如实代开、买票等在销项范围内虚抵进项,应构成逃税罪——不同交易模式下,“应纳税义务范围”有所不同
发文时间:2024-09-10
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来源:明税
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最高法在《“两高”〈关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》(下称《理解与适用》)中明确指出,纳税人在应纳税义务范围内,通过虚增进项进行抵扣以少缴纳税款的,即便采取了虚开抵扣的手段,但主观上还是为不缴、少缴税款,根据主客观相统一原则,应以逃税罪论处,不构成虚开专票罪。本文主要讨论在不同交易模式下,“应纳税义务范围”具体是多少的问题。

  一、实践中的三种常见交易模式

  在货物流转过程中,正常情况下的交易主体应当在各个环节均如实开票并申报纳税,而有的交易主体为了提高利润、降低成本,常常会存在以不含税价购进货物、无票销售不申报收入等不合规的情况。这种不合规情形往往会与虚开专票行为一起产生。下图是三种常见的交易模式,(1)是正常交易模式,(2)是上游不开票,B如实纳税模式,(3)是上游不开票,B找第三方代开、买票模式。(注:以下讨论均是建立在A是一般纳税人的基础上,即A可以开票但不开的情形,A为个人的情况在此不做讨论)

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  B在不同情形下缴纳的增值税:

  (1)B的上下游均如实开票并申报纳税,B应当缴纳13元的增值税。

  (2)B在采购环节以不含税价购入货物,A私户收款,也不开票不申报销售收入,B在不找第三方开票抵扣的情况下,只能按照销项税额39元全额申报纳税。

  (3)B依然在采购环节以不含税价购进货物,但其通过支付10元的开票费找第三方D为其开具26元的进项票,D就26元如实申报销项。此时,B只需缴纳13元的增值税。

  整个交易流程的税款:

  (1)A、B、C分别缴纳26、13、13元的税款,总和为52元,与消费者在终端消费环节支付的税款52元相等。

  (2)A以不含税价销售货物,且不开票也未申报销售收入,B未从上游取得进项票,只能就其销项39元全额缴税,B与C缴纳的增值税总和为52元,与消费者在终端消费环节支付的税款52元相等。虽然A无票销售环节有税款损失,但如实B缴纳39元,把前面环节的税负担了,最终没有导致税款损失。

  (3)A无票销售环节有税款损失,B支付开票费找第三方开票,第三方如实申报了26元,形式上补上了26元税款,最终缴纳税款26+0+13+13=52,这个链条税款表面上看似乎无损失。

  二、三种情形下是否存在税款损失(实质抵扣权与增值税抵扣制度的冲突)

  从增值税原理角度考虑,增值税只对流通环节产生的增值额征税,无论是否取得发票,只要有真实的采购支出就应当在该范围内获得抵扣权。从增值税抵扣制度角度考虑,在采购环节未向上游支付进项税、未取得进项发票就不能获得抵扣权,即便存在真实的采购支出也不得抵扣。

  以B为例,进价200(以下均为不含税价),售价300,增值部分100,应当交13的税。

  第一种流程下,上下游如实开票,B只用交13的税。

  第二种流程下,从只有增值税部分应该缴税的角度考虑,应交13的税,但由于上游未开票,从增值税抵扣制度的角度(不开票就不能抵扣)考虑,B只能按照39缴税。这种情况下,虽然A无票销售未申报收入原本会导致税款损失,但由于增值税抵扣制度严格,将上游部分导致的损失让下游承担了,抵扣制度的严格性保障了国家的税收利益。

  第三种流程下,从只有增值部分应该缴税的角度考虑,B认为自己只应该交13的税,所以找D代开进项票,B支付了10元开票费获得了26元的进项票,抵扣后只用交13的税。D开了26的票,也如实申报了销项,这个环节看似没有税款损失,但实际上整个流程是有损失的。

  一方面,B找第三方开票的行为是不符合增值税抵扣制度的要求的,在AB的环节没有开票缴税就不能获得制度层面的抵扣权,另一方面,B本应该支付26元进项获得26元抵扣,为何从D处只用支付10元就可以获得26的抵扣,原因在于D在产生“富余票”的过程肯定有税款损失,如无票销售等。而B利用D的票去进行抵扣,虽然没有直接导致税款损失,但其实也与税款损失有关联。另外,A无票销售不申报也存在税款损失,A和D不申报销项产生“富余票”的环节可以归为偷税。

  因此,实质抵扣权与增值税抵扣制度产生了冲突。严格执行增值税的抵扣制度可以避免税款损失,而坚持只对增值部分征税的观点虽然也有道理,但会在整个环节产生增值税损失。

  主张如实代开、票货分离构成虚开,有税款损失的观点,是从应当严格遵守增值税抵扣制度的角度考虑的;主张如实代开、票货分离不构成虚开,没有税款损失的观点,是从应当只对增值部分缴税的角度考虑的。

