(2020)渝刑终87号周小强受贿罪二审刑事裁定书
发文时间:2020-11-17
来源:重庆市高级人民法院
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刑 事 裁 定 书


(2020)渝刑终87号


原公诉机关重庆市人民检察院第三分院。


上诉人(原审被告人)周小强,男,汉族,1976年9月4日出生于重庆市潼**,大学文化,重庆市公安局某分局经济犯罪侦查支队原支队长,住重庆市大渡口区。因本案于2019年11月6日被重庆市监察委员会留置,2020年1月21日被刑事拘留,同年2月3日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。


辩护人张忠均,北京大成(重庆)律师事务所律师。


重庆市第三中级人民法院审理重庆市人民检察院第三分院指控被告人周小强犯受贿罪一案,于2020年6月17日作出(2020)渝03刑初8号刑事判决。宣判后,原审被告人周小强不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2020年8月27日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察官李菲菲、检察官助理陆宏华出庭履行职务,上诉人周小强及辩护人张忠均到庭参加诉讼。现已审理终结。


重庆市第三中级人民法院认定,被告人周小强利用其担任重庆市公安局某分局经侦支队支队长的职务便利,接受重庆某公司副总经理胡某某请托,将李某某等人涉嫌犯非法制造、出售非法制造发票罪一案从某派出所上提至某分局经侦支队侦办,并最终同意了关于重庆某公司不涉嫌犯罪的调查处理意见。为此,周小强先后多次收受胡某某贿赂共计人民币160万元。


2019年11月6日,周小强被重庆市监察委员会留置,后如实供述了相关犯罪事实。在提起公诉前,周小强如实供述自己的罪行,真诚悔罪、积极退清全部赃款160万元。在该院审理过程中,周小强自愿认罪认罚,预缴纳罚金,公诉机关量刑建议对其以受贿罪判处五年至六年有期徒刑,并处罚金四十万元。


重庆市第三中级人民法院认定上述事实,有周小强的相关任职文件、职责分工情况说明、重庆市监察委员会立案调查决定书、留置决定书、扣押决定书、搜查笔录、扣押财物文件清单、银行转账凭证、重庆市高级人民法院指定管辖决定书、重庆某公司登记资料及小金库支出现金明细账、破案信息表、情况说明、工作笔记、受案登记表、立案决定书、办案说明、相关法律文书、重庆某公司会计杨某某虚假陈述、胡某某、李某1、周某某、韩某等证人证言、被告人周小强的供述和辩解等证据证实。


重庆市第三中级人民法院认为,被告人周小强作为国家工作人员,利用职务之便,为他人谋取利益,非法收受他人财物160万元,数额巨大,其行为已构成受贿罪。周小强到案后如实供述了受贿的犯罪事实,在提起公诉前如实供述自己罪行,退缴了全部赃款,在一审审理中自愿认罪认罚,认罪、悔罪态度好,依法对周小强从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款,第三百八十六条,第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条,第六十一条,第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条,第二百零一条第一款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条,第十九条的规定,判决:一、被告人周小强犯受贿罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币四十万元(已缴纳)。二、没收被告人周小强违法所得赃款160万元,上缴国库。


上诉人周小强及其辩护人提出,周小强已全部退赃并缴纳罚金,认罪认罚,悔罪表现好,具有坦白情节,二审期间检举揭发他人犯罪线索,经查证属实,具有立功表现,原判量刑过重,请求二审从轻处罚。


重庆市人民检察院认为,原判认定周小强犯受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法,周小强的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立,建议二审驳回上诉,维持原判。


经审理查明:


上诉人周小强案发前系重庆市公安局某分局人民警察,国家工作人员。2013年9月12日,周小强任重庆市公安局某分局经济犯罪侦查支队(以下简称某分局经侦支队)支队长。该经侦支队职责为开展本地区防范和打击经济犯罪工作,负责立案侦查领导机关指定侦办的案件、行政执法部门移送的案件、管辖并负责侦办涉嫌犯罪数额在1000万元以下有管辖权的案件。经侦支队主要领导岗位职责为负责组织、部署本支队经侦业务工作和队伍建设、组织侦办本支队承办的大要案件、组织办理上级交办的其他工作任务。


