国家发展和改革委员会令第6号 国家发展和改革委员会行政复议实施办法
发文时间:2023-12-27
文号:国家发展和改革委员会令第6号
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  《国家发展和改革委员会行政复议实施办法》已经2023年12月26日第7次委务会议审议通过,现予公布,自2024年2月1日起施行。


主任:郑栅洁


2023年12月27日


国家发展和改革委员会行政复议实施办法


  第一章 总则


  第一条 为防止和纠正违法的或者不当的行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督和保障国家发展改革委依法行使职权,发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用,推进法治机关建设,根据《行政复议法》《行政复议法实施条例》,制定本办法。


  第二条 国家发展改革委受理行政复议申请、办理行政复议案件,适用本办法。


  第三条 国家发展改革委法治工作机构是国家发展改革委行政复议机构(以下简称行政复议机构),具体办理国家发展改革委行政复议事项,履行下列职责:


  (一)受理行政复议申请;


  (二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;


  (三)组织行政复议听证;


  (四)依据法律、行政法规和部门规章审查被申请行政复议的行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定;


  (五)处理或者转送对有关规范性文件或者行政行为依据的审查申请;


  (六)对被申请人违反有关法律、行政法规、部门规章的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;


  (七)办理国家发展改革委有关行政应诉事项;


  (八)法律、行政法规和部门规章规定的其他职责。


  第四条 国家发展改革委对办理的行政复议案件进行调解时,应当遵循合法、自愿的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法规的强制性规定。


  行政复议机构应当记录调解情况,将调解工作记录、调解协议、调解书等材料立卷归档。


  第二章 行政复议申请


  第五条 公民、法人或者其他组织可以依照《行政复议法》第十一条规定的行政复议范围,向国家发展改革委申请行政复议。


  下列事项不属于国家发展改革委行政复议范围:


  (一)国防、外交等国家行为;


  (二)行政法规、部门规章或者具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件;


  (三)国家发展改革委对本机关工作人员的奖惩、任免等决定;


  (四)国家发展改革委对民事纠纷作出的调解;


  (五)对国家发展改革委及其管理的法律、行政法规、部门规章授权的组织的工作人员个人违法违纪行为进行举报、控告或者对工作人员的态度作风提出异议;


  (六)对国家发展改革委及其管理的法律、行政法规、部门规章授权的组织的业务政策、内部工作制度或者工作程序提出异议的;


  (七)对有关法律、法规、规章或者政策文件制定、实施情况进行咨询的。


  信访事项按照《信访工作条例》有关规定办理。


  第六条 公民、法人或者其他组织认为国家发展改革委的行政行为所依据的下列规范性文件不合法,在对行政行为申请行政复议时,可以一并向国家发展改革委提出对该规范性文件的附带审查申请:


  (一)国家发展改革委制定、发布的规范性文件;


  (二)国家发展改革委管理的法律、行政法规、部门规章授权的组织发布的规范性文件。


  前款所列规范性文件不含规章。规章的审查依照法律、行政规办理。


  第七条 国家发展改革委管辖下列行政复议案件:


  (一)对国家发展改革委作出的行政行为不服的;


  (二)对国家发展改革委管理的法律、行政法规、部门规章授权的组织作出的行政行为不服的。


  公民、法人或者其他组织对国家发展改革委和其他国务院部门以共同名义作出的同一行政行为不服的,可以向国家发展改革委或者其他共同作出行政行为的国务院部门提出行政复议申请,由国家发展改革委和作出行政行为的国务院部门共同作出行政复议决定。


  第八条 公民、法人或者其他组织对国家发展改革委作出的行政行为不服申请行政复议的,国家发展改革委是被申请人;对国家发展改革委管理的法律、行政法规、部门规章授权的组织作出的行政行为不服的,该组织是被申请人。


  国家发展改革委委托的组织作出行政行为的,国家发展改革委是被申请人。


  对国家发展改革委与其他国务院部门以共同名义作出同一行政行为的,国家发展改革委与共同作出行政行为的国务院部门是被申请人。


  第九条 公民、法人或者其他组织认为有关行政行为侵犯其合法权益,符合行政复议法律法规和本办法规定的管辖和受理情形的,可以自知道或者应当知道该行政行为之日起60日内向国家发展改革委提出行政复议申请。法律规定的申请期限超过60日的除外。


