(2020)渝刑终87号周小强受贿罪二审刑事裁定书
发文时间:2020-11-17
来源:重庆市高级人民法院
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刑 事 裁 定 书


(2020)渝刑终87号


原公诉机关重庆市人民检察院第三分院。


上诉人(原审被告人)周小强,男,汉族,1976年9月4日出生于重庆市潼**,大学文化,重庆市公安局某分局经济犯罪侦查支队原支队长,住重庆市大渡口区。因本案于2019年11月6日被重庆市监察委员会留置,2020年1月21日被刑事拘留,同年2月3日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。


辩护人张忠均,北京大成(重庆)律师事务所律师。


重庆市第三中级人民法院审理重庆市人民检察院第三分院指控被告人周小强犯受贿罪一案,于2020年6月17日作出(2020)渝03刑初8号刑事判决。宣判后,原审被告人周小强不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2020年8月27日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察官李菲菲、检察官助理陆宏华出庭履行职务,上诉人周小强及辩护人张忠均到庭参加诉讼。现已审理终结。


重庆市第三中级人民法院认定,被告人周小强利用其担任重庆市公安局某分局经侦支队支队长的职务便利,接受重庆某公司副总经理胡某某请托,将李某某等人涉嫌犯非法制造、出售非法制造发票罪一案从某派出所上提至某分局经侦支队侦办,并最终同意了关于重庆某公司不涉嫌犯罪的调查处理意见。为此,周小强先后多次收受胡某某贿赂共计人民币160万元。


2019年11月6日,周小强被重庆市监察委员会留置,后如实供述了相关犯罪事实。在提起公诉前,周小强如实供述自己的罪行,真诚悔罪、积极退清全部赃款160万元。在该院审理过程中,周小强自愿认罪认罚,预缴纳罚金,公诉机关量刑建议对其以受贿罪判处五年至六年有期徒刑,并处罚金四十万元。


重庆市第三中级人民法院认定上述事实,有周小强的相关任职文件、职责分工情况说明、重庆市监察委员会立案调查决定书、留置决定书、扣押决定书、搜查笔录、扣押财物文件清单、银行转账凭证、重庆市高级人民法院指定管辖决定书、重庆某公司登记资料及小金库支出现金明细账、破案信息表、情况说明、工作笔记、受案登记表、立案决定书、办案说明、相关法律文书、重庆某公司会计杨某某虚假陈述、胡某某、李某1、周某某、韩某等证人证言、被告人周小强的供述和辩解等证据证实。


重庆市第三中级人民法院认为,被告人周小强作为国家工作人员,利用职务之便,为他人谋取利益,非法收受他人财物160万元,数额巨大,其行为已构成受贿罪。周小强到案后如实供述了受贿的犯罪事实,在提起公诉前如实供述自己罪行,退缴了全部赃款,在一审审理中自愿认罪认罚,认罪、悔罪态度好,依法对周小强从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款,第三百八十六条,第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条,第六十一条,第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条,第二百零一条第一款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条,第十九条的规定,判决:一、被告人周小强犯受贿罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币四十万元(已缴纳)。二、没收被告人周小强违法所得赃款160万元,上缴国库。


上诉人周小强及其辩护人提出,周小强已全部退赃并缴纳罚金,认罪认罚,悔罪表现好,具有坦白情节,二审期间检举揭发他人犯罪线索,经查证属实,具有立功表现,原判量刑过重,请求二审从轻处罚。


重庆市人民检察院认为,原判认定周小强犯受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法,周小强的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立,建议二审驳回上诉,维持原判。


经审理查明:


上诉人周小强案发前系重庆市公安局某分局人民警察,国家工作人员。2013年9月12日,周小强任重庆市公安局某分局经济犯罪侦查支队(以下简称某分局经侦支队)支队长。该经侦支队职责为开展本地区防范和打击经济犯罪工作,负责立案侦查领导机关指定侦办的案件、行政执法部门移送的案件、管辖并负责侦办涉嫌犯罪数额在1000万元以下有管辖权的案件。经侦支队主要领导岗位职责为负责组织、部署本支队经侦业务工作和队伍建设、组织侦办本支队承办的大要案件、组织办理上级交办的其他工作任务。


2016年3月,重庆市公安局某分局某派出所(以下简称某派出所)立案侦办李某某等人涉嫌犯非法制造、出售非法制造的发票罪一案。重庆某医药有限公司(以下简称重庆某公司)曾向李某某等人购买过假发票,用于骗取银行贷款。重庆某公司董事长李某1得知李某某被立案侦查后,害怕其骗取银行贷款行为暴露,遂安排公司副总经理胡某某请托某分局经侦支队民警韩某(另案处理)提供帮助。韩某介绍胡某某认识了周小强,胡某某向周小强提出请托,希望公安机关在查处李某某一案时不要牵涉到重庆某公司。随后,周小强利用职务之便,把李某某一案从某派出所上提至某分局经侦支队侦办,并安排韩某所在探组具体办理,后同意了该探组关于重庆某公司不涉嫌犯罪的调查处理意见。周小强于2016年5月至2017年9月分6次收受李某1安排胡某某所送贿赂共计160万元。周小强将其中100余万元交其父周某1为其购买房屋,其余款项用于日常开支。


2019年11月6日,周小强被留置后如实供述犯罪事实,真诚悔罪、积极退清收受的全部赃款。


上述事实,有经一、二审法院在开庭审理中举证、质证、认证,并予以确认的下列证据证实:


1.干部任免审批表、有关周小强任职文件、周小强职责分工情况说明等证实,周小强具有国家工作人员身份及相关任职、职责分工等情况。


2.重庆市监察委员会立案调查决定书、留置决定书、到案情况说明、搜查证及笔录、扣押决定书、扣押财物文件清单、工商银行转账凭证、资金往来结算票据等证实,重庆市监察委员会于2019年11月5日对周小强立案调查,周小强于次日被重庆市监察委员会留置,周小强到案后能够如实供述已掌握的收受他人财物的犯罪事实。办案机关经对周小强住宅、办公室进行搜查,对周小强银行卡、借条、现金35100元等进行了扣押。2019年12月30日,周小强妻子钟某代周小强退清全部赃款160万元。


3.指定管辖决定书证实,重庆市高级人民法院于2020年1月16日将本案指定重庆市第三中级人民法院管辖。


4.犯罪嫌疑人李某某、李某2、王某某、郑某某非法制造、出售非法制造的发票一案的法律文书、证据材料、重庆某公司登记资料、刑事判决书等书证、公安机关破案信息表、打击战果表、情况说明、工作笔记等证实,2016年3月14日,某派出所受理犯罪嫌疑人李某某、李某2涉嫌犯非法制造、出售非法制造的发票罪一案,并呈请重庆市公安局某分局作出立案决定。某派出所对李某某、李某2非法制造、出售非法制造的发票案采取了搜查、扣押等侦查措施,并对李某某、李某2采取强制措施。2016年4月,某派出所将案件移送某分局经侦支队。后某分局经侦支队对移送案件进行侦查,对抓获的王某某、郑某某采取强制措施,并于2016年10月作出侦查终结报告移送检察机关起诉。侦查报告中认定李某2、王某某非法制造、出售非法制造的4481份重庆普通增值税发票给重庆某公司,发票金额计4796944145元。2016年6月29日,重庆市公安局经济犯罪侦查总队向重庆市内万州、渝中等地公安机关发出通知,要求组织协查王某某等人非法制造、出售非法制造的发票案。重庆市九龙坡区人民法院分别对李某2犯出售非法制造的发票罪判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金三万元;对王某某判处罚金二万元;对郑某某判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元。犯罪嫌疑人李某某、李某2涉嫌犯出售非法制造的发票罪一案由某派出所立案、破案。李某2销售非法制造发票案的办案单位为某分局经侦支队。