2016年3月,重庆市公安局某分局某派出所(以下简称某派出所)立案侦办李某某等人涉嫌犯非法制造、出售非法制造的发票罪一案。重庆某医药有限公司(以下简称重庆某公司)曾向李某某等人购买过假发票,用于骗取银行贷款。重庆某公司董事长李某1得知李某某被立案侦查后,害怕其骗取银行贷款行为暴露,遂安排公司副总经理胡某某请托某分局经侦支队民警韩某(另案处理)提供帮助。韩某介绍胡某某认识了周小强,胡某某向周小强提出请托,希望公安机关在查处李某某一案时不要牵涉到重庆某公司。随后,周小强利用职务之便,把李某某一案从某派出所上提至某分局经侦支队侦办,并安排韩某所在探组具体办理,后同意了该探组关于重庆某公司不涉嫌犯罪的调查处理意见。周小强于2016年5月至2017年9月分6次收受李某1安排胡某某所送贿赂共计160万元。周小强将其中100余万元交其父周某1为其购买房屋,其余款项用于日常开支。


2019年11月6日,周小强被留置后如实供述犯罪事实,真诚悔罪、积极退清收受的全部赃款。


上述事实,有经一、二审法院在开庭审理中举证、质证、认证,并予以确认的下列证据证实:


1.干部任免审批表、有关周小强任职文件、周小强职责分工情况说明等证实,周小强具有国家工作人员身份及相关任职、职责分工等情况。


2.重庆市监察委员会立案调查决定书、留置决定书、到案情况说明、搜查证及笔录、扣押决定书、扣押财物文件清单、工商银行转账凭证、资金往来结算票据等证实,重庆市监察委员会于2019年11月5日对周小强立案调查,周小强于次日被重庆市监察委员会留置,周小强到案后能够如实供述已掌握的收受他人财物的犯罪事实。办案机关经对周小强住宅、办公室进行搜查,对周小强银行卡、借条、现金35100元等进行了扣押。2019年12月30日,周小强妻子钟某代周小强退清全部赃款160万元。


3.指定管辖决定书证实,重庆市高级人民法院于2020年1月16日将本案指定重庆市第三中级人民法院管辖。


4.犯罪嫌疑人李某某、李某2、王某某、郑某某非法制造、出售非法制造的发票一案的法律文书、证据材料、重庆某公司登记资料、刑事判决书等书证、公安机关破案信息表、打击战果表、情况说明、工作笔记等证实,2016年3月14日,某派出所受理犯罪嫌疑人李某某、李某2涉嫌犯非法制造、出售非法制造的发票罪一案,并呈请重庆市公安局某分局作出立案决定。某派出所对李某某、李某2非法制造、出售非法制造的发票案采取了搜查、扣押等侦查措施,并对李某某、李某2采取强制措施。2016年4月,某派出所将案件移送某分局经侦支队。后某分局经侦支队对移送案件进行侦查,对抓获的王某某、郑某某采取强制措施,并于2016年10月作出侦查终结报告移送检察机关起诉。侦查报告中认定李某2、王某某非法制造、出售非法制造的4481份重庆普通增值税发票给重庆某公司,发票金额计4796944145元。2016年6月29日,重庆市公安局经济犯罪侦查总队向重庆市内万州、渝中等地公安机关发出通知,要求组织协查王某某等人非法制造、出售非法制造的发票案。重庆市九龙坡区人民法院分别对李某2犯出售非法制造的发票罪判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金三万元;对王某某判处罚金二万元;对郑某某判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元。犯罪嫌疑人李某某、李某2涉嫌犯出售非法制造的发票罪一案由某派出所立案、破案。李某2销售非法制造发票案的办案单位为某分局经侦支队。


5.重庆某公司会计杨某某在韩某、巫某某询问时对购买假发票的过程和用途所做的虚假陈述,重庆某公司经营范围有药品批发、医疗器械进出口贸易,重庆某公司与第三军医大学附属医院有业务往来。他担任重庆某公司会计,提供公司融资的计划参数,供公司决策人进行参考。为了提高公司的营业额,把公司的参数提高向银行融资,他联系了制造假发票的人员,支付6000元定金购买了普通发票,假发票上的金额有十几亿元,开票时间从2014年年底至2015年年底。因为普通发票制作得太假,他把假发票销毁后没有使用,重庆某公司决策人员对此不知情。