  因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。


  有关行政行为作出时,未告知公民、法人或者其他组织申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限的,申请期限自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限之日起计算,但是自知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。


  第十条 因不动产提出的行政复议申请自行政行为作出之日起超过二十年,其他行政复议申请自行政行为作出之日起超过五年的,国家发展改革委不予受理。


  第十一条 申请人申请行政复议,可以通过邮寄或者行政行为决定书上告知的互联网渠道等方式,提交行政复议申请书;也可以当面提交行政复议申请书。书面申请有困难的,也可以口头申请,由两名以上国家发展改革委行政复议人员当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间,并由申请人当场签名确认。


  申请人对两个以上行政行为不服的,应当分别申请行政复议。


  第十二条 有下列情形之一的,申请人应当先向国家发展改革委申请行政复议,对行政复议决定不服的,可以再依法向人民法院提起行政诉讼:


  (一)对当场作出的行政处罚决定不服;


  (二)对侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服;


  (三)认为存在《行政复议法》第十一条规定的未履行法定职责情形;


  (四)申请政府信息公开,不予公开的;


  (五)法律、行政法规规定应当先申请行政复议的其他情形。


  第十三条 对国家发展改革委作出的行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;对国家发展改革委依据本办法第七条第一款第一项规定作出的行政复议决定不服的,也可以向国务院申请裁决。


  第十四条 行政复议申请应当载明下列内容:


  (一)申请人的基本情况,包括:公民的姓名、联系方式;法人或者其他组织的名称、住所、联系方式、法定代表人姓名等;


  (二)被申请人的名称、地址、联系方式;


  (三)行政复议请求;


  (四)申请行政复议的主要事实和理由,以及必要的证据;


  (五)申请人的签名或者盖章;


  (六)提出行政复议申请的日期。


  申请人为自然人的,应当提交居民身份证或其他有效证件的复印件;申请人为法人或其他组织的,应当提交营业执照或其他有效证件的复印件、法定代表人身份证明等。申请人授权委托人代为申请的,应当提交申请人与委托人的合法身份证明和授权委托书。


  第十五条 同一行政复议案件申请人超过5人的,推选1至5名代表参加行政复议。申请人应当提交载明代表人基本情况、权限的书面材料,并由被代表的申请人签名或者盖章。


  代表人参加行政复议的行为对其所代表的申请人发生效力,但是代表人变更行政复议请求、撤回行政复议申请、承认第三人请求的,应当经被代表的申请人书面签字同意。


  第十六条 申请人以外的同被申请行政复议的行政行为或者行政复议案件处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织以书面形式提出申请,可以作为第三人参加行政复议。


  申请人提出申请或行政复议机构认为必要时,也可以由行政复议机构通知同被申请行政复议的行政行为或者行政复议案件处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织作为第三人参加行政复议。


  第三人不参加行政复议,不影响行政复议案件的审理。


  第十七条 申请人、第三人可以委托1至2名律师、基层法律服务工作者或者其他代理人代为参加行政复议。


  申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书、委托人及被委托人的身份证明文件。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限,申请人、第三人在授权委托书上签名或盖章。申请人、第三人变更或者解除代理人权限的,应当书面告知行政复议机构。


  第十八条 公民、法人或者其他组织申请行政复议,国家发展改革委已经依法受理的,在行政复议期间不得向人民法院提起行政诉讼。


  公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。


  第三章 行政复议受理与审理


  第十九条 国家发展改革委收到行政复议申请后,应当在5日内进行审查。对符合下列规定的,国家发展改革委应当予以受理:


  (一)有明确的申请人和符合本办法规定的被申请人;


  (二)申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系;


  (三)有具体的行政复议请求和理由;


  (四)在法定申请期限内提出;


  (五)属于法定的行政复议范围;


  (六)属于国家发展改革委的管辖范围;


