国家外汇管理局公告2020年第1号 国家外汇管理局行政处罚办法
发文时间:2020-09-18
文号:国家外汇管理局公告2020年第1号
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为规范国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)行政处罚程序,保障和监督外汇局依法履行职责,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》及《中华人民共和国外汇管理条例》等相关法律法规,国家外汇管理局制定了《国家外汇管理局行政处罚办法》(见附件),现予公布,自2020年10月1日起施行。


  附件:《国家外汇管理局行政处罚办法》


国家外汇管理局

2020年9月18日



  附件


国家外汇管理局行政处罚办法


  第一章 总 则


  第一条 为规范国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)行政处罚行为,保障外汇局依法履行职责,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》及《中华人民共和国外汇管理条例》等相关法律、行政法规,制定本办法。


  第二条 外汇局实施行政处罚,应当遵循公正、公开的原则,以事实为依据,以法律为准绳,坚持处罚与教育相结合的原则。


  第三条 外汇局查处外汇违法行为,应当依据已经公布的法律、行政法规、部门规章和行政规范性文件,未经公布的,不得作为查处依据。


  第四条 查处外汇违法行为涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私的,应当遵守有关国家法律法规的规定。


  第五条 具有行政处罚权的外汇局应当按照本办法对外汇违法行为实施行政处罚。法律、行政法规、国家外汇管理局另有规定的除外。


  国家外汇管理局应当在官方网站公开具有行政处罚权的外汇局名单。


  第二章 管 辖


  第六条 查处外汇违法行为,应当由行为发生地的外汇局管辖。


  第七条 两个以上外汇局对同一外汇违法行为都有管辖权的,由最先发现的外汇局管辖。对管辖发生争议的,应当协商决定。无法协商解决的,报请共同的上一级外汇局指定管辖。


  第八条 对下级外汇局管辖的外汇违法行为,上级外汇局认为应当由本级直接管辖的,可以直接调查处理,也可以在调查清楚后移交下级外汇局处理;上级外汇局认为有理由指定其他下级外汇局调查处理的,可以指定其他下级外汇局调查处理。下级外汇局认为外汇违法行为案情重大、复杂,需要由上一级外汇局调查处理的,可以报请上一级外汇局调查处理。


  因跨区域检查或者交叉检查发现外汇违法行为需要给予行政处罚的,应提请有管辖权的外汇局立案查处,并及时移交可以作为认定违法事实的相关证据材料。


  第九条 外汇局对外汇违法行为没有管辖权的,应当按规定移送有管辖权的外汇局调查处理。发现外汇违法行为的外汇局没有行政处罚权的,应当按规定及时移送有行政处罚权的上一级外汇局调查处理。


  第十条 对不属于外汇局职权范围的违法行为或依法需追究刑事责任的外汇违法行为,应当依法及时移送有权机关处理。


  刑事诉讼程序过程中或结束后,司法机关认为需要追究行政责任,向外汇局提出司法建议的,外汇局应依法实施行政处罚。


  移送前外汇局已实施行政处罚的,应告知移送机关行政处罚情况。


  第三章 回 避


  第十一条 外汇局参与案件查处的工作人员有下列情形之一的,当事人有权申请其回避,相关人员应当主动申请回避:


  (一)是本案当事人或者其代理人的近亲属;


  (二)本人或者其近亲属与本案有直接利害关系;


  (三)与本案或本案当事人及其代理人有其他关系,可能影响案件公正处理的;


  (四)根据法律、行政法规或者其他规定应当回避的。


  第十二条 当事人申请相关工作人员回避的,应当提交书面申请,并说明理由。外汇局应当在收到书面申请后三日内作出是否回避的决定并通知当事人。


  第十三条 参与案件查处的工作人员回避,由外汇局主管负责人决定;外汇局主管负责人的回避,由外汇局负责人决定;外汇局负责人的回避,由上一级外汇局决定。


  第十四条 作出回避决定前,相关工作人员不停止参与案件查处工作。


  第四章 处罚的适用


  第十五条 对当事人的同一个外汇违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。


  第十六条 不满十四周岁的自然人有外汇违法行为的,不予行政处罚,应当责令监护人加以管教。


  已满十四周岁但不满十八周岁的自然人有外汇违法行为的,应当从轻或者减轻行政处罚。


  第十七条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有外汇违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。


  间歇性精神病人在精神正常时有外汇违法行为的,应当给予行政处罚。


  第十八条 外汇违法行为当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:


  (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;


  (二)受他人胁迫实施违法行为的;


  (三)配合外汇局查处违法行为有立功表现的;