6.重庆市公安局经侦总队对重庆某公司涉嫌骗取贷款、合同诈骗一案的受案登记表、立案决定书、办案说明、相关证据材料、重庆市人民检察院第五分院起诉书等证实,2018年7月,重庆市公安局在工作中发现重庆某公司采取应收款质押方式,向汉口、民生、光大、中信等十几家银行进行贷款,经税务部门对重庆某公司提供的应收账增值税发票进行甄别,发现发票没有国家税务局总局印章,发票上的票面金额与税务系统内部实际金额不符,发票疑似伪造。重庆某公司使用伪造的发票向多家银行贷款,涉嫌贷款诈骗犯罪。在侦办骗取贷款案件中还发现李某1等人通过伪造重庆某公司持有对陆军军医大学第一、第二、第三附属医院的应收账款和债权,转让给北京华业资本控股股份有限公司的形式融资,骗取华业资本及其他金融机构巨额融资款243亿元,尚有101.89亿元未归还,涉嫌合同诈骗犯罪。2018年7月9日和10月12日,重庆市公安局对重庆某公司涉嫌骗取贷款罪、合同诈骗罪一案立案。重庆市公安局侦查终结后将该案移送检察机关审查起诉。2019年12月31日,重庆市人民检察院第五分院向重庆市第五中级人民法院起诉,指控重庆某公司、李某1等人骗取重庆光大银行等十家银行贷款142.5877亿元,承兑汇票等价值18.19亿元,合同诈骗数额242.04亿元,及向非国家工作人员行贿,构成骗取贷款、金融票证罪、合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪。


7.证人胡某某(重庆某公司副总经理)证言证实,2016年3、4月的一天,他得知某派出所正在侦查一起贩卖假发票的案件,涉及重庆某公司购买假发票作为应收账款向银行贷款。他随即向公司董事长李某1汇报,因害怕公安机关深查下去牵扯出重庆某公司的相关违法犯罪,李某1让他赶快去找某分局的韩某,让韩某帮忙找一下相关领导,不要让办案机关深查重庆某公司购买假发票的事,最好是让韩某亲自办理案件。后他联系韩某,告知假发票案子某派出所正在办理,请韩某引荐周小强,当面说一下假发票的情况。韩某告诉他正与市局经侦总队总队长周某某一起,他让韩某也引荐一下周某某,让周某某也关心一下这件案子。之后,他把请托韩某的情况向李某1做了汇报,李某1安排他到重庆某公司小金库领取50万现金。他和韩某见面后,告诉韩某某派出所侦查的贩卖假发票案中涉及到重庆某公司,李某1不想查到重庆某公司的其他问题,希望案件不要深查下去,并由某分局经侦支队来办理。同时,他把重庆某公司购买假发票的事向韩某引荐的周某某进行了汇报,请托周某某进行关照,周某某打了一个电话。之后,他和韩某去找到周小强,告知了某派出所调查贩卖假发票案中涉及重庆某公司,重庆某公司几年前就购买过假发票用于向银行贷款,并将李某1希望某分局经侦支队来办理该案,不要深查,大事化小、小事化了的要求向周小强进行了请托。周小强说周某某已打电话对他说过此事,周小强会处理好。不久,韩某告诉他,周小强已与某派出所协调好了,把假发票案提到某分局经侦支队来办理。过了几天,韩某又带他到周小强办公室,周小强问了他假发票的用途,他说假发票都用于银行贷款,贷款都用于建设重医附三院了。在案件侦查期间,韩某告诉他某分局经侦支队民警来重庆某公司调查的内容,让他们编好回复的口径,在接受调查和询问前做好相应准备。周小强也告诉他到重庆某公司来调查是走个过场。他按照韩某的意思教公司会计杨某某回答假发票没有用于抵扣,假发票已经扔了。在杨某某做了一份笔录后,重庆某公司购买假发票的事情就不了了之。李某1对案件的处理结果非常满意,要他继续维护好与周某某、周小强、韩某的关系,安排他每月从公司小金库拿钱送给他们。之后,他先后多次从重庆某公司小金库取出现金,从2016年5月至8月每月送周小强各30万元,同年9月下旬又送周小强10万元,2017年9月上旬再送周小强30万元,共计160万元,周小强均予收下。这与证人李某1(重庆某公司董事长)证言证实,因重庆某公司买假发票的窝点被某派出所查处,公司购买假发票去银行融资贷款的事情可能会被发现。为此她让胡某某去找韩某帮忙处理,韩某遂引荐了周某某、周小强帮忙,后重庆某公司购买假发票没有被追究,为继续搞好与周某某、周小强、韩某的关系,她多次让胡某某到公司小金库取现金,分送周小强等三人的情况一致。