  (七)国家发展改革委未受理过该申请人就同一行政行为提出的行政复议申请,并且人民法院未受理过该申请人就同一行政行为提起的行政诉讼。


  对不符合前款规定的行政复议申请,国家发展改革委应当在审查期限内决定不予受理并说明理由;不属于国家发展改革委管辖的,还应当在不予受理决定中告知申请人有管辖权的行政复议机关。


  申请人以项目建设影响其土地或房屋权益为由,对国家发展改革委审批、核准投资项目的行为申请行政复议的,因其与项目审批、核准行为不具有利害关系,国家发展改革委依法不予受理。


  行政复议申请的审查期限届满,国家发展改革委未作出不予受理决定的,审查期限届满之日起视为受理。


  第二十条 行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚,无法判断行政复议申请是否符合本办法第十九条第一款规定的,国家发展改革委应当自收到申请之日起5日内,一次性载明需要补正的事项书面通知申请人补正。


  申请人应当自收到补正通知之日起10日内提交补正材料。有正当理由不能按期补正的,申请人应书面告知理由,国家发展改革委可以延长合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的,视为申请人放弃行政复议申请,并记录在案。


  国家发展改革委收到补正材料后,依照本办法第十九条规定处理。


  第二十一条 国家发展改革委受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合本办法第十九条第一款规定的,应当决定驳回申请并说明理由。


  第二十二条 法律、行政法规规定应当先申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,国家发展改革委决定不予受理、驳回申请或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到决定书之日起或者行政复议期限届满之日起15日内,依法向人民法院提起行政诉讼。


  第二十三条 国家发展改革委受理行政复议申请后,依法适用普通程序或者简易程序进行审理。行政复议机构应当指定行政复议人员负责办理行政复议案件。


  行政复议人员对办理行政复议案件过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当予以保密。


  第二十四条 行政复议期间有下列情形之一的,行政复议中止,行政复议机构应当及时向有关当事人发送《行政复议中止通知书》:


  (一)作为申请人的公民死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议;


  (二)作为申请人的公民丧失参加行政复议的行为能力,尚未确定法定代理人参加行政复议;


  (三)作为申请人的公民下落不明;


  (四)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人;


  (五)申请人、被申请人因不可抗力或者其他正当理由,不能参加行政复议;


  (六)依照规定进行调解、和解,申请人和被申请人同意中止;


  (七)行政复议案件涉及的法律适用问题需要有权机关作出解释或者确认;


  (八)行政复议案件审理需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结;


  (九)申请人提出对有关规范性文件的附带审查申请;


  (十)国家发展改革委在对被申请行政复议的行政行为进行审查时,认为其依据不合法,需要依法处理;


  (十一)需要中止行政复议的其他情形。


  依照前款规定依法中止复议的行政复议申请,应当立卷存档。


  行政复议中止原因消除后,行政复议机构应当及时恢复行政复议案件的审理,并书面告知当事人。


  第二十五条 行政复议期间有下列情形之一的,国家发展改革委应当终止复议,行政复议机构应当及时向有关当事人发送《行政复议终止决定书》:


  (一)申请人撤回行政复议申请,行政复议机构准予撤回;


  (二)作为申请人的公民死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利;


  (三)作为申请人的法人或者其他组织终止,没有权利义务承受人或者其权利义务承受人放弃行政复议权利;


  (四)依照本办法第二十四条第一款第一项、第二项、第四项的规定中止行政复议满60日,行政复议中止的原因仍未消除。


  依照前款规定依法终止复议的行政复议申请,应当立卷存档。


  第二十六条 行政复议期间行政行为不停止执行;但是有下列情形之一的,应当停止执行:


  (一)被申请人认为需要停止执行;


  (二)国家发展改革委认为需要停止执行的;


  (三)申请人、第三人申请停止执行,国家发展改革委认为其要求合理,决定停止执行;


  (四)法律、行政法规、部门规章规定停止执行的其他情形。


  决定停止执行的,行政复议机构应当及时书面通知当事人。


  第二十七条 被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。


  有下列情形之一的,申请人应当提供证据:


  (一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职责的证据,但是被申请人应当依职权主动履行法定职责或者申请人因正当理由不能提供的除外;