  三、从交易的商业模式角度考虑

  从B实际净收入的角度考虑。前两种流程下,B的净收入都是100。从商业安排的角度考虑,B在以不含税价购进时,应当考虑到抵扣成本的问题,以低价购进会节省成本,但也会导致无法抵扣,在此基础上合理安排交易价格,即便进项无法抵扣,B在该交易中也不会存在净收入减少的情况。但在实践中,如果B以较低的不含税价购进货物,其为了获得市场竞争力,一般也会以低于含税价(339)的价格出售货物,其利润降低了,所以才会产生找第三方开票抵扣的需求。

  在第三种流程下,B的净收入是116,其在购进环节以不含税价购进降低成本,并通过支付开票费的方式获得抵扣权,既降低了成本又获得了抵扣,并且表面上看没有导致税款损失。但是,严格按照增值税抵扣制度,其不应当获得该抵扣权。并且,找第三方代开行为引发的连锁反应间接导致了其他环节有税款损失。

  这种代开模式不同于无真实交易虚开(完全是为了骗取国家税款),代开模式的危害性小于无真实交易虚开。从目的上看,其并非是为了骗取国家税款,而是少交税,即在未获得进项票的情况下,本来应该交39的税,通过代开发票最后只用交13的税。

  任素贤法官在《如何理解为了逃税目的,在纳税义务范围内虚抵进项税额的,构成逃税罪;超过的部分,构成虚开增值税专用发票罪?》一文中的观点是200进300出,200部分取得了进项票,那么甲企业本来应该交13的税,现在甲企业不想交13的税,在13的范围内多开票虚抵属于逃税。理由是对甲企业而言,应纳税义务范围=应纳税额=销项税-进项税=13,其在13范围内虚开抵扣属于虚抵逃税。

  那么对于第二、三种流程下的B公司,是不是也可以用这个思路去解释其构成虚抵进项型逃税呢?因为在第二、三种模式下,其应纳税义务范围是39。

  四、不同交易模式下如何理解“应纳税义务范围”

  应纳税义务范围=应纳税额=销项-进项。

  在B公司上下游正常开票抵扣的情况下,其应纳税额为13,在B公司以不含税价购进且上游未开票的情况下,其应纳税额为39-0=39,即应纳税义务范围为39。

  也就是说在第二、三种流程下,B公司在39的范围内开票都属于虚抵进项税额逃税,本质上是为了少缴税款。这个39包括原本的成本部分的进项税26和增值部分的增值税13。

  无论是26的部分还是13的部分,本质上都是与“卖票方”之间无真实交易,通过开票将进项增大,从而少缴税款,但总的进项金额不超过真实的销项,从而不会导致国家税款在应纳税义务范围以外产生损失。该行为只会导致国家少收税款,并不会导致国家税款被骗出。从纳税人角度看,纳税人在应纳税义务范围内虚抵进项属于“应交税而不交税”,超过应纳税义务范围的属于“应交的未交,还以获得抵扣票的方式从国家取得额外的退税款”。从国家的角度看,前者导致国家原本应当收到的税款未收到,后者导致国家不但未收到税款,还给纳税人以抵扣的方式多退了一部分税款。带有逃税目的的虚开,虽然采取的是“虚开”行为,但行为人主观上是想少交点税;而带有骗取国家税款目的的虚开,则是行为人具有了非法占有的目的,不仅仅是想少交点税,更是想骗取国家税款将其据为己有。

  例如,在200进300出且上下游都开票抵扣的情况下,甲企业想少缴税款,让上游给自己多开13的进项票,对于这多开的进项票部分,甲企业与上游之间没有真实交易,要想让上游给自己虚开,也需要支付开票费等,本质上和买票行为一样。

  在200进300出且上游未开票的情况下,甲企业想少缴税款(不按照销项全额缴纳),让第三方给自己开进项票抵扣,对于这部分进项票,甲企业与第三方之间也没有真实交易,支付开票费买票获得抵扣。

  二者的本质是都在全额的销项范围内买票,只不过一个是在进项范围内买,一个是在增值部分买,本质都是为了少缴税款,而不是骗取国家税款。并且危害性都比无真实交易虚开要小。

  因此,本文认为“应纳税义务范围”应该是一个区间,不同交易模式下的应纳税义务范围不同,但是最大不超过行为人在该环节的销项税额。据此,本文认为如实代开、票货分离的买票方在销项范围内找第三方开具发票抵扣,也属于虚抵进项税额,属于逃税罪的范畴。