  (四)其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。


  外汇违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。


  第十九条 对在二年内未被有权机关发现的外汇违法行为,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。


  前款规定的期限,从外汇违法行为发生之日起计算,外汇违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。


  第一款中所称的“发现”是指,由外汇局发现的,以启动调查、立案或取证等时间中最早记录的时间为准;由其他机关移送的,以该机关发现的时间为准;向外汇局举报,被认定属实的,以外汇局收到举报的时间为准。立案前已依法开展调查的,以立案前获取的证明材料中记载的最早时间为准。


  第五章 一般程序


  第一节 立 案


  第二十条 外汇局在监督管理过程中发现或收到举报、移送涉嫌外汇违法行为,依法应当给予行政处罚且有管辖权的,应当予以立案。


  第二十一条 外汇局立案时应当对违法行为有关材料进行审查,填写立案审批表,由本外汇局主管检查的部门负责人审批。


  第二十二条 外汇局适用简易程序检查处理外汇违法行为,按照本办法第六章规定办理。


  第二节 调查取证 第二十三条 处理外汇违法行为的证据包括:


  (一)书证;


  (二)物证;


  (三)视听资料;


  (四)电子数据;


  (五)证人证言;


  (六)当事人的陈述;


  (七)鉴定意见;


  (八)勘验笔录、现场笔录。


  证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。


  以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。


  第二十四条 执法人员应当对案件事实进行全面、客观、公正的调查,并依法充分收集证据。


  立案前依法调查获取的证明材料符合行政处罚证据要求的,可以作为行政处罚案件的证据,但应当在立案审批表中说明情况。


  任何机构和个人不得损毁或者转移证据。


  第二十五条 外汇局依法进行监督检查或者调查,执法人员不得少于 2 人,并应当向当事人或有关人员出示国家外汇管理局执法证(以下称执法证),同时出示执法公函或通知书。


  第二十六条 外汇局调查涉嫌外汇违法行为的事实包括:


  (一)当事人的基本情况;


  (二)当事人有无外汇违法行为;


  (三)当事人实施外汇违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;


  (四)当事人有无从重、从轻、减轻以及不予处罚的情形;


  (五)与外汇违法行为有关的其他事实。


  第二十七条 外汇执法人员收集证据应当列出证据清单。证据清单应当由收集证据的外汇执法人员、证据提供人或保管人确认后盖章或者签字。证据是复制的,应当注明原物或者原件保存地点。


  第二十八条 外汇执法人员收集书证、物证、电子数据或者视听资料等证据,应当收集原件、原物或者原始载体。


  收集原件、原物或者原始载体有困难的,可以收集其复制件、影印件或者抄录件,并注明出处和收集时间、制作人、证明对象以及原件、原物或者原始载体存放处等,制作足以反映原物内容或者外形的照片、录像等,并附制作过程及原物存放处的文字说明,经提供人或者保管人核对无误后盖章或者签字,由提供人或者保管人妥善保管原件、原物或者原始载体。


  第二十九条 外汇执法人员对实施外汇违法行为的现场,可以拍摄现场照片或者录像,制作现场勘验笔录和现场图。现场勘验笔录应当由外汇执法人员、当事人或者见证人签字或盖章。


  第三十条 对可能被转移、隐匿、毁损或者灭失的证据,经外汇局负责人批准,外汇执法人员可以将证据做好封存标记后进行现场或者异地封存。封存的证据必须是与外汇违法行为有直接关系的物品和资料。


  第三十一条 封存证据时,外汇执法人员应当会同证据的持有人对证据进行当场清点,并对证据名称、数量、特征等进行登记,制作封存决定书,并可以根据需要对封存的证据拍照或者录像。


  封存决定书由外汇执法人员和证据持有人签字,并各执一份。


  第三十二条 封存期限不得超过三十日,情况复杂的,经外汇局负责人批准可延长,延长期限不得超过三十日。


  经查封存的证据确实与外汇违法行为无关的,应当发给证据持有人解除封存决定书,解除封存措施。经查确属外汇违法行为证据的,应当取回留档或者继续封存。


  第三十三条 对有证据表明已经或者可能转移、隐匿违法资金等涉案财产或者隐匿、伪造、损毁重要证据的,外汇局可以申请人民法院冻结或者查封。


  第三十四条 外汇局调查外汇违法行为,对专业技术性问题需鉴定的,应当聘请依法成立的专业鉴定机构鉴定。


  第三十五条 外汇局调查外汇违法行为,可以查询当事人和直接有关的单位和个人开立的账户,个人储蓄账户除外。


  查询账户应当经国家外汇管理局或其分局(外汇管理部)负责人批准,并制作协助调查账户通知书,在查询时向被查询单位出示。


  查询账户应当由 2 名以上的外汇执法人员实施。


  第三十六条 外汇局可以调查和询问当事人和有关人员,询问应当分别进行;询问前应当告知其有如实陈述事实、提供证据的义务。


  第三十七条 询问当事人、证人和调查有关情况时,外汇执


  法人员应当制作调查笔录。调查笔录应当场交被询问人核对,对无阅读能力的应当向其宣读。如果记录有误或者遗漏的,允许被询问人更正或者补充,更正或补充部分应由被询问人签字或捺指印确认。经核对无误后,外汇执法人员应当在笔录上签字;被询问人应当在调查笔录末页注明笔录内容与被询问人所述一致,注明日期,并逐页签字或者捺指印。