  (二)提出行政赔偿请求的,提供受行政行为侵害而造成损害的证据,但是因被申请人原因导致申请人无法举证的,由被申请人承担举证责任;


  (三)法律、行政法规规定需要申请人提供证据的其他情形。


  第二十八条 国家发展改革委审理行政复议案件,有权指派行政复议人员依法向有关单位和个人调查取证,查阅、复制、调取有关文件和资料,向有关人员进行询问。被调查取证的单位和个


  人应当积极配合行政复议人员的工作,不得拒绝或者阻挠。


  第二十九条 行政复议期间,被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据;自行收集的证据不作为认定行政行为合法性、适当性的依据。


  行政复议期间,申请人或者第三人提出被申请行政复议的行政行为作出时没有提出的理由或者证据的,经行政复议机构同意,被申请人可以补充证据。


  第三十条 行政复议期间,申请人、第三人及其委托代理人可以向国家发展改革委行政复议机构申请查阅、复制被申请人提出的书面答复、作出行政行为的证据、依据和其他有关材料,并按照以下规定办理:


  (一)向国家发展改革委行政复议机构提出查阅、复制有关材料的书面申请;


  (二)国家发展改革委行政复议机构经过审查认为不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者可能危及国家安全、公共安全、社会稳定的情形的,应当同意申请人、第三人及其委托代理人查阅、复制;


  (三)申请人、第三人查阅、复制时,应当出示有效身份证件,委托代理人查阅、复制,还应出示有效委托代理授权文件。


  (四)查阅、复制有关材料应当有复议机构工作人员在场;


  (五)申请人、第三人及其委托代理人不得涂改、毁损、拆换、取走、增添查阅的上述材料。


  第三十一条 适用普通程序审理的行政复议案件,行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内提出书面答复,并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。


  被申请人的书面答复应当载明以下内容:


  (一)被申请人的基本情况;


  (二)进行答辩的事由,作出行政行为的基本过程和情况;


  (三)作出行政行为的事实依据和有关证据材料;


  (四)作出行政行为所依据的法律、行政法规、部门规章和规范性文件的文号、具体条款和内容;


  (五)作出答复的时间。


  书面答复应当加盖被申请人的单位公章;被申请人为国家发展改革委的,加盖作出具体行政行为的机构印章。


  第三十二条 适用普通程序审理的行政复议案件,行政复议机构应当当面或者通过互联网、电话等方式听取当事人的意见,并将听取的意见记录在案。因当事人原因不能听取意见的,可以书面审理。


  第三十三条 审理重大、疑难、复杂的行政复议案件,行政复议机构应当组织听证。


  行政复议机构认为有必要听证,或者申请人请求听证的,行政复议机构可以组织听证。


  听证由一名行政复议人员任主持人,两名以上行政复议人员任听证员,一名记录员制作听证笔录。


  第三十四条 行政复议机构组织听证的,应当于举行听证的5日前将听证的时间、地点和拟听证事项书面通知当事人。


  申请人无正当理由拒不参加听证的,视为放弃听证权利。


  第三十五条 国家发展改革委审理下列行政复议案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:


  (一)被申请行政复议的行政行为是当场作出;


  (二)被申请行政复议的行政行为是警告或者通报批评;


  (三)案件涉及款额三千元以下;


  (四)属于政府信息公开案件。


  除前款规定以外的行政复议案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。征求当事人意见情况应当立卷存档。


  第三十六条 适用简易程序审理的行政复议案件,行政复议机构应当自受理行政复议申请之日起3日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起5日内,提出书面答复,并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。


  适用简易程序审理的行政复议案件,可以书面审理。


  第三十七条 适用简易程序审理的行政复议案件,行政复议机构认为不宜适用简易程序的,经行政复议机构的负责人批准,可以转为普通程序审理。


  第三十八条 被申请人不按照本办法第三十一条和第三十六条规定提出书面答复、提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该行政行为没有证据、依据。


  第三十九条 申请人依照本办法第六条的规定提出对有关规范性文件的附带审查申请,国家发展改革委有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内转送有权处理的行政机关依法处理。


