明股实地，指企业通过收购拥有土地使用权公司股权，最终实现对土地使用权的实质控制。由于土地使用权直接转让与股权转让方式转让税负差异巨大，因此，以股权转让方式转移土地使用权成为大型房地产企业进行资源整合、降低税负的重要形式。就明股实地涉及的，能否直接穿透股权转让协议，认定为土地使用权转移征收土地增值税，各地税务机关认定存在哪些差异?明股实地交易中，交易方以股权转让协议实质为了规避缴纳土地增值税，应认定协议无效的观点， 能否得到法院支持?本文通过梳理国家税务总局及各地税务机关政策规定、相关司法案例，对前述问题进行探讨。

　　一、税务机关对“明股实地”是否缴纳土增税的规定汇总

　　(一)国税总局个案批复：是否视为土地、房屋等权属转移，与股权转让份额、土地房屋价值在股权价值中占比相关

　　1.[国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复](国税函[2000]687号)：鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源(钦州)实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。

　　2.[国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复](国税函[2009]387号)

　　鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。

　　因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。

　　3.[国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复](国税函[2011]415号)

　　经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照[土地增值税暂行条例]的规定，征收土地增值税。

　　4.[国家税务总局关于股权变动导致企业法人房地产权属更名不征契税的批复](国税函[2002]771号)

　　宁波中百股份有限公司因北京首创集团受让其26.62%的股权而于2000 年更名为宁波首创科技股份有限公司，2001 年哈工大八达集团受让宁波首创科技股份有限公司16.62 %的股权，企业再次更名为哈工大首创科技股份有限公司。

　　上述由于股权变动引起企业法人名称变更，并因此进行相应土地、房屋权属人名称变更登记的过程中，土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。

　　(二)各地税务机关规定不尽相同，缺乏统一、明确执行口径

　　1.[湖南省地税局财产和行为税处关于明确“以股权转让名义转让房地产”征收土地增值税的通](湘地税财行便函[2015]3号)：对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照国税函[2000]687号、国税函[2009]387号、国税函[2011]415号文件，依法缴纳土地增值税。

　　2. 青岛市地方税务局关于印发[房地产开发项目土地增值税清算有关业务问题问答]的通知(青地税函[2009]47号)规定，两个或两个以上的房地产开发企业，依据法律规定、合同约定，合并改建为一个企业，合并后的企业承受原合并各方的房地产，不征收原合并各方房地产的土地增值税。合并后的企业在转让房地产时，按照合并前原企业实际支付的土地价款和发生的开发成本、开发费用，按规定计入扣除计算征收土地增值税。

　　房地产开发企业依照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上的企业，对派生方、新设方承受原企业房地产的，不征收土地增值税。派生方、新设方转让房地产时，按照分立前原企业实际支付的土地价款和发生的开发成本、开发费用，按规定计入扣除计算征收土地增值税。

　　股东将持有的企业股权转让，企业土地、房屋权属不发生转移，不征收土地增值税。

　　3. [广东省地方税务局关于广东省云浮水泥厂转让股权涉及房地产是否征税问题的批复](粤地税函[1998]65号)、[广州市“三旧”改造涉税政策执行指引]

　　企业转让股权涉及房地产的，不予征收营业税和土地增值税。

　　4. 福建省地方税务局网上回复咨询

　　国税函[2000]687号文件属个案批复，未抄送我省。按[土地增值税暂行条例]及其实施细则规定，切实属于纯股权转让的原则上不征土地增值税。具体须根据实际运作情况由当地主管地税机关判定。

　　5. 渝地税发[2016]20号 重庆市地方税务局在2016年发布的[重庆市地方税务局贯彻重庆市人民政府办公厅关于落实涉企政策促进经济平稳发展意见的通知]

　　第一条第六款规定，企业发生股权变动，未导致房地产权属转移，不征收土地增值税，企业后续转让房地产，按土地的历史成本确认土地增值税扣除项目。

　　税务机关观点评析：

　　前述国税总局批复、各地税务局政策规定可见，股权转让是否在转让时即被征收土地权属转移相关税费，规定不一，但企业一次性转让50%以上，尤其是一次性转让目标公司全部股权，且上述股权背后资产主要是土地使用权、房屋等财产时，土地使用权等于全部股权价值的，在股权转让时，可能被穿透，直接认定需缴纳土增税等相关税费。

　　二、司法机关对“明股实地”合同效力、合同性质认定的裁判观点汇总

　　1.江苏高成房地产开发有限公司与岩石资产管理有限公司股权转让纠纷案(2014)苏商再终字第0006号

　　该股权转让形式并未逃避国家土地增值税和契税的征收

　　根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为：股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。