  制作调查笔录应当由 2 名以上的外汇执法人员实施。


  第三十八条 当事人请求自行书写陈述的,应当准许。必要时,外汇执法人员也可以要求当事人自行书写陈述。当事人应当在书面陈述的下方逐页签字或者捺指印。外汇执法人员收到书面陈述后,应当在首页右上方写明收到日期并签字。 第三十九条 询问当事人、证人和调查有关情况,应当分别对每个被调查人进行询问。被调查人不满十八周岁或者为精神病


  人的,调查时应当由监护人陪同,并由监护人同时在调查笔录上签字或者捺指印。确实无法通知或者通知后未到场的,应当记录在案。


  第四十条 询问聋、哑人,以及外国人、无国籍人或者非汉语系少数民族等人员,应当由通晓聋、哑手语、所在国家或者地区语言、少数民族语言的翻译人员参加,并在调查笔录上注明被询问人的聋、哑情况,国籍、民族以及翻译人员的姓名、住址、工作单位和职业。


  外国人、无国籍人或者非汉语系少数民族等人员,明确表示可以直接接受汉语询问,无需翻译人员参加的除外。


  第四十一条 询问当事人、证人和调查有关情况,在文字记录的同时,可以根据需要录音、录像。


  第四十二条 调查结束时,外汇执法人员可以根据需要制作事实确认书,交当事人签字或者盖章确认。当事人予以确认的,可以作为认定违法事实的证据。若无其他证据予以佐证,一般不能单独作为认定违法事实的证据。


  第四十三条 当事人或有关人员拒绝接受调查、拒绝提供有关证据材料或者拒绝在证据材料上签字、盖章的,外汇执法人员应当在相关证据材料上载明,或以录音、录像等视听资料加以证明。必要时,外汇执法人员可以邀请无利害关系第三方作为见证人。


  通过上述方式获取的材料可以作为认定相关事实的证据。


  第三节 处 理


  第四十四条 调查终结后,外汇局应根据下列情况作出处理决定,并制作调查报告,调查报告应说明作出决定的理由和依据:


  (一)违法行为事实清楚,据以定性和处罚的证据客观、充分,调查取证程序合法、适当,依法应当给予行政处罚的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;


  (二)违法行为符合本办法不予行政处罚规定的,作出不予行政处罚的决定;


  (三)违法事实不能成立,或者处罚依据不足的,或者具有其他案件终结情形的,作出案件终结决定;


  (四)移送其他机关且已作出处理决定,不需外汇局作出行政处罚的,作出案件终结决定。


  第四十五条 除简易程序外,外汇局作出处理决定应当经集体审议。


  外汇局重大执法决定作出前,应当由承担法律事务职责的部门或岗位人员进行法制审核。


  第四十六条 在作出行政处罚决定前,外汇局应当制作行政处罚告知书送达当事人。行政处罚告知书应当载明下列内容:


  (一)当事人的基本情况;


  (二)拟被处罚当事人违法事实和证据;


  (三)拟作出行政处罚的理由和依据;


  (四)拟作出的行政处罚的种类和幅度;


  (五)当事人享有的陈述、申辩权利;


  (六)对于符合听证情形的,应当告知当事人有听证的权利和提出听证的方式、期限;


  (七)拟作出行政处罚告知的外汇局名称、日期和印章。


  第四十七条 当事人需要陈述和申辩的,应当自收到行政处罚告知书之日起七日内将陈述和申辩的书面材料提交拟作出行政处罚的外汇局。当事人无法提交书面材料的,可以口头提出陈述和申辩,外汇局应当记录并请当事人逐页签字或盖章确认。当事人逾期未行使陈述权、申辩权的,视为放弃权利。


  第四十八条 对当事人提出的事实、理由和证据,外汇局应当进行核实,当事人提出的事实、理由、证据成立的,应当采纳。


  外汇局不得因当事人申辩而加重处罚。


  第四节 听 证 第四十九条 外汇局在作出下列行政处罚决定之前,应当告知拟被处罚当事人有要求举行听证的权利:


  (一)拟给予暂停或者停止经营结汇、售汇业务处罚的;


  (二)拟给予暂停或者停止经营外汇业务或者吊销相关外汇业务许可证处罚的;


  (三)拟给予法人或者其他组织100万元人民币以上罚没款处罚的;


  (四)拟给予自然人10万元人民币以上罚没款处罚的;