  第四十条 国家发展改革委在对被申请人作出的行政行为进行审查时,认为其依据不合法,有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内转送有权处理的国家机关依法处理。


  第四十一条 国家发展改革委有权处理有关规范性文件或者依据的,中止行政复议案件的审理。行政复议机构应当自行政复议中止之日起3日内,书面通知规范性文件或者依据的制定机构就相关条款的合法性提出书面答复。制定机构应当自收到书面通知之日起10日内提交书面答复及相关材料,必要时根据行政复议机构要求当面说明理由。


  国家发展改革委认为相关条款合法的,在行政复议决定书中一并告知;认为相关条款超越权限或者违反上位法的,决定停止该条款的执行,并责令纠正。


  第四章 行政复议决定与执行


  第四十二条 国家发展改革委审理行政复议案件,由行政复议机构对被申请人作出的行政行为进行审查,按照《行政复议法》第六十三条至七十二条有关规定提出审理意见,经国家发展改革委负责人同意,依法作出行政复议决定。


  经过听证的行政复议案件,国家发展改革委应当根据听证笔录、审查认定的事实和证据,依法作出行政复议决定。


  第四十三条 适用普通程序审理的行政复议案件,国家发展改革委应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机构的负责人批准,可以适当延长,并书面告知申请人和被申请人,延长期限最多不超过30日。


  适用简易程序审理的行政复议案件,国家发展改革委应当自受理申请之日起30日内作出行政复议决定。


  第四十四条 当事人经调解达成协议的,国家发展改革委应当制作行政复议调解书,经各方当事人签字或者签章,并加盖国家发展改革委行政复议专用章,即具有法律效力。


  调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,国家发展改革委应当依法审查或者及时作出行政复议决定。


  第四十五条 当事人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解,和解内容不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法规的强制性规定。


  当事人达成和解后,由申请人向行政复议机构撤回行政复议申请。行政复议机构准予撤回行政复议申请、决定终止行政复议的,申请人不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意愿的除外。


  第四十六条 国家发展改革委作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖行政复议专用章。


  行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。


  第四十七条 国家发展改革委在办理行政复议案件过程中,发现被申请人或者其他下级行政机关的有关行政行为违法或者不当的,可以向其制发行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内,将纠正相关违法或者不当行政行为的情况报送国家发展改革委。


  行政复议期间行政复议机构发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题,可以制作行政复议建议书,向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议。


  第四十八条 被申请人应当履行行政复议决定书、调解书、意见书。


  被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的,国家发展改革委应当责令其限期履行,并可以约谈被申请人的有关负责人或者予以通报批评。


  第四十九条 申请人、第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定书、调解书的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:


  (一)维持行政行为的行政复议决定书,由作出行政行为的


  行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;


  (二)变更行政行为的行政复议决定书,由国家发展改革委依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;


  (三)行政复议调解书,由国家发展改革委依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。


  第五章 附则


  第五十条 行政复议机关不依法履行行政复议职责,对有关责任人员依法给予政务处分。行政复议机关工作人员在行政复议活动中,徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的,依法给予政务处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  被申请人违反行政复议法律法规规定,不提出书面答复或者不提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料,或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议,进行报复陷害的,或者不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的,对有关责任人员依法给予政务处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  拒绝、阻挠行政复议人员调查取证,故意扰乱行政复议工作秩序的,依法给予处分、治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十一条 行政复议期间的计算和行政复议文书的送达,《行政复议法》没有规定的,依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。


  本办法关于行政复议期间有关“3日”、“5日”、“7日”、“10日”的规定是指工作日,不含法定休假日和当日。


  第五十二条 外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内向国家发展改革委申请行政复议,适用本办法。


  第五十三条 本办法由国家发展改革委负责解释,自2024年2月1日起施行,原《国家发展和改革委员会行政复议实施办法》(国家发展改革委第46号令)同步废止。


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  对一类特定代持,规则是清晰的。国家税务总局公告2011年第39号规定:因股权分置改革造成、原由个人出资而由企业代持的限售股,企业转让该限售股取得的收入应作为企业应税收入计算纳税,完税后再向实际所有人分配。惟其适用范围有限(仅限股改造成、企业代持的限售股),不能简单套用于一般自然人间的代持。

