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24 【摘要】 股权代持还原——将登记于名义股东名下的股权变更回实际出资人——是否构成应税转让，是各地口径分歧最大的疑难问题。本文以国税函〔2005〕130号为线索，借鉴司法实践对股权“实际收入认定”的态度，厘清“形式转让”与“实质所有”的冲突、不同还原程序的税务后果，并就证据留痕与程序选择提出前置合规建议。
【关键词】 股权代持；代持还原；个人所得税；国税函130号；实际收入认定；司法解除
【本系列】 本文为《严征管时代的股权与并购税务》系列第(三)篇，全系列共三篇，建议依序阅读：
(一)个人股权转让个税；
(二)并购重组交易税务风险与合规；
(三)股权代持还原的税务定性与避险。
股权代持，在商业实践中十分常见：创始人借名持股，员工经持股平台间接持股，或为规避持股限制而设代持。当公司拟上市、被并购，或实际出资人欲将股权变更回自己名下时，一个棘手的问题随之浮现：
代持还原——将登记于名义股东名下的股权，变更回实际出资人——此一环节，是否须缴纳个人所得税。
就直觉而言，股权本即属于实际出资人，变更登记回其名下，似无课税之理；然税务机关所见者，是工商登记上一次“由名义股东向实际出资人”的股权变更，形式上即为一次转让。其间张力，正是代持还原税务问题的核心，亦是各地口径分歧最大、最需专业前置判断的领域。
一、问题的根源：形式与实质的冲突
代持还原的税务难点，本质上是“实质所有”与“形式登记”之间的冲突：
· 就实质而言，股权自始属于实际出资人，还原仅使登记与实质一致，并未发生真正的财产转移；
· 就形式而言，工商变更呈现为一次股权转让，依《中华人民共和国个人所得税法》与国家税务总局公告2014年第67号，转让即可能产生“财产转让所得”并触发核定(详见本系列前文)。
若税务机关仅认形式，实际出资人即可能为“取回本属于自己之物”而缴一笔税。问题在于：法律与实践，于何种程度上认可“实质”、从而豁免此项税负。
二、可资依据的规则线索及其边界
我国目前并无针对“个人间股权代持还原”的统一、明确的征免税规定，但有两条关键线索。
(一)国税函〔2005〕130号：转让“是否真正完成”为分水岭
《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕130号)确立了一项关键区分：
· 股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁裁决解除合同及补充协议、停止执行原合同，并原价收回已转让股权的——因转让行为尚未完成、收入未完全实现，随转让关系解除，股权收益不复存在，纳税人不应缴纳个人所得税；
· 股权转让合同已履行完毕、其后再解除合同收回股权的，属于另一次股权转让，原已缴个税不予退还。
该批复所确立的逻辑——转让是否真正完成、收入是否实现、是否经法定程序解除——对代持还原极具参考价值：它指向“经法定程序恢复原状”与“另一次应税转让”之间的根本区别。
(二)国家税务总局公告2011年第39号：特定代持的明确口径
对一类特定代持，规则是清晰的。国家税务总局公告2011年第39号规定：因股权分置改革造成、原由个人出资而由企业代持的限售股，企业转让该限售股取得的收入应作为企业应税收入计算纳税，完税后再向实际所有人分配。惟其适用范围有限(仅限股改造成、企业代持的限售股)，不能简单套用于一般自然人间的代持。
(三)一般代持还原：仍属“视地方、凭证据”的疑难领域
对最为常见的自然人间的代持还原，因缺乏全国统一规定，各地税务机关口径不一：有的认可“实质所有、不视为转让”，有的坚持“形式变更、按转让课税”，亦有要求充分举证证明代持关系真实存在者。需要客观指出的是，目前尚无直接就“代持还原是否征收个人所得税”作出认定的、公开的具名生效判例，争议更多停留在税务机关的征管口径层面——这也意味着，结果在很大程度上取决于个案证据与事前沟通。此种地区差异与不确定性，正是代持还原最大的风险来源，亦是律师前置判断最能创造价值之处。