5.重庆某公司会计杨某某在韩某、巫某某询问时对购买假发票的过程和用途所做的虚假陈述,重庆某公司经营范围有药品批发、医疗器械进出口贸易,重庆某公司与第三军医大学附属医院有业务往来。他担任重庆某公司会计,提供公司融资的计划参数,供公司决策人进行参考。为了提高公司的营业额,把公司的参数提高向银行融资,他联系了制造假发票的人员,支付6000元定金购买了普通发票,假发票上的金额有十几亿元,开票时间从2014年年底至2015年年底。因为普通发票制作得太假,他把假发票销毁后没有使用,重庆某公司决策人员对此不知情。


6.重庆市公安局经侦总队对重庆某公司涉嫌骗取贷款、合同诈骗一案的受案登记表、立案决定书、办案说明、相关证据材料、重庆市人民检察院第五分院起诉书等证实,2018年7月,重庆市公安局在工作中发现重庆某公司采取应收款质押方式,向汉口、民生、光大、中信等十几家银行进行贷款,经税务部门对重庆某公司提供的应收账增值税发票进行甄别,发现发票没有国家税务局总局印章,发票上的票面金额与税务系统内部实际金额不符,发票疑似伪造。重庆某公司使用伪造的发票向多家银行贷款,涉嫌贷款诈骗犯罪。在侦办骗取贷款案件中还发现李某1等人通过伪造重庆某公司持有对陆军军医大学第一、第二、第三附属医院的应收账款和债权,转让给北京华业资本控股股份有限公司的形式融资,骗取华业资本及其他金融机构巨额融资款243亿元,尚有101.89亿元未归还,涉嫌合同诈骗犯罪。2018年7月9日和10月12日,重庆市公安局对重庆某公司涉嫌骗取贷款罪、合同诈骗罪一案立案。重庆市公安局侦查终结后将该案移送检察机关审查起诉。2019年12月31日,重庆市人民检察院第五分院向重庆市第五中级人民法院起诉,指控重庆某公司、李某1等人骗取重庆光大银行等十家银行贷款142.5877亿元,承兑汇票等价值18.19亿元,合同诈骗数额242.04亿元,及向非国家工作人员行贿,构成骗取贷款、金融票证罪、合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪。