  (三)一般代持还原:仍属“视地方、凭证据”的疑难领域

  对最为常见的自然人间的代持还原,因缺乏全国统一规定,各地税务机关口径不一:有的认可“实质所有、不视为转让”,有的坚持“形式变更、按转让课税”,亦有要求充分举证证明代持关系真实存在者。需要客观指出的是,目前尚无直接就“代持还原是否征收个人所得税”作出认定的、公开的具名生效判例,争议更多停留在税务机关的征管口径层面——这也意味着,结果在很大程度上取决于个案证据与事前沟通。此种地区差异与不确定性,正是代持还原最大的风险来源,亦是律师前置判断最能创造价值之处。

  不过,这并不意味着代持“无处安放”。在中国境内首发上市(IPO)审核实践中,“股权清晰”是基本要求,发行人历史上的股权代持,通常须在申报前彻底还原,并在招股说明书中如实披露代持的形成原因、还原过程与相关税务处理;只要代持关系真实、还原属于“恢复原状”而非新的利益安排,实践中基本不构成IPO的实质性障碍。这说明,代持本身并非“无解”——关键始终在于关系真实、还原清晰、税务处理经得起检验。

  三、关键变量:还原是否构成“真实、已实现的转让”

  将上述线索贯通,可得一项对实操极为重要的判断:代持还原是否被课税,根本上取决于它是否构成一次“真实、已实现的股权转让”——若实际出资人自始享有股权、还原只是让登记回归实质、并未发生真正的财产转移与所得实现,就不应被简单视为一次新的应税转让。

  这一判断的落点在“实质”:国税函〔2005〕130号所确立的,正是“转让尚未完成、收入未实现即不课税”的精神——它指向的是交易的真实状态(股权自始归属、并未发生真正的转移与所得实现),而非某一种形式或程序。

  这里可以借鉴司法实践对“股权实际收入认定”的态度。需要说明的是,以下案件本身并非代持还原纠纷,而是一起因转让价款经补充协议变更而引发的退税争议;但其对“股权转让的实际收入如何认定、收入尚未真正实现时能否课税”的处理,对分析代持还原是否构成应税转让,具有借鉴意义。在该案中(江苏省宿迁市宿城区人民法院〔2018〕苏1302行初191号),转让方在部分收款、办理工商变更并缴纳个人所得税后,因受让方逾期付款,双方签订补充协议、对转让比例与价格作出调整;转让方申请退税,税务机关仅部分退还,转让方不服涉诉。法院认为,退税之争根本在于股权转让收入的认定——税务机关将转让方在合同履行中收到的阶段性款项径行作为转让收入计税,因双方并未将该款项确定为交易价,缺乏事实及法律依据,遂撤销原退税决定、责令重新处理。

  该案的启示在于:收入是否真正实现,直接影响税务处理能否成立。 这与国税函〔2005〕130号“转让尚未完成、收入未实现则不课税”的逻辑相通——代持还原若要主张“非应税”,同样要落到“是否存在真实、已实现的转让所得”这一根本问题上。

  但须看清一条边界:“解除合同、原价收回”与“另一次转让、事后减价”是两回事。130号的免税待遇,对应者为“交易自始未真正完成、经法定程序回归原点”,而非“先行完成、其后反悔”。代持还原欲援用此一逻辑,关键在于证据与程序的真实性:能否证明代持关系自始存在、还原系“恢复原状”而非“新的转让”。

  须予警示:代持还原的税务认定,看的是“实质”而非“形式”。任何安排都必须建立在真实的代持关系之上;切不可为税务目的而虚构交易或诉讼——否则非但不能免税,更可能触及偷税乃至虚假诉讼的法律责任。

