意外，投资者丧失再行要求股权回购的权利。
4、关于附期限的股权回购
对于仅付期限的股权回购安排，鉴于该回购条件已必然达成，不具有“射幸”特征，本质上该安排已脱离“对赌”范畴，故本条第三款将该种业务模式视为融资担保行为，进而准用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八、六十九条“让与担保”的相关规则。原则上，此时投资者并非以对目标公司进行股权投资为交易目的，而仅将标的股权转让至其名下作为担保其债权实现的方式，故投资者有权在期限届满后要求对标的股权折价或者拍卖、变卖该财产，并将所得价款优先偿还其债务，且无需对标的股权承担实际出资义务。值得注意的是，该款亦规定了一种例外情况，即投资者在持有股权后的行权行为已超出了担保目的，此时仍将该交易视为“真实股权投资”，投资者应参照本条第一款承担相应出资义务。
(二)遗憾之处
1、对实践中业务模式的涵盖尚不充分
本条规定了投资者请求回购股权的三种主要业务模式，但实践中的部分业务模式似难以完全涵盖于已列举的业务模式之中。例如，已列明的三种业务模式均由投资者通过股权转让方式获得股权，投资者的股权转让款均支付至原股东，但实践中大量交易安排系投资者通过增资方式成为目标公司股东，投资款支付至目标公司而非股东。再如，各方在交易安排中约定的股权回购方往往并不限于原股东，还可能为实控人、其他关联方等其他主体。据此，本条目前单纯采取“列举式”体例难免存在“百密一疏”的遗憾。
2、投资者处置标的股权、承担出资责任的规则尚不明晰
本条第一款规定“股东的财产不足以支付回购款的，投资者有权申请拍卖、变卖股权，以所得价款受偿”，值得进一步讨论的是，投资者要求“拍卖、变卖股权”是否需在提起诉讼或仲裁时明确提出，抑或可在执行程序中直接主张?更为重要的是，本款中“股东的财产不足以支付回购款的”表述是否意味着在执行顺序上，投资者必须先执行股东自身财产?“不足以支付回购款”又如何界定?而在目标公司、债权人要求投资者承担出资责任的问题上，如何理解“在股东履行回购义务之前”亦可能引发争议，其系指完成工商变更登记、支付完毕全部回购价款，还是投资者获得支持回购的生效裁判文书即可?我们期待在正式稿中能对前述问题做出进一步明确和细化。
3、未对回购权的性质和行权期限问题进行正面回应
本条第二款规定回购选择权的行使期限为“在约定的期限内或者经股东催告后在合理期限内”，但并未对“合理期限”进行明确。更关键的是，我们理解回购义务人主动催告权利人行权的情况并不常见，目前实务中争议最大的问题是当事人在交易文件中未约定行权选择期的情况下，投资者的回购权应作为请求权、适用诉讼时效，还是视为学理上所称“形成权”，并需在一定期限内主张?法答网精选答问(第九批)曾提出形成权说，并将行权的合理期限认定为“不超过6个月为宜”。该意见曾引起较大反响，但后续亦有部分司法判例[3]则认定上述意见非法律，亦非司法解释，并认为6个月“为宜”是一种在普遍情况下如何确定合理期间的倡导性推荐，而不是对个案具体合理期间如何认定的一刀切要求。
本次征求意见稿未对目前实务中最为关切的回购权性质、特别是行权期限问题给出明确意见，实属遗憾，建议在正式稿中能对此问题有所回应。
4、“超出担保目的”的认定规则尚不明确
本条第三款将付期限的股权回购安排视为让与担保行为，此时投资者实为“债权人”，而不具备真实股东身份，但当投资者已“超出担保目的”行使了股东权利时，目标公司、债权人可将其视为股东并要求其承担出资义务。该规定的法理逻辑自然无需多言，但关键在于如何界定“超出担保目的”?
有观点认为该条款意味着“投资者在担保期间不应行使股东权利(如表决权、分红权等)”，但从该条款的文义来看，似乎并未完全否定让与担保权利人可行使一定的股东权利，只是要求其行使权利的限度不能超出“担保目的”。而从商业逻辑而言，债权人之所以采取股权让与担保模式，其目的即在于加强对标的股权的控制，并防止债务人通过不当行为降低标的股权的价值，这在房地产项目开发融资等以目标公司/标的项目为主要还款来源的交易中尤为常见。
因此实务中当事人之间往往约定债权人/名义持股人享有一定表决权，并可以期间收取的分红款冲抵回购价款，部分交易安排还会进一步约定债权人将委派董监高，以强化对目标公司的控制。在此情况下，债权人行权行为将对于目标公司经营具有实质性影响，该等交易安排是否超出“担保目的”存在极大的模糊性。
我们注意到，人民法院案例库的部分入库案例[4]曾将裁判要旨总结为“股权让与担保情形中，受让股权的名义股东原则上不享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等实质性股东权利，但当事人之间另有约定的除外”。结合相关判例，能否以让与担保合同的约定作为债权人行权是否超过“担保目的”的判断标准?我们认为，该问题涉及典型的各方利益平衡问题，建议在正式稿中能给出更明确的处理原则。
注：
[1] 如(2021)京民终495号案;
[2] 如(2020)最高法民申2957号、(2024)浙06民终139号案;
[3] (2024)京02民终13539号案;
[4](2020)京03民终5136号案(入库编号：2024-08-2-270-001)。