7.证人胡某某(重庆某公司副总经理)证言证实,2016年3、4月的一天,他得知某派出所正在侦查一起贩卖假发票的案件,涉及重庆某公司购买假发票作为应收账款向银行贷款。他随即向公司董事长李某1汇报,因害怕公安机关深查下去牵扯出重庆某公司的相关违法犯罪,李某1让他赶快去找某分局的韩某,让韩某帮忙找一下相关领导,不要让办案机关深查重庆某公司购买假发票的事,最好是让韩某亲自办理案件。后他联系韩某,告知假发票案子某派出所正在办理,请韩某引荐周小强,当面说一下假发票的情况。韩某告诉他正与市局经侦总队总队长周某某一起,他让韩某也引荐一下周某某,让周某某也关心一下这件案子。之后,他把请托韩某的情况向李某1做了汇报,李某1安排他到重庆某公司小金库领取50万现金。他和韩某见面后,告诉韩某某派出所侦查的贩卖假发票案中涉及到重庆某公司,李某1不想查到重庆某公司的其他问题,希望案件不要深查下去,并由某分局经侦支队来办理。同时,他把重庆某公司购买假发票的事向韩某引荐的周某某进行了汇报,请托周某某进行关照,周某某打了一个电话。之后,他和韩某去找到周小强,告知了某派出所调查贩卖假发票案中涉及重庆某公司,重庆某公司几年前就购买过假发票用于向银行贷款,并将李某1希望某分局经侦支队来办理该案,不要深查,大事化小、小事化了的要求向周小强进行了请托。周小强说周某某已打电话对他说过此事,周小强会处理好。不久,韩某告诉他,周小强已与某派出所协调好了,把假发票案提到某分局经侦支队来办理。过了几天,韩某又带他到周小强办公室,周小强问了他假发票的用途,他说假发票都用于银行贷款,贷款都用于建设重医附三院了。在案件侦查期间,韩某告诉他某分局经侦支队民警来重庆某公司调查的内容,让他们编好回复的口径,在接受调查和询问前做好相应准备。周小强也告诉他到重庆某公司来调查是走个过场。他按照韩某的意思教公司会计杨某某回答假发票没有用于抵扣,假发票已经扔了。在杨某某做了一份笔录后,重庆某公司购买假发票的事情就不了了之。李某1对案件的处理结果非常满意,要他继续维护好与周某某、周小强、韩某的关系,安排他每月从公司小金库拿钱送给他们。之后,他先后多次从重庆某公司小金库取出现金,从2016年5月至8月每月送周小强各30万元,同年9月下旬又送周小强10万元,2017年9月上旬再送周小强30万元,共计160万元,周小强均予收下。这与证人李某1(重庆某公司董事长)证言证实,因重庆某公司买假发票的窝点被某派出所查处,公司购买假发票去银行融资贷款的事情可能会被发现。为此她让胡某某去找韩某帮忙处理,韩某遂引荐了周某某、周小强帮忙,后重庆某公司购买假发票没有被追究,为继续搞好与周某某、周小强、韩某的关系,她多次让胡某某到公司小金库取现金,分送周小强等三人的情况一致。


8.证人周某某证言证实,2016年3、4月的一天,韩某引荐重庆某公司胡某某与他认识,韩某告诉他九龙坡区公安分局调查的假发票案涉及重庆某公司,担心重庆某公司被牵扯,希望他能够关照一下,出面进行协调。他于是给周小强打电话,让周小强对重庆某公司帮忙关照一下,周小强答应。在案件侦办期间,周小强请市公安局经侦总队研究案件,他派人参加研究,得知重庆某公司购买了假发票,但没有发现将假发票用于抵扣税款的情况,不涉嫌犯罪。韩某向他打听重庆某公司涉及假发票案子的办理情况,他告诉韩某案件已经研究了,重庆某公司不构成犯罪。过了一段时间,周小强回复重庆某公司的事情已经处理好了。


9.证人韩某证言证实,2016年4月的一天,胡某某所在的重庆某公司购买假发票的窝点被查处,涉及到重庆某公司。胡某某向他请托帮忙,他引荐胡某某认识了周小强和周某某,胡某某也向周某某、周小强请托把案件移送某分局经侦支队办理。在周某某、周小强的帮助下,某派出所把假发票案件移送到某分局经侦支队,周小强安排他参与探组办理该案。在案件侦办过程中,他将案件侦查方向和调查内容等信息透露给胡某某,让重庆某公司提前做出应对。周小强安排他们只就假发票是否退税、是否做账等问题进行了调查,没有要求对重庆某公司利用假发票向银行贷款的线索进一步追查。


10.证人巫某某、张某、徐某证言证实,2016年上半年的一天,周小强安排某派出所把一个制造贩卖假发票的案件提到支队交给巫某某探组办理,实际承办民警是韩某。在办案过程中,探长巫某某听取韩某的办案建议,韩某对该案比其他案件要上心得多。后巫某某和韩某汇报重庆某公司没有涉税犯罪行为,周小强也说过重庆某公司购买假发票的行为不涉及犯罪,就没有继续对重庆某公司购买假发票的用途进行全面核实。