  (五)法律、法规规定可以要求举行听证的其他情形。


  第五十条 当事人申请听证的,应当自收到行政处罚告知书之日起三日以内,向外汇局提交经本人签字或盖章的听证申请书。


  听证申请书中应当载明听证要求和理由;当事人对违法事实有异议的,应当在提起听证申请时提交相关证据材料。


  当事人无法提交听证申请书的,可以口头提出听证申请,外汇局应当记录并请当事人逐页签字或盖章确认。


  第五十一条 当事人逾期未提出申请的,视为放弃听证权利。


  因不可抗力或者其他特殊情况不能按期提出听证申请的,在障碍消除后三日内,经外汇局批准,可以顺延听证申请期限。


  当事人可以请求撤回听证申请,但应当以书面形式提出。


  第五十二条 外汇局收到听证申请后,应当于五日内依法审查,并书面通知当事人是否受理。对符合听证条件的,应当组织举行听证。在举行听证的七日前,通知当事人及有关人员举行听证的时间、地点。


  除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外,听证公开举行。


  第五十三条 听证由拟作出行政处罚的外汇局组织。


  第五十四条 听证人员包括听证主持人和听证员。


  听证主持人是指外汇局负责人指定的具体负责主持听证工作的人员。听证员是指外汇局法制工作部门、案件检查部门、案件所涉业务管理部门各自指定的协助听证主持人组织听证的工作人员。


  听证人员的组成应当为单数。


  听证案件的执法人员不得担任听证主持人和听证员。


  第五十五条 听证参加人是指案件调查人员、当事人、第三人、委托代理人、证人以及鉴定人、翻译、听证记录人等有关人员。


  第三人是指与听证案件有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。必要时,外汇局也可以通知其参加听证。


  听证记录人是指听证主持人指定的负责记录听证活动的外汇局工作人员。


  第五十六条 当事人依法享有下列权利:


  (一)依法申请听证人员、翻译、记录人员回避;


  (二)可以亲自参加听证,也可以委托一至二名代理人参加听证;


  (三)就案件调查人员提出的案件事实、证据和行政处罚建议进行申辩,并对案件的证据向调查人员及证人质证;


  (四)听证结束前进行最后陈述;


  (五)审核听证笔录。


  第五十七条 当事人依法承担下列义务:


  (一)按外汇局要求事前报送参加听证人员的名单及身份;


  (二)按时参加听证并依法举证;


  (三)如实回答听证主持人的询问;


  (四)遵守听证程序及纪律,维护听证秩序。


  第五十八条 案件调查人员应当参加听证,向听证主持人提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议及其依据,并参与质证。


  第五十九条 听证应当按下列顺序进行:


  (一)听证主持人核对案件调查人员和当事人的身份;


  (二)听证主持人宣布听证员、听证记录人、鉴定人、翻译人员名单,告知当事人的权利义务,询问当事人是否申请回避。


  当事人申请听证主持人回避的,听证主持人应当宣布暂停听证,报请外汇局有关负责人决定是否回避;申请听证员、鉴定人、翻译人员回避的,由听证主持人当场决定。具有本办法第十一条规定情形的,应当回避;


  (三)听证主持人宣布听证开始并介绍案由;


  (四)不公开举行的听证,听证主持人应当说明理由;


  (五)案件调查人员陈述当事人违法事实,出示相关证据,提出拟给予行政处罚的建议和依据;


  (六)当事人或其委托代理人进行陈述、申辩和质证;


  (七)第三人及其委托人陈述,提出自己的意见和主张;


  (八)案件调查人员、当事人、第三人相互辩论;


  (九)听证主持人就案件事实、证据、处罚依据进行询问;


  (十)当事人作最后陈述。


  第六十条 听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人、第三人审核无误后签字或盖章。


  第六十一条 外汇局应当结合听证笔录,按照《中华人民共和国行政处罚法》相关规定,对听证案件作出处理决定。


  第五节 决 定


  第六十二条 对外汇违法行为拟作出行政处罚的,外汇局应当制作行政处罚决定书印送当事人。行政处罚决定书应当至少载明下列内容:


  (一)当事人的基本情况;


  (二)外汇违法事实和证据;


  (三)行政处罚的依据、种类和幅度;


  (四)行政处罚的履行方式和期限;


  (五)当事人的权利,包括行政复议途径和期限;


  (六)作出行政处罚决定的外汇局名称、日期和印章。


  第六十三条 外汇局决定不予行政处罚的,可以不进行行政处罚告知而直接制作不予行政处罚决定书印送当事人。不予行政处罚决定书应当载明下列内容:


  (一)当事人的基本情况;


  (二)外汇违法事实和证据;


  (三)不予行政处罚的情节和依据;


  (四)当事人的权利,包括行政复议途径和期限;