  四、律师前置方案:将本不该缴的税负挡于门外

  “代持还原”并无放之四海而皆准的答案,但有一套可予前置的合规动作。

  1.代持期间即建好证据链:书面代持协议、实际出资凭证、资金流水、分红与表决权实际行使的记录——此为日后证明“实质所有”之根本,远较还原之时临时补证为有力。

  2.还原之前先作税务定性评估:判断本次还原更接近“恢复原状、非应税”抑或“应税转让”,预估核定风险与本地口径。

  3.夯实代持关系的真实性与证据:还原能否被认可为“恢复原状”,根本上取决于代持关系是否真实、证据是否完整,而非依赖某种特定形式或程序;切忌为税务目的而虚构交易或诉讼。

  4.认清边界、不逾红线:130号的免税对应“未完成的转让经法定程序解除并原价收回”,事后减价、已完成交易的反悔不在此列,更不得虚构诉讼。

  5.事前沟通本地口径:因各地实践不一,重大还原之前即就税务处理与主管机关沟通,必要时争取书面确认或预约裁定。

  6.并购、上市语境下尤须审慎:拟上市或被并购前的代持还原,会同时受到IPO合规审查与税务监管的双重审视,务必将税务处理与还原方式一并设计、一并前置。

  代持还原的税务问题,高度依赖代持关系的真实性、还原的方式与程序、以及主管机关的口径。但有一条原则是确定的:真实、留痕、择定正确的程序,是将本不该缴的税负挡于门外的稳妥路径——而此三者,皆须于还原之前,由专业判断预先布置。


  作者简介

  张 乐   合伙人

  le.zhang@allbrightlaw.com

  邵 帅   合伙人

  shaoshuai@allbrightlaw.com

房地产公司如何合理处理开发成本及其他费用的进项税?

房地产公司如何合理处理开发成本及其他费用的进项税?

  解答:

  下面根据2026年最新规定予以说明。

  一、精准划分可抵扣与不得抵扣项目

  (一)不得抵扣项目判定标准(依据:《增值税法》第二十二条、《增值税法实施条例》第十九条至第二十二条)

  纳税人的下列进项税额不得从其销项税额中抵扣:

  1.适用简易计税方法计税项目对应的进项税额;

  2.免征增值税项目对应的进项税额;

  3.非正常损失项目对应的进项税额;

  4.购进并用于集体福利或者个人消费的货物、服务、无形资产、不动产对应的进项税额;

  5.购进并直接用于消费的餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务对应的进项税额;

  6.国务院规定的其他进项税额。

  (二)混用项目进项分摊规则(依据:《增值税法实施条例》第二十三条、财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号第一条第四项)

  成本、费用同时用于一般计税应税项目与不得抵扣项目、无法单独划分用途的,按月计算不得抵扣进项税额,计算公式政策依据为财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号第一条第四项:

  不得抵扣进项税额 = 当期无法划分全部进项税额 ×(当期简易计税销售额 + 免税销售额)÷ 当期全部销售额

  年度清算要求(依据:《增值税法实施条例》第二十三条):次年 1 月纳税申报期,按全年销售额重新清算,多转出税额可转回抵扣,少转出需补做进项税额转出。

  固定资产、无形资产、不动产同时混用一般 / 简易计税项目,进项税额可全额抵扣,无需分摊转出。

  (三)会计处理流程(依据:财会〔2016〕22 号)

  取得不得抵扣项目增值税专用发票时,同步借记开发成本/管理费用、借记“应交税费——应交增值税(进项税额)”;完成发票勾选认证后,将待认证进项税额转入成本费用,贷记“应交税费——应交增值税(进项税额转出)”。

  (四)准予正常抵扣项目范围

  开发成本类:钢筋、混凝土等建筑材料(13% 税率专票)、建筑工程服务(9% 税率专票)、有形动产设备租赁(13% 专票)、勘察、设计、监理服务(6% 专票)。

  期间费用类:广告宣传、测绘、审计、法律咨询、办公设备、公务出差住宿费(6%/13% 专票)。

  二、规范取得、保管法定抵扣凭证(依据:《增值税法实施条例》第十一条、第十二条)

  (一)法定有效扣税凭证清单

  增值税专用发票(开发成本、现代服务主流抵扣凭证);

  海关进口增值税专用缴款书、代扣代缴增值税完税凭证;

  收费公路通行费增值税电子普通发票;