11.童某、杨某证言证实,2016年上半年,某派出所抓了两个制造、销售假发票的人,查获大量假发票,发票涉及金额很大。后周小强安排将该案移送至某分局经侦支队办理。


12.证人蒋某某证言证实,某分局经侦支队在侦办王某某等人涉嫌非法制造、出售非法制造的发票案件时,周某某让他过问案件办理情况。他告诉周小强,周某某很关心这个假发票案件,要办理好,周小强表示知道了。2016年6月,某分局经侦支队将相关情况上报,后市公安局经侦总队向全市有关区县发出协查通报。


13.证人欧某某证言证实,2016年7月,周小强委托其帮助经侦支队到西南医院、新桥医院等医院核实假发票的使用情况。


14.重庆某公司小金库支出现金明细账等书证证实,(1)2016年5月23日,小金库支胡某某现金110万元;(2)2016年6月21日,小金库支胡某某现金110万元;(3)2016年7月28日,小金库支胡某某现金110万元;(4)2016年8月29日,小金库支胡某某现金115万元;(5)2016年9月26日,小金库支胡某某现金110万元;(6)2017年9月6日,小金库支胡某某现金110万元。这与证人白某某、廖某某、刘某某、刘某1、刘某2(均系重庆某公司员工)证言证实,重庆某公司在内部设有小金库,白某某按照李某1安排从小金库取现金或转款。2016年5月至2017年9月,胡某某多次从公司小金库支取大额现金的内容一致。


15.证人周某1(周小强之父)、钟某(周小强妻子)证言、房屋买卖合同、付款凭证、银行流水等书证证实,2016年至2017年期间,周小强给周某1100万元。后周某1用该款帮周小强购买了位于重庆渝中区价值430余万元的房屋。


16.上诉人周小强供述、银行卡流水证实,2016年4月的一天,重庆市公安局经侦总队总队长周某某给他打电话,让他关照韩某朋友的重庆某公司,重庆某公司牵涉到一个假发票案件。当日,韩某引荐重庆某公司胡某某与他认识,胡某某请托他关照重庆某公司,查办假发票案件时不要牵扯到重庆某公司。之后,他联系某派出所把办理的假发票案件提交到某分局经侦支队办理,并安排巫某某、韩某探组办理该案。在经侦支队办案过程中,对重庆某公司购买假发票去向从公司自身账目、税务、医院方面进行了调查,并上报经侦总队发起集群战役。他通过胡某某了解到重庆某公司购买的假发票用于贷款修建医院的线索后,没有指示进一步调查,涉案的线索也没有移送,他同意了该探组关于重庆某公司不涉嫌犯罪的调查处理意见,重庆某公司涉及假发票的事情就不了了之。事后,他把案件研究意见和对重庆某公司的处理结果告诉了周某某。2016年5月、6月、7月、8月、2017年8月,他在和周某某、韩某、胡某某聚餐后,每次收受胡某某送的现金30万元,2016年9月又收受胡某某现金10万元,以上共计160万元。他把上述款项大部分交给了父亲周某1用于给自己购买商品房,小部分用于平时日常开支。


二审庭审中,周小强的辩护人当庭举示了周小强检举信、线索来源及破案、抓获经过、受案登记表、立案决定书、对曹某某的讯问笔录、起诉意见书、潼南区人民法院刑事判决书等证据,以证实周小强检举揭发他人犯罪线索,经查证属实,周小强的行为构成立功,请求对其从轻处罚。


重庆市人民检察院出庭检察官当庭举示了讯问周小强笔录、相关破案信息、涪陵区看守所配侦线索材料等证据,对周小强上述检举揭发他人犯罪线索的查证情况进行了必要核实,认为周小强的上述检举揭发他人犯罪线索来源存疑,周小强对此不能作出合理解释,提请法院依法认定、裁判。


经查,周小强于二审阶段提出的检举揭发他人犯罪线索的事实,经公安机关查证属实,被检举人曹某某因周小强检举以非法制造枪支罪已于2020年6月22日被重庆市潼南区人民法院判处有期徒刑三年,缓刑三年。上述相关证据,均由办案机关依法收集,经当庭质证、认证,查证属实,内容客观真实,本院依法予以采信。周小强的检举构成立功。