  (五)作出不予行政处罚决定的外汇局名称、日期和印章。


  第六十四条 当事人有两种以上的外汇违法行为,外汇局应当分别作出行政处罚决定,但可以合并制作一个行政处罚决定书。


  第六节 执 行 第六十五条 当事人对外汇局作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定仍然不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。行政复议或者行政诉讼期间,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。


  当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,依法加处的罚款数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。


  第六十六条 外汇局依法作出罚(没)款的行政处罚决定的,当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚(没)款。


  第六十七条 当事人逾期不缴纳罚(没)款的,作出行政处罚决定的外汇局可以采取下列措施:


  (一)申请人民法院强制执行;


  (二)每日按罚款数额的百分之三加处罚款,法律另有规定的除外。加处罚款不得超过行政处罚决定的罚款数额。


  外汇局批准延期、分期缴纳罚款的,申请人民法院强制执行的期限,自暂缓或者分期缴纳罚款期限结束之日起计算。


  第六十八条 外汇局申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。具体催告及申请强制执行程序,依照《中华人民共和国行政强制法》及外汇局有关规定执行。


  第六十九条 当事人确有困难需要延期、分期缴纳罚(没)款的,当事人应当以书面方式向作出行政处罚决定的外汇局提出申请。


  外汇局收到当事人申请后,应当在二十日内作出是否批准延期、分期缴纳罚(没)款的决定,并制作通知书送达当事人。延期或者分期缴纳罚(没)款期限最长不得超过五个月。


  第六章 简易程序


  第七十条 外汇违法行为事实确凿并有法定依据,对个人处以五十元以下、对单位处以一千元以下罚款或者警告的,可以适用简易程序。


  第七十一条 外汇违法行为适用简易程序处罚的,应当按照下列程序实施:


  (一)向当事人出示执法证,口头告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利;


  (二)对当事人的陈述和申辩,应当充分听取。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;


  (三)填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书并当场交付当事人。当事人拒绝签收的,应当在行政处罚决定书上注明。


  行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点、当事人救济途径及行政机关名称,并由执法人员签字或者盖章;


  (四)告知当事人在规定期限内到指定银行缴纳罚款。


  第七十二条 外汇执法人员适用简易程序作出的行政处罚决定,应当于二日内向所在外汇局备案。


  第七章 期间与送达


  第七十三条 外汇局可在立案后要求当事人提供送达地址。


  送达文书资料应当首先采取直接送达方式交给当事人,并由当事人在送达回执上签字或者盖章,注明签收日期。送达回执上的签收日期为送达日期。当事人是自然人的,如果本人不在,可以交给其成年家属代签收;被送达人是法人或者其他组织的,由法定代表人、主要负责人或者负责收件的人签收;被送达人有委托接受送达的代理人的,可以交给代理人签收。


  第七十四条 被送达人或者代收人拒绝接收或者拒绝签字或者盖章的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,把文书留在被送达人处,在送达回执上记明拒绝的事由、送达日期,由送达人和见证人签字,即视为送达。必要时也可以对拒收情况及送达过程进行拍照、录像。


  第七十五条 外汇局直接送达文书材料有困难的,可以委托其他外汇局代为送达,也可以邮寄送达。委托其他外汇局送达的,


  应当出具送达委托书,并由受托外汇局向当事人出示。邮寄送达的,应当附有送达回执,签收日期为送达日期;送达回执没有寄回的,以挂号信回执或者查询复单上注明的收件日期为送达日期。


  第七十六条 外汇局采取直接送达、委托送达、邮寄送达等均无法送达的,可以公告送达。公告的范围和方式应当便于当事人知晓,且应在行政案件卷宗中记明公告送达的原因和经过。公告送达的公告中应包括法律文书的主要内容及被送达人对该文书的救济途径和期限。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。


  第七十七条 本办法中的期间以日、月计算,期间开始之日


  不计算在内。期间不包括路途上的时间,法定期间期满前交付邮寄的,不视为逾期。期间届满的最后一日是法定节假日的,以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期。


  第八章 附 则


  第七十八条 检查处理外汇违法行为过程中,执法人员应如实记录案件涉及的情节,并留存相关证明材料。外汇局应当按照相关档案管理办法将案件办理所形成的文书材料建立案卷归档。


  第七十九条 外汇执法人员在检查处理外汇违法行为过程中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、索取或者收受他人财物的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第八十条 本办法中的“二日”“三日”“五日”“七日”和“二十日”是指工作日,不含法定节假日,其他“日”是指自然日。本办法所称“以上”“以下”皆包括本数。