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当前,适用增值税留抵退税政策的纳税人可分为三类,第一类是制造业、科学研究和技术服务业、软件和信息技术服务业、生态保护和环境治理业纳税人,第二类是房地产开发经营业纳税人,第三类是其他纳税人。近期,有纳税人向笔者咨询,增值税留抵退税新政策生效后,资管产品管理人能否申请留抵退税。笔者认为,资管产品管理人应区分业务性质,对于符合条件的业务可以申请增值税留抵退税,同时注意新增加留抵税额的金额,按照政策规定适用退税比例,准确计算允许退还的留抵税额。

  《财政部 税务总局关于完善增值税期末留抵退税政策的公告》(财政部 税务总局公告2025年第7号,以下简称7号公告)自2025年9月1日起施行。新政实施前,资管产品管理人申请增值税留抵退税,适用的是《财政部 税务总局关于进一步加大增值税期末留抵退税政策实施力度的公告》(财政部 税务总局公告2022年第14号)中金融业企业小型、微型企业划分标准,或《财政部 税务总局 海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》(财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号)规定的一般要求。2025年9月1日起,资管产品管理人适用增值税留抵退税政策,需符合7号公告第三类“其他纳税人”要求。

  7号公告明确,除制造业等4个行业和房地产开发经营业纳税人以外的其他纳税人,申请退税前连续6个月期末留抵税额均大于零,且第六个月期末留抵税额与申请退税前一税款所属期上一年度12月31日期末留抵税额相比,新增加留抵税额不低于50万元的,可以向主管税务机关申请按比例退还新增加留抵税额。

  举例来说,甲公司是一家资产管理有限公司,为增值税一般纳税人,主营业务包括为客户运营资管产品(集合资产管理计划),甲公司同时使用自有资金进行投资交易。甲公司2025年9月所属期期末留抵税额为5000万元,2025年4月—9月期末留抵税额均大于零,2024年12月31日期末留抵税额为2000万元。

  案例中,甲公司2025年9月期末留抵税额与2024年12月31日期末留抵税额相比,新增加3000万元,且2025年4月—9月(连续6个月)期末留抵税额均大于零。所以,甲公司可根据7号公告规定,在2025年10月完成2025年9月所属期增值税纳税申报后,可向主管税务机关申请按比例退还新增加留抵税额。

  值得注意的是,资管产品管理人的业务主要包括两个部分,一部分是资管产品运营业务,暂适用简易计税方法,按照3%征收率缴纳增值税;另一部分是接受投资者委托或信托对受托资产提供的管理服务(即自营业务),以及除前述资管产品运营业务之外的其他业务,按照现行规定缴纳增值税。资管产品管理人为一般纳税人时,其从事自营业务及其他业务若存在增值税留抵税额,且符合7号公告第二条规定的条件时,可申请留抵退税。

  7号公告明确,除制造业等4个行业和房地产开发经营业纳税人以外的其他纳税人,新增加留抵税额不超过1亿元的部分(含1亿元),退税比例为60%;超过1亿元的部分,退税比例为30%。允许退还的留抵税额=当期期末留抵税额与申请退税前一税款所属期上一年度12月31日期末留抵税额相比新增加留抵税额不超过1亿元的部分×进项构成比例×60%+超过1亿元的部分×进项构成比例×30%。进项构成比例,为申请退税前一税款所属期当年1月至申请退税前一税款所属期已抵扣的7类增值税扣税凭证注明的增值税额占同期全部已抵扣进项税额的比重。

  比如,资管产品管理人乙公司是一家金融企业,为增值税一般纳税人。乙公司符合7号公告“其他纳税人”条件,于2025年10月申请退还期末留抵税额,申请退税前连续6个月期末留抵税额均大于零,9月所属期期末留抵税额为15000万元,2024年12月31日期末留抵税额2000万元,进项构成比例80%。乙公司2025年9月期末留抵税额与2024年12月31日期末留抵税额相比,新增加13000万元。根据政策规定,乙公司可以选择适用7号公告,向主管税务机关申请按比例退还新增加留抵税额。乙公司允许退还的留抵税额为10000×80%×60%+(15000-2000-10000)×80%×30%=5520(万元)。

  资管产品管理人需注意,在符合增值税留抵退税政策条件的次月,完成本期增值税纳税申报后,通过电子税务局或办税服务厅向主管税务机关提交《退(抵)税申请表》。增值税留抵退税申请经税务机关核准后,资管产品管理人应当在收到税务机关准予留抵退税的《税务事项通知书》的当期,以税务机关核准的允许退还的留抵税额冲减期末留抵税额,并在办理增值税纳税申报时,按照规定作进项税额转出。