本院认为,上诉人周小强身为国家工作人员,利用职务便利为他人谋取利益,非法收受他人财物共计160万元,数额巨大,侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,其行为已构成受贿罪,应依法惩处。周小强到案后在提起公诉前如实供述自己罪行,退缴全部赃款,在一审庭审中自愿当庭认罪认罚。二审中周小强虽检举揭发他人犯罪线索,经查证属实,构成立功,但原审法院根据周小强犯罪的事实、性质及对社会的危害程度,并充分考虑了周小强坦白、全部退赃、认罪认罚等量刑情节,已对其从轻判处有期徒刑五年六个月,并处罚金四十万元,符合法律规定。结合周小强检举揭发他人犯罪线索及本案的具体情况,二审不再对其从轻处罚。故上诉人周小强及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见,均不能成立,本院不予采纳。重庆市人民检察院关于原判正确的意见成立,应予支持。


综上,原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:


驳回上诉,维持原判。


本裁定为终审裁定。


审 判 长  阎 杰


审 判 员  董 华


审 判 员  张凤彬


二〇二〇年九月二十一日


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  资根据公司减资时公司的净资产是否发生了实质的变化为标准进行划分,可以划分为实质减资与形式减资。实质减资是指公司在减少注册资本总额时,确实有资产从公司实际向外流向股东,公司在减少注册资本的同时,也减少了公司的净资产。而形式减资是指公司只是从形式上减少了注册资本,并不实际发生公司资产的转移。

  (二)同比例减资与非同比例减资

  根据公司减资时是否按照原股东的持股比例进行减资为标准划分,可以划分为同比例减资与非同比例减资。同比例减资,即按照减资前股东原有的持股比例同等地减少股份,减资完成后各股东持股比例保持不变。非同比例减资,则是公司减资时不按照股东原有的持股比例同等减少,可能出现部分股东定向减资等情形,减资完成后公司的股权结构和各股东持股比例发生变化。

  (三)免缴出资型减资、弥补亏损型减资、返还资本型减资及混合型减资

  根据公司减资时的不同目的为标准进行划分,可以划分为免缴出资型减资、弥补亏损型减资返还资本型减资及混合型减资。

  免缴出资型减资是指对股东已经认缴而尚未实缴的注册资本金,免除股东部分或全部的出资义务,这种情形虽然没有导致公司已有资产的实质性减少,但是会减少公司对股东的预期应收出资。弥补亏损型减资是指为了弥补公司亏损而发生的减资,这种减资是为了使公司的注册资本向真实的净资产回归,并不会发生公司资产的实质转移。返还资本型减资是指将已经实缴的注册资本金返还给股东,这种情形下会发生公司资产的实质转移。混合型减资是上述几类减资的特殊组合形式。

  三、减资的程序

  (一)编制资产负债表和财产清单

  新公司法第224条第一款规定,公司减少注册资本,应当编制资产负债表及财产清单。该规定目的在于理清公司的资产情况,使公司股东和债权人了解公司的经营管理状况,了解公司的偿债能力与支付能力及现有财务、财产等状况。新公司法增加规定了公司在亏损情况下减资的特殊规定,因此编制资产负债表及财产清单就变得更为重要。

  (二)制定减资方案,并经董事会审议通过

  公司董事会应结合资产负债表及财产清单情况,制定减资方案,明确减资方式、股权比例、对价支付方式等。而后,召开董事会会议,审议并表决通过减资方案。

  (三)召开股东会会议,作出减资决议

  股东会应就减资事项进行表决,作出决议,并相应修改公司章程。

  (四)通知债权人和对外公告

  公司应当自作出减资决议之日起10日内,通知债权人,并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。

  (五)清偿债务或提供担保

  债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。

  (六)修订公司章程并办理工商变更登记

  公司完成减资后,应及时对公司章程进行相应修改,并完成工商变更登记手续的办理。企业应提前与当地市场监督部门沟通确认所需材料,确保顺利完成变更。

  四、减资的税务处理

  (一)《中华人民共和国公司法》减资相关规定

  【公司一般减资】第二百二十四条:公司减少注册资本,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内,未接到通知的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少注册资本,应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份,法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。