  第八十一条 本办法规定的文书材料的格式,由国家外汇管理局统一规定。外汇局应当按照规定的格式制作并单独编制文号。


  第八十二条 本办法由国家外汇管理局负责解释。


  第八十三条 本办法自2020年10月1日起施行。《国家外汇管理局行政处罚听证程序》(汇发[2002]79号印发)同时废止。


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  代持还原的税务难点,本质上是“实质所有”与“形式登记”之间的冲突:

  · 就实质而言,股权自始属于实际出资人,还原仅使登记与实质一致,并未发生真正的财产转移;

  · 就形式而言,工商变更呈现为一次股权转让,依《中华人民共和国个人所得税法》与国家税务总局公告2014年第67号,转让即可能产生“财产转让所得”并触发核定(详见本系列前文)。

  若税务机关仅认形式,实际出资人即可能为“取回本属于自己之物”而缴一笔税。问题在于:法律与实践,于何种程度上认可“实质”、从而豁免此项税负。

  二、可资依据的规则线索及其边界

  我国目前并无针对“个人间股权代持还原”的统一、明确的征免税规定,但有两条关键线索。

  (一)国税函〔2005〕130号:转让“是否真正完成”为分水岭

  《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕130号)确立了一项关键区分:

  · 股权转让合同未履行完毕,因执行仲裁裁决解除合同及补充协议、停止执行原合同,并原价收回已转让股权的——因转让行为尚未完成、收入未完全实现,随转让关系解除,股权收益不复存在,纳税人不应缴纳个人所得税;

  · 股权转让合同已履行完毕、其后再解除合同收回股权的,属于另一次股权转让,原已缴个税不予退还。

  该批复所确立的逻辑——转让是否真正完成、收入是否实现、是否经法定程序解除——对代持还原极具参考价值:它指向“经法定程序恢复原状”与“另一次应税转让”之间的根本区别。

  (二)国家税务总局公告2011年第39号:特定代持的明确口径

  对一类特定代持,规则是清晰的。国家税务总局公告2011年第39号规定:因股权分置改革造成、原由个人出资而由企业代持的限售股,企业转让该限售股取得的收入应作为企业应税收入计算纳税,完税后再向实际所有人分配。惟其适用范围有限(仅限股改造成、企业代持的限售股),不能简单套用于一般自然人间的代持。

  (三)一般代持还原:仍属“视地方、凭证据”的疑难领域

  对最为常见的自然人间的代持还原,因缺乏全国统一规定,各地税务机关口径不一:有的认可“实质所有、不视为转让”,有的坚持“形式变更、按转让课税”,亦有要求充分举证证明代持关系真实存在者。需要客观指出的是,目前尚无直接就“代持还原是否征收个人所得税”作出认定的、公开的具名生效判例,争议更多停留在税务机关的征管口径层面——这也意味着,结果在很大程度上取决于个案证据与事前沟通。此种地区差异与不确定性,正是代持还原最大的风险来源,亦是律师前置判断最能创造价值之处。

  不过,这并不意味着代持“无处安放”。在中国境内首发上市(IPO)审核实践中,“股权清晰”是基本要求,发行人历史上的股权代持,通常须在申报前彻底还原,并在招股说明书中如实披露代持的形成原因、还原过程与相关税务处理;只要代持关系真实、还原属于“恢复原状”而非新的利益安排,实践中基本不构成IPO的实质性障碍。这说明,代持本身并非“无解”——关键始终在于关系真实、还原清晰、税务处理经得起检验。

  三、关键变量:还原是否构成“真实、已实现的转让”

  将上述线索贯通,可得一项对实操极为重要的判断:代持还原是否被课税,根本上取决于它是否构成一次“真实、已实现的股权转让”——若实际出资人自始享有股权、还原只是让登记回归实质、并未发生真正的财产转移与所得实现,就不应被简单视为一次新的应税转让。

  这一判断的落点在“实质”:国税函〔2005〕130号所确立的,正是“转让尚未完成、收入未实现即不课税”的精神——它指向的是交易的真实状态(股权自始归属、并未发生真正的转移与所得实现),而非某一种形式或程序。

  这里可以借鉴司法实践对“股权实际收入认定”的态度。需要说明的是,以下案件本身并非代持还原纠纷,而是一起因转让价款经补充协议变更而引发的退税争议;但其对“股权转让的实际收入如何认定、收入尚未真正实现时能否课税”的处理,对分析代持还原是否构成应税转让,具有借鉴意义。在该案中(江苏省宿迁市宿城区人民法院〔2018〕苏1302行初191号),转让方在部分收款、办理工商变更并缴纳个人所得税后,因受让方逾期付款,双方签订补充协议、对转让比例与价格作出调整;转让方申请退税,税务机关仅部分退还,转让方不服涉诉。法院认为,退税之争根本在于股权转让收入的认定——税务机关将转让方在合同履行中收到的阶段性款项径行作为转让收入计税,因双方并未将该款项确定为交易价,缺乏事实及法律依据,遂撤销原退税决定、责令重新处理。