　　该转让形式仅造成缴税义务发生时间节点的递延和公司被穿透后实际承担税费股东的变更，并不能逃避征收。

　　2. 最高院：马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书(2014)民二终字第264号

　　瑞尚公司与二马签订股权转让合同，将二马持有的乘风公司100%股权转让给瑞尚公司，乘风公司主要资产为：土地房产、附属设施、机械设备、办公设备、绿化苗木等。履约过程中，瑞尚公司后续部分股权款未按期支付，马庆泉起诉。

　　最高院观点：瑞尚公司与马庆泉、马松坚对本案所涉的股权转让协议及两份补充协议的内容均无异议，且对应实际履行的协议内容无争议，故虽然出现备案的合同内容与实际履行的合同内容不一致，不影响案涉股权转让合同效力。由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。

　　三、业内观点

　　(一)股权转让和土地使用权转让性质不同且相互独立，股权转让时，土地使用权并未发生转让

　　依据我国公司法的规定，有限责任公司、股份公司具有法律拟制人格，依法独立享有民事权利及独立承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响。原股东即使转让全部股权，土地使用权仍在目标公司名下，土地使用权人依然是目标公司，并未发生变更。

　　在前述(2014)民二终字第264号案例中，受让方瑞尚公司主张：以股权转让方式实现土地使用权转让目的的行为属于典型的规避法律的行为。一方面规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定。股权转让只需缴纳企业或者个人所得税等少数税种，而避免缴纳了土地使用权交易中应缴的契税、营业税和土地增值税等税款;另一方面规避了房地产法对于不得非法转让土地使用权的规定。以股权转让方式实现土地使用权转让目的的行为其内容实质性违法，应当认定其为无效。一审、二审法院均驳回上述主张。

　　土地使用权转让与股权转让性质不同，相互独立，股权转让合同有效，股权转让≠土地使用权转让，股权转让协议仅涉及股权转让，并没有对土地使用权进行变更。

　　(二)实质课税原则的应用应以税收法定原则为前提

　　实质课税原则，又称为实质重于形式原则，是指应当根据经济目的和经济实质，判断是否符合课税要素。实质课税原则旨在，通过税法的实质解释，避免交易主体私法形式的选择是在利用税法漏洞套取税收利益，以经济活动的实际状况和最终经济利益的归属衡量税收负担能力并确定纳税人，从而实现量能课税，更强调个案的正义。

　　实质课税原则的局限性在于，(1)与税收法定原则相冲突：允许实质课税将突破税法文本的形式规定，破坏税收法定原则。(2)降低税法的可预测性，动辄以实质课税解释税法，将使得纳税人对税法文本无法产生信赖，危害税法的权威性。(3)可能产生税务机关滥用税收征管权限，侵害纳税人的正当权利。

　　就明股实地交易而言，根据[土地增值税暂行条例]第二条　转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税。据上述规定，发生土地使用权等的转让行为，负有土增税的纳税义务。明股实地交易中，税务机关之所以穿透股权交易，将股权转让视同为土地使用权转让，主要考虑：(1)土地使用权虽仍在目标公司名下，但实质上控制权已转移给受让方。(2)明股实地的交易安排，逃避缴纳土地增值税，将造成国家税款流失。就上述考虑，土地使用权转让与股权转让是两个截然不同的法律行为，最终土地使用权、房产发生权属转移的，公司需要缴纳土地增值税，且以最初的成本价与最终销售价计算缴纳，并不会造成土增税的流失，因此，实质课税原则的启动应以税收法定主义为前提，限定在反避税等滥用交易形式套取税收利益的情形下，除此之外，应充分尊重意思自治下的私法形式。

　　(三)企业应关注股权转让形式转让土地使用权，带来的税负递延和转移，综合测算税负，股权协议中转让金额、份额条款应审慎制定

　　尽管国税总局的三个批复针对个案，仅对各批复主送单位和批复中提及的个别问题具有约束力，不具有普适性，但相关批复仍传递出股权转让交易各方应关注税务风险点。首先，针对股权转让份额，一次性转让目标股权100%份额或超过控股股权份额的，被征收相关土地权属转移税费的可能性较高，相比之下，分期转让的，税务机关的接受度较高。其次，对于股权转让金额，也不宜直接等同于房地产评估价值，交易方就具体交易形式仍以提前与税务机关沟通为宜。此外，即使在股权转让中，不征收土地增值税的，交易受让方也应关注，在交易中节省的土地增值税税负已同步转移，该种交易方式下带来的节税效果主要为纳税递延带来的资金时间价值，只要房地产发生后续权属流转，受让方作为下一环节土地使用权的转让方，需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。

　　小结：由于明股实地交易方式，各地税务机关政策执行存有差异，企业在进行相关股权交易架构设计时，应充分考虑当地政策执行情况，综合测算税负，发生争议时，积极与税务机关沟通。为避免股权转让式土地使用权转移方式中，土地权属转移相关税费的无限期递延，税务机关可以根据实际征管情况，制定合理、明确、统一政策，为纳税人提供明确指引，实现实质课税原则与税收法定原则的统一。