  【公司简易减资】第二百二十五条:公司依照本法第二百一十四条第二款的规定弥补亏损后,仍有亏损的,可以减少注册资本弥补亏损。减少注册资本弥补亏损的,公司不得向股东分配,也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。依照前款规定减少注册资本的,不适用前条第二款的规定,但应当自股东会作出减少注册资本决议之日起三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。公司依照前两款的规定减少注册资本后,在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前,不得分配利润。

  (二)被投资企业盈利时减资的税务处理

  1、法人股东减资企业所得税的处理

  (1)税务处理依据

  《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号,以下简称“34号文”)第五条规定:“投资企业从被投资企业撤回或减少投资,其取得的资产中,相当于初始出资的部分,应确认为投资收回;相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分,应确认为股息所得;其余部分确认为投资资产转让所得”。

  (2)税务处理方法

  法人股东减资取得的资产应当分为三部分:

  第一部分为初始出资的部分,即实际缴纳出资的部分,属于投资收回,不需要缴纳企业所得税;

  第二部分为被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分,属于股息所得,根据《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称“《企业所得税法》”)第二十六条之规定,“企业的下列收入为免税收入:(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益;”,故居民企业的股息所得免征股息红利企业所得税;

  第三部分为投资企业从被投资企业撤回或减少投资时取得的资产扣除前两部分后剩余的资产,属于投资资产转让所得,需缴纳企业所得税。

  2、个人股东减资的税务处理

  (1)税务处理依据

  《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第41号,以下简称“41号文”)第一条规定,个人因各种原因终止投资、联营、经营合作等行为,从被投资企业或合作项目、被投资企业的其他投资者以及合作项目的经营合作人取得股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项等,均属于个人所得税应税收入,应按照“财产转让所得”项目适用的规定计算缴纳个人所得税。

  应纳税所得额的计算公式如下:应纳税所得额=个人取得的股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回款项合计数-(原实际出资额+相关税费)

  (2)税务处理方法

  1)股东减资时未取得收益,无需纳税

  公司亏损状态下,且股东减资时取得的资产未超过投资本金,相当于未收回全部投资成本,属于投资损失,股东不会产生所得,也就无需缴纳个人所得税。

  新《公司法》第二百一十条第四款规定:“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润,全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外;股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润,公司章程另有规定的除外。”如果全体股东或者公司章程约定按照实缴出资比例分配利润,股东减少认缴资本,未取得任何股权对价款,不需要缴纳税款。

  2)股东减资时取得收益,需进行纳税申报

  认缴出资股东减资,如果全体股东或者公司章程约定未实缴出资也可以享受利润分配,股东减少注册资本,取得对应收益,自然人股东就减资取得的资产在扣除初始投资成本(认缴出资下初始投资成本虽然为0,但基于补缴义务,因此认定投资成本为认缴金额)后的部分需要按“财产转让所得”20%税率计算个人所得税。

  实缴出资股东减资,取得对应收益在扣除初始投资成本后按照“财产转让所得”20%税率计算个人所得税。

  (三)被投资企业亏损时减资的税务处理

  1、减资补亏的内在逻辑

  新《公司法》第二百一十四条第二款规定:“公积金弥补公司亏损,应当先使用任意公积金和法定公积金;仍不能弥补的,可以按照规定使用资本公积金。”第二百二十五条第一款规定:“公司依照本法第214条第二款的规定弥补亏损后,仍有亏损的,可以减少注册资本弥补亏损。”