  该案的启示在于:收入是否真正实现,直接影响税务处理能否成立。 这与国税函〔2005〕130号“转让尚未完成、收入未实现则不课税”的逻辑相通——代持还原若要主张“非应税”,同样要落到“是否存在真实、已实现的转让所得”这一根本问题上。

  但须看清一条边界:“解除合同、原价收回”与“另一次转让、事后减价”是两回事。130号的免税待遇,对应者为“交易自始未真正完成、经法定程序回归原点”,而非“先行完成、其后反悔”。代持还原欲援用此一逻辑,关键在于证据与程序的真实性:能否证明代持关系自始存在、还原系“恢复原状”而非“新的转让”。

  须予警示:代持还原的税务认定,看的是“实质”而非“形式”。任何安排都必须建立在真实的代持关系之上;切不可为税务目的而虚构交易或诉讼——否则非但不能免税,更可能触及偷税乃至虚假诉讼的法律责任。

  四、律师前置方案:将本不该缴的税负挡于门外

  “代持还原”并无放之四海而皆准的答案,但有一套可予前置的合规动作。

  1.代持期间即建好证据链:书面代持协议、实际出资凭证、资金流水、分红与表决权实际行使的记录——此为日后证明“实质所有”之根本,远较还原之时临时补证为有力。

  2.还原之前先作税务定性评估:判断本次还原更接近“恢复原状、非应税”抑或“应税转让”,预估核定风险与本地口径。

  3.夯实代持关系的真实性与证据:还原能否被认可为“恢复原状”,根本上取决于代持关系是否真实、证据是否完整,而非依赖某种特定形式或程序;切忌为税务目的而虚构交易或诉讼。

  4.认清边界、不逾红线:130号的免税对应“未完成的转让经法定程序解除并原价收回”,事后减价、已完成交易的反悔不在此列,更不得虚构诉讼。

  5.事前沟通本地口径:因各地实践不一,重大还原之前即就税务处理与主管机关沟通,必要时争取书面确认或预约裁定。

  6.并购、上市语境下尤须审慎:拟上市或被并购前的代持还原,会同时受到IPO合规审查与税务监管的双重审视,务必将税务处理与还原方式一并设计、一并前置。

  代持还原的税务问题,高度依赖代持关系的真实性、还原的方式与程序、以及主管机关的口径。但有一条原则是确定的:真实、留痕、择定正确的程序,是将本不该缴的税负挡于门外的稳妥路径——而此三者,皆须于还原之前,由专业判断预先布置。


  作者简介

  张 乐   合伙人

  le.zhang@allbrightlaw.com

  邵 帅   合伙人

  shaoshuai@allbrightlaw.com

房地产公司如何合理处理开发成本及其他费用的进项税?

房地产公司如何合理处理开发成本及其他费用的进项税?

  解答:

  下面根据2026年最新规定予以说明。

  一、精准划分可抵扣与不得抵扣项目

  (一)不得抵扣项目判定标准(依据:《增值税法》第二十二条、《增值税法实施条例》第十九条至第二十二条)

  纳税人的下列进项税额不得从其销项税额中抵扣:

  1.适用简易计税方法计税项目对应的进项税额;

  2.免征增值税项目对应的进项税额;

  3.非正常损失项目对应的进项税额;

  4.购进并用于集体福利或者个人消费的货物、服务、无形资产、不动产对应的进项税额;

  5.购进并直接用于消费的餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务对应的进项税额;

  6.国务院规定的其他进项税额。

  (二)混用项目进项分摊规则(依据:《增值税法实施条例》第二十三条、财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号第一条第四项)

  成本、费用同时用于一般计税应税项目与不得抵扣项目、无法单独划分用途的,按月计算不得抵扣进项税额,计算公式政策依据为财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号第一条第四项:

  不得抵扣进项税额 = 当期无法划分全部进项税额 ×(当期简易计税销售额 + 免税销售额)÷ 当期全部销售额

  年度清算要求(依据:《增值税法实施条例》第二十三条):次年 1 月纳税申报期,按全年销售额重新清算,多转出税额可转回抵扣,少转出需补做进项税额转出。

  固定资产、无形资产、不动产同时混用一般 / 简易计税项目,进项税额可全额抵扣,无需分摊转出。

  (三)会计处理流程(依据:财会〔2016〕22 号)

  取得不得抵扣项目增值税专用发票时,同步借记开发成本/管理费用、借记“应交税费——应交增值税(进项税额)”;完成发票勾选认证后,将待认证进项税额转入成本费用,贷记“应交税费——应交增值税(进项税额转出)”。