  农产品收购 / 销售发票(采购苗木、建材农产品适用)。

  (二)票据全流程管控要求

  业务合同、资金流、货物 / 服务流、发票信息保持一致,杜绝虚开发票风险;

  报销单据备注支出用途、对应计税项目(一般计税 / 简易计税),留存合同、付款凭证、项目进度资料备查;

  纳税申报前,通过增值税发票综合服务平台完成扣税凭证用途勾选确认;现行政策已取消勾选确认期限,发票取得后任意所属期均可勾选抵扣,但长期滞留未勾选发票会触发税务风险核查,建议按项目进度及时完成勾选。

  三、土地价款差额计税特殊处理(依据:财政部 税务总局公告 2026 年第 10 号)

  (一)政策逻辑

  房企一般计税项目支付的土地出让金、征地拆迁补偿款,无法取得增值税抵扣凭证,不适用进项抵扣,采用销项税额抵减方式扣减当期销售额,减少销项税额。

  (二)标准计算公式

  当期销售额 =(当期全部房款及价外费用 - 当期允许扣除土地价款)÷(1+9%)

  当期允许扣除土地价款 =(当期销售房地产项目建筑面积÷房地产项目可供销售建筑面积)×支付的土地价款

  (三)合法扣除备查凭证

  省级及以上财政部门监制土地出让金票据、拆迁补偿协议、银行付款流水、拆迁户签收凭证。

  四、各类服务类费用进项抵扣细分规则

  (一)可全额抵扣服务(用于一般计税应税项目)

  设计、监理、造价咨询、广告推广、前期策划、审计评估、办公不动产租赁,取得 6% 增值税专用发票,票面税额全额抵扣。

  (二)住宿服务抵扣区分(依据:《增值税法》第二十二条)

  准予抵扣:员工公务出差住宿费,取得合规 6% 专票,进项正常抵扣;

  不得抵扣:客户招待住宿、员工团建旅游、职工探亲住宿(归属于集体福利、个人消费),需做进项税额转出。

  (三)餐饮、娱乐、居民日常服务统一规则(依据:《增值税法》第二十二条第五项)

  所有餐饮、娱乐、居民日常服务,无论业务招待、员工就餐、团建用途,进项税额一律不得抵扣,无需勾选抵扣,直接全额计入成本费用。

  (四)贷款利息及配套融资费用抵扣规则(依据:《增值税法实施条例》第二十一条)

  1.房企各类银行、信托、民间借贷产生的利息支出,属于购进贷款服务,对应进项税额暂不得抵扣;

  2.向贷款方支付、与该笔贷款直接相关的投融资顾问费、手续费、咨询费,进项税额同步不得抵扣;

  3.补充区分:向第三方担保机构支付的担保费,不属于贷款方收取的配套费用,取得增值税专用发票可正常抵扣进项。

  五、落实留抵退税政策,缓解开发资金占用(依据:《增值税法》第二十一条)

  (一)法定基础规则

  当期进项税额合计大于当期销项税额形成期末留抵的,企业二选一:①结转下一纳税期继续抵扣;②按配套公告规定申请退还留抵税额。

  (二)房企实操管理要点

  分项目建立进项税额台账,区分一般计税、简易计税项目对应的进项税额,简易计税项目进项不得计入留抵退税基数;

  退税申报前完成全部发票勾选、混用项目进项分摊与进项转出调整,留存项目开发进度表、销售计划、成本合同备查;

  符合增量、存量留抵退税条件的,按财政部 税务总局配套公告规定计算可退税额,按期提交退税申请。

  六、资产重组业务进项留抵结转抵扣规则(依据:财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号,2026 年 1 月 30 日发布,2026 年 1 月 1 日施行)

  (一)法定适用前置条件

  房企发生合并、分立、业务整体划转,同步转让对应资产、关联债权负债、全部从业人员,转让方、接收方均为增值税一般纳税人,且转让方完成税务注销登记。仅转让资产、无配套负债与人员的,不适用本政策。

  (二)进项结转操作流程

  转让方注销前未抵扣的期末留抵税额,凭税务机关出具《资产重组进项留抵税额转移单》,全额结转至接收方,由接收方后续申报抵扣。