  公司减资弥补亏损仅是公司内部财务数据上的调整,究其本质是公司所有者权益科目内部调整,具体表现为通过减少实收资本,来弥补亏损。

  2、减资弥补亏损的税务处理

  减资弥补亏损存在两种观点,一种是需分解为两步,会涉及所得税;另一种是无需分解,不产生应税所得,仅是权益科目内部调整。

  观点一:需分解处理

  减资弥补亏损是指通过减少注册资本的方式去弥补企业以前年度的亏损,即:企业将减资应返还给股东的钱,直接弥补亏损。

  税务处理上,减资弥补亏损与未分配利润转增实收资本、非货币性资产投资等类似,需分解为两步分别处理。假设以现金方式返还,减资弥补亏损相当于投资返还(减资)+现金捐赠,企业先将减资的钱返还给股东,股东再将收到的钱捐给企业用于弥补亏损。

  第一步因投资返还会使股东产生相应的纳税义务。如果股东是企业,按照34号文的规定,从被投资企业减少投资,其取得的资产中,相当于初始出资的部分,应确认为投资收回;相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分,应确认为股息所得;其余部分确认为投资资产转让所得。实操中,由企业股东自行申报。

  如果股东是个人,按照《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号,以下简称“67号文”)与41号文的规定,以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额,按“财产转让所得”缴纳个人所得税。其中,股权转让收入是指转让方因股权转让而获得的现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。转让方取得与股权转让相关的各种款项,包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等,均应当并入股权转让收入。合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费。实操中,由被投资企业为个人股东代扣代缴个税。

  第二步的捐赠会使被投资企业产生营业外收入——捐赠利得。在企业所得税下,该捐赠利得属于接受捐赠收入,需要并入收入总额缴纳企业所得税。

  观点二:无需分解处理

  股东并未实际获得任何现金或非货币性资产,因此没有所得就不会有所得税问题。此外,因为没有所得,所以一借一贷只能调整权益性科目,属于权益内部调整,被投资企业的净资产总额未发生变化,也不产生所得税问题。

  小编提示:鉴于不同税务机关有不同观点,上述理由可供公司在与税务机关沟通时使用。

  五、税务风险

  (一)自然人股东减资税务风险

  申报股权转让收入明显偏低,税务机关有权对股权转让收入进行核定。若自然人股东减资过程中申报个人转让所得为零或者以明显偏低的价格转让股权且无正当理由的,有可能被税务机关视为股权转让收入明显偏低,税务机关有权对转让收入进行核定,计算缴纳个人所得税。

  67号文第十一条规定:“符合下列情形之一的,主管税务机关可以核定股权转让收入:(一)申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的;(二)未按照规定期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;(三)转让方无法提供或拒不提供股权转让收入的有关资料;(四)其他应核定股权转让收入的情形。”

  因此可以看出,若自然人股东在减资过程中申报个人转让所得为零或者转让收入明显偏低,税务机关有权对转让收入进行核定,导致税负上升,公司股东在减资过程中应注意避免因此产生的税务风险。

  (二)法人股东减资税务风险

  根据《企业所得税法》第二十六条规定:“企业取得的符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益……为免税收入。”在计算股息所得时,初始出资部分的价值相对固定,法人股东当然希望将更多的减资所得资产计入股息所得中,因此进行股息所得的确认时,部分企业认为应当以其减少的出资额占注册资本的比例计算股息所得。但34号文第五条明确规定:“投资企业从被投资企业撤回或减少投资,其取得的资产中,相当于初始出资的部分,应确认为投资收回;相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分,应确认为股息所得;其余部分确认为投资资产转让所得。”法人股东未实缴出资的部分所得的累计未分配利润和累计盈余公积不构成股息所得,若法人股东在减资时未减少实缴资本,则股息所得为0,相应收入应当依法纳税。