  (四)准予正常抵扣项目范围

  开发成本类:钢筋、混凝土等建筑材料(13% 税率专票)、建筑工程服务(9% 税率专票)、有形动产设备租赁(13% 专票)、勘察、设计、监理服务(6% 专票)。

  期间费用类:广告宣传、测绘、审计、法律咨询、办公设备、公务出差住宿费(6%/13% 专票)。

  二、规范取得、保管法定抵扣凭证(依据:《增值税法实施条例》第十一条、第十二条)

  (一)法定有效扣税凭证清单

  增值税专用发票(开发成本、现代服务主流抵扣凭证);

  海关进口增值税专用缴款书、代扣代缴增值税完税凭证;

  收费公路通行费增值税电子普通发票;

  农产品收购 / 销售发票(采购苗木、建材农产品适用)。

  (二)票据全流程管控要求

  业务合同、资金流、货物 / 服务流、发票信息保持一致,杜绝虚开发票风险;

  报销单据备注支出用途、对应计税项目(一般计税 / 简易计税),留存合同、付款凭证、项目进度资料备查;

  纳税申报前,通过增值税发票综合服务平台完成扣税凭证用途勾选确认;现行政策已取消勾选确认期限,发票取得后任意所属期均可勾选抵扣,但长期滞留未勾选发票会触发税务风险核查,建议按项目进度及时完成勾选。

  三、土地价款差额计税特殊处理(依据:财政部 税务总局公告 2026 年第 10 号)

  (一)政策逻辑

  房企一般计税项目支付的土地出让金、征地拆迁补偿款,无法取得增值税抵扣凭证,不适用进项抵扣,采用销项税额抵减方式扣减当期销售额,减少销项税额。

  (二)标准计算公式

  当期销售额 =(当期全部房款及价外费用 - 当期允许扣除土地价款)÷(1+9%)

  当期允许扣除土地价款 =(当期销售房地产项目建筑面积÷房地产项目可供销售建筑面积)×支付的土地价款

  (三)合法扣除备查凭证

  省级及以上财政部门监制土地出让金票据、拆迁补偿协议、银行付款流水、拆迁户签收凭证。

  四、各类服务类费用进项抵扣细分规则

  (一)可全额抵扣服务(用于一般计税应税项目)

  设计、监理、造价咨询、广告推广、前期策划、审计评估、办公不动产租赁,取得 6% 增值税专用发票,票面税额全额抵扣。

  (二)住宿服务抵扣区分(依据:《增值税法》第二十二条)

  准予抵扣:员工公务出差住宿费,取得合规 6% 专票,进项正常抵扣;

  不得抵扣:客户招待住宿、员工团建旅游、职工探亲住宿(归属于集体福利、个人消费),需做进项税额转出。

  (三)餐饮、娱乐、居民日常服务统一规则(依据:《增值税法》第二十二条第五项)

  所有餐饮、娱乐、居民日常服务,无论业务招待、员工就餐、团建用途,进项税额一律不得抵扣,无需勾选抵扣,直接全额计入成本费用。

  (四)贷款利息及配套融资费用抵扣规则(依据:《增值税法实施条例》第二十一条)

  1.房企各类银行、信托、民间借贷产生的利息支出,属于购进贷款服务,对应进项税额暂不得抵扣;

  2.向贷款方支付、与该笔贷款直接相关的投融资顾问费、手续费、咨询费,进项税额同步不得抵扣;

  3.补充区分:向第三方担保机构支付的担保费,不属于贷款方收取的配套费用,取得增值税专用发票可正常抵扣进项。

  五、落实留抵退税政策,缓解开发资金占用(依据:《增值税法》第二十一条)

  (一)法定基础规则

  当期进项税额合计大于当期销项税额形成期末留抵的,企业二选一:①结转下一纳税期继续抵扣;②按配套公告规定申请退还留抵税额。

  (二)房企实操管理要点

  分项目建立进项税额台账,区分一般计税、简易计税项目对应的进项税额,简易计税项目进项不得计入留抵退税基数;

  退税申报前完成全部发票勾选、混用项目进项分摊与进项转出调整,留存项目开发进度表、销售计划、成本合同备查;

  符合增量、存量留抵退税条件的,按财政部 税务总局配套公告规定计算可退税额,按期提交退税申请。

  六、资产重组业务进项留抵结转抵扣规则(依据:财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号,2026 年 1 月 30 日发布,2026 年 1 月 1 日施行)

  (一)法定适用前置条件

  房企发生合并、分立、业务整体划转,同步转让对应资产、关联债权负债、全部从业人员,转让方、接收方均为增值税一般纳税人,且转让方完成税务注销登记。仅转让资产、无配套负债与人员的,不适用本政策。

  (二)进项结转操作流程

  转让方注销前未抵扣的期末留抵税额,凭税务机关出具《资产重组进项留抵税额转移单》,全额结转至接收方,由接收方后续申报抵扣。