8.证人周某某证言证实,2016年3、4月的一天,韩某引荐重庆某公司胡某某与他认识,韩某告诉他九龙坡区公安分局调查的假发票案涉及重庆某公司,担心重庆某公司被牵扯,希望他能够关照一下,出面进行协调。他于是给周小强打电话,让周小强对重庆某公司帮忙关照一下,周小强答应。在案件侦办期间,周小强请市公安局经侦总队研究案件,他派人参加研究,得知重庆某公司购买了假发票,但没有发现将假发票用于抵扣税款的情况,不涉嫌犯罪。韩某向他打听重庆某公司涉及假发票案子的办理情况,他告诉韩某案件已经研究了,重庆某公司不构成犯罪。过了一段时间,周小强回复重庆某公司的事情已经处理好了。


9.证人韩某证言证实,2016年4月的一天,胡某某所在的重庆某公司购买假发票的窝点被查处,涉及到重庆某公司。胡某某向他请托帮忙,他引荐胡某某认识了周小强和周某某,胡某某也向周某某、周小强请托把案件移送某分局经侦支队办理。在周某某、周小强的帮助下,某派出所把假发票案件移送到某分局经侦支队,周小强安排他参与探组办理该案。在案件侦办过程中,他将案件侦查方向和调查内容等信息透露给胡某某,让重庆某公司提前做出应对。周小强安排他们只就假发票是否退税、是否做账等问题进行了调查,没有要求对重庆某公司利用假发票向银行贷款的线索进一步追查。


10.证人巫某某、张某、徐某证言证实,2016年上半年的一天,周小强安排某派出所把一个制造贩卖假发票的案件提到支队交给巫某某探组办理,实际承办民警是韩某。在办案过程中,探长巫某某听取韩某的办案建议,韩某对该案比其他案件要上心得多。后巫某某和韩某汇报重庆某公司没有涉税犯罪行为,周小强也说过重庆某公司购买假发票的行为不涉及犯罪,就没有继续对重庆某公司购买假发票的用途进行全面核实。


11.童某、杨某证言证实,2016年上半年,某派出所抓了两个制造、销售假发票的人,查获大量假发票,发票涉及金额很大。后周小强安排将该案移送至某分局经侦支队办理。


12.证人蒋某某证言证实,某分局经侦支队在侦办王某某等人涉嫌非法制造、出售非法制造的发票案件时,周某某让他过问案件办理情况。他告诉周小强,周某某很关心这个假发票案件,要办理好,周小强表示知道了。2016年6月,某分局经侦支队将相关情况上报,后市公安局经侦总队向全市有关区县发出协查通报。


13.证人欧某某证言证实,2016年7月,周小强委托其帮助经侦支队到西南医院、新桥医院等医院核实假发票的使用情况。


14.重庆某公司小金库支出现金明细账等书证证实,(1)2016年5月23日,小金库支胡某某现金110万元;(2)2016年6月21日,小金库支胡某某现金110万元;(3)2016年7月28日,小金库支胡某某现金110万元;(4)2016年8月29日,小金库支胡某某现金115万元;(5)2016年9月26日,小金库支胡某某现金110万元;(6)2017年9月6日,小金库支胡某某现金110万元。这与证人白某某、廖某某、刘某某、刘某1、刘某2(均系重庆某公司员工)证言证实,重庆某公司在内部设有小金库,白某某按照李某1安排从小金库取现金或转款。2016年5月至2017年9月,胡某某多次从公司小金库支取大额现金的内容一致。