不过，这并不意味着代持“无处安放”。在中国境内首发上市(IPO)审核实践中，“股权清晰”是基本要求，发行人历史上的股权代持，通常须在申报前彻底还原，并在招股说明书中如实披露代持的形成原因、还原过程与相关税务处理；只要代持关系真实、还原属于“恢复原状”而非新的利益安排，实践中基本不构成IPO的实质性障碍。这说明，代持本身并非“无解”——关键始终在于关系真实、还原清晰、税务处理经得起检验。
三、关键变量：还原是否构成“真实、已实现的转让”
将上述线索贯通，可得一项对实操极为重要的判断：代持还原是否被课税，根本上取决于它是否构成一次“真实、已实现的股权转让”——若实际出资人自始享有股权、还原只是让登记回归实质、并未发生真正的财产转移与所得实现，就不应被简单视为一次新的应税转让。
这一判断的落点在“实质”：国税函〔2005〕130号所确立的，正是“转让尚未完成、收入未实现即不课税”的精神——它指向的是交易的真实状态(股权自始归属、并未发生真正的转移与所得实现)，而非某一种形式或程序。
这里可以借鉴司法实践对“股权实际收入认定”的态度。需要说明的是，以下案件本身并非代持还原纠纷，而是一起因转让价款经补充协议变更而引发的退税争议；但其对“股权转让的实际收入如何认定、收入尚未真正实现时能否课税”的处理，对分析代持还原是否构成应税转让，具有借鉴意义。在该案中(江苏省宿迁市宿城区人民法院〔2018〕苏1302行初191号)，转让方在部分收款、办理工商变更并缴纳个人所得税后，因受让方逾期付款，双方签订补充协议、对转让比例与价格作出调整；转让方申请退税，税务机关仅部分退还，转让方不服涉诉。法院认为，退税之争根本在于股权转让收入的认定——税务机关将转让方在合同履行中收到的阶段性款项径行作为转让收入计税，因双方并未将该款项确定为交易价，缺乏事实及法律依据，遂撤销原退税决定、责令重新处理。
该案的启示在于：收入是否真正实现，直接影响税务处理能否成立。 这与国税函〔2005〕130号“转让尚未完成、收入未实现则不课税”的逻辑相通——代持还原若要主张“非应税”，同样要落到“是否存在真实、已实现的转让所得”这一根本问题上。
但须看清一条边界：“解除合同、原价收回”与“另一次转让、事后减价”是两回事。130号的免税待遇，对应者为“交易自始未真正完成、经法定程序回归原点”，而非“先行完成、其后反悔”。代持还原欲援用此一逻辑，关键在于证据与程序的真实性：能否证明代持关系自始存在、还原系“恢复原状”而非“新的转让”。
须予警示：代持还原的税务认定，看的是“实质”而非“形式”。任何安排都必须建立在真实的代持关系之上；切不可为税务目的而虚构交易或诉讼——否则非但不能免税，更可能触及偷税乃至虚假诉讼的法律责任。
四、律师前置方案：将本不该缴的税负挡于门外
“代持还原”并无放之四海而皆准的答案，但有一套可予前置的合规动作。
1.代持期间即建好证据链：书面代持协议、实际出资凭证、资金流水、分红与表决权实际行使的记录——此为日后证明“实质所有”之根本，远较还原之时临时补证为有力。
2.还原之前先作税务定性评估：判断本次还原更接近“恢复原状、非应税”抑或“应税转让”，预估核定风险与本地口径。
3.夯实代持关系的真实性与证据：还原能否被认可为“恢复原状”，根本上取决于代持关系是否真实、证据是否完整，而非依赖某种特定形式或程序；切忌为税务目的而虚构交易或诉讼。
4.认清边界、不逾红线：130号的免税对应“未完成的转让经法定程序解除并原价收回”，事后减价、已完成交易的反悔不在此列，更不得虚构诉讼。
5.事前沟通本地口径：因各地实践不一，重大还原之前即就税务处理与主管机关沟通，必要时争取书面确认或预约裁定。
6.并购、上市语境下尤须审慎：拟上市或被并购前的代持还原，会同时受到IPO合规审查与税务监管的双重审视，务必将税务处理与还原方式一并设计、一并前置。
代持还原的税务问题，高度依赖代持关系的真实性、还原的方式与程序、以及主管机关的口径。但有一条原则是确定的：真实、留痕、择定正确的程序，是将本不该缴的税负挡于门外的稳妥路径——而此三者，皆须于还原之前，由专业判断预先布置。
作者简介
张 乐 合伙人
le.zhang@allbrightlaw.com
邵 帅 合伙人
shaoshuai@allbrightlaw.com
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