15.证人周某1(周小强之父)、钟某(周小强妻子)证言、房屋买卖合同、付款凭证、银行流水等书证证实,2016年至2017年期间,周小强给周某1100万元。后周某1用该款帮周小强购买了位于重庆渝中区价值430余万元的房屋。


16.上诉人周小强供述、银行卡流水证实,2016年4月的一天,重庆市公安局经侦总队总队长周某某给他打电话,让他关照韩某朋友的重庆某公司,重庆某公司牵涉到一个假发票案件。当日,韩某引荐重庆某公司胡某某与他认识,胡某某请托他关照重庆某公司,查办假发票案件时不要牵扯到重庆某公司。之后,他联系某派出所把办理的假发票案件提交到某分局经侦支队办理,并安排巫某某、韩某探组办理该案。在经侦支队办案过程中,对重庆某公司购买假发票去向从公司自身账目、税务、医院方面进行了调查,并上报经侦总队发起集群战役。他通过胡某某了解到重庆某公司购买的假发票用于贷款修建医院的线索后,没有指示进一步调查,涉案的线索也没有移送,他同意了该探组关于重庆某公司不涉嫌犯罪的调查处理意见,重庆某公司涉及假发票的事情就不了了之。事后,他把案件研究意见和对重庆某公司的处理结果告诉了周某某。2016年5月、6月、7月、8月、2017年8月,他在和周某某、韩某、胡某某聚餐后,每次收受胡某某送的现金30万元,2016年9月又收受胡某某现金10万元,以上共计160万元。他把上述款项大部分交给了父亲周某1用于给自己购买商品房,小部分用于平时日常开支。


二审庭审中,周小强的辩护人当庭举示了周小强检举信、线索来源及破案、抓获经过、受案登记表、立案决定书、对曹某某的讯问笔录、起诉意见书、潼南区人民法院刑事判决书等证据,以证实周小强检举揭发他人犯罪线索,经查证属实,周小强的行为构成立功,请求对其从轻处罚。


重庆市人民检察院出庭检察官当庭举示了讯问周小强笔录、相关破案信息、涪陵区看守所配侦线索材料等证据,对周小强上述检举揭发他人犯罪线索的查证情况进行了必要核实,认为周小强的上述检举揭发他人犯罪线索来源存疑,周小强对此不能作出合理解释,提请法院依法认定、裁判。


经查,周小强于二审阶段提出的检举揭发他人犯罪线索的事实,经公安机关查证属实,被检举人曹某某因周小强检举以非法制造枪支罪已于2020年6月22日被重庆市潼南区人民法院判处有期徒刑三年,缓刑三年。上述相关证据,均由办案机关依法收集,经当庭质证、认证,查证属实,内容客观真实,本院依法予以采信。周小强的检举构成立功。


本院认为,上诉人周小强身为国家工作人员,利用职务便利为他人谋取利益,非法收受他人财物共计160万元,数额巨大,侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,其行为已构成受贿罪,应依法惩处。周小强到案后在提起公诉前如实供述自己罪行,退缴全部赃款,在一审庭审中自愿当庭认罪认罚。二审中周小强虽检举揭发他人犯罪线索,经查证属实,构成立功,但原审法院根据周小强犯罪的事实、性质及对社会的危害程度,并充分考虑了周小强坦白、全部退赃、认罪认罚等量刑情节,已对其从轻判处有期徒刑五年六个月,并处罚金四十万元,符合法律规定。结合周小强检举揭发他人犯罪线索及本案的具体情况,二审不再对其从轻处罚。故上诉人周小强及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见,均不能成立,本院不予采纳。重庆市人民检察院关于原判正确的意见成立,应予支持。


综上,原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:


驳回上诉,维持原判。


本裁定为终审裁定。


审 判 长  阎 杰


审 判 员  董 华


审 判 员  张凤彬


二〇二〇年九月二十一日


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  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

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  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

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      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

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  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

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       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。