国税函[2011]167号 国家税务总局关于2010年反避税工作情况的通报
发文时间:2011-03-25
文号:国税函[2011]167号
时效性:全文有效
收藏
634

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:

2010年各地税务机关围绕“坚持防查并举,建立管理、服务、调查三位一体、统一规范的反避税防控体系”的工作目标,加强管理优化服务,深化调查,扎实推进反避税工作,反避税防控体系建设初见成效。现将2010年工作情况和2011年工作安排通报如下:

一、2010年反避税工作情况

全年反避税工作对税收增收的贡献合计102.72亿元,其中,管理环节增收71.68亿元;服务环节增收7.96亿元;调查环节增收23.08亿元。此外,通过对外磋商为纳税人消除国际双重征税负担50.29亿元。上海、江苏、天津、北京、广东、浙江、山东、福建、宁波国税局和深圳、山东地税局实现增收均超过1亿元,上海国税增收达44亿元(参见附件1)。

(一)完善工作制度,促进全国统一规范的形成

各地税务机关认真执行反避税案件监控管理制度和集体会审制度坚持所有反避税案件在立案和结案两个环节通过案件管理系统层报税务总局审核,并结合本地工作实际建立了案件集体会审制度,全年上报税务总局的所有结案案件都经过省市组织的专家小组会审,有利于避免随意执法,降低反避税工作的执法风险。

为了规范各地税务机关在反避税案件办理过程中的工作流程和相应职责,完善案件专家会审制度,税务总局组织草拟了《特别纳税调整工作制度》和《反避税案件专家小组会审制度暂行办法》,已下发各地征求意见。广东、四川、福建、江苏、安徽国税局和深圳地税局选派人员积极参与有关制度的起草与调研,做了大量基础工作。

为了增加我国预约定价工作的透明度,借鉴其他国家做法,引入预约定价安排年度报告制度,对外公布了首份《中国预约定价安排年度报告(2009)》,该报告得到国际税收界的广泛关注和好评,经济合作与发展组织(OECD)在其网站转载了该报告。

为了综合评价各地反避税工作对税收征管工作的贡献,建立了反避税工作综合考核指标体系,力求全面反映各地在管理、服务、调查三个环节的工作业绩。

(二)强化管理,加强对避税行为的防范

2010年反避税工作改变过去偏重事后调查的做法,注重对避税模式的研究,通过各种管理手段事先防范避税行为。在全国部署同期资料抽查工作,督促企业自行检查内部的定价原则和方法是否符合独立交易原则,是否存在转移利润问题,促使一部分企业主动提高利润水平。

全年通过关联申报审核、同期资料抽查和对已调查户的跟踪管理等手段,促使324户企业改变定价或税收筹划模式,自行调增应纳税所得额342.61亿元,多缴税款71.68亿元(参见附件2)。浙江一户企业经我税务人员调查、约谈,主动改变其税收筹划模式,自行申报应纳税额,多缴税款1.1亿元。重庆、河北、四川、宁夏、贵州、广西、湖南、陕西、江西、海南、山西等中西部地区国税局和广东、厦门、福建、江苏、河南等地税局在加强反避税管理,防范避税方面取得较大成效。

(三)优化服务,推动预约定价及双边磋商

积极推动预约定价和双边磋商,在维护我国税收利益的同时,为跨国纳税人消除国际双重征税,提供经营确定性,促进跨国投资的发展。研究探索选址节约、市场溢价、营销型无形资产计价等有利于发展中国家的理念和量化分析方法,并成功运用于双边磋商,较好地维护我国的税收权益。

全年就29个案件进行12次双边磋商,涉及美国、丹麦、新加坡、日本、韩国等国家。其中转让定价相应调整磋商12件,达成一致7件,正式签署4件;双边预约定价磋商17件,达成一致6件,正式签署4件。通过双边磋商实现增收7.96亿元(参见附件3),为跨国公司消除国际双重税收负担50.29亿元。目前全国正在审核或磋商的案件涉及20个双边预约定价安排和5个转让定价相应调整案件。

我国对外签署的一例双边预约定价安排,我方补税2.8亿元,对方退税2.8亿元,由于定价模式的改变,该企业若经营规模不变,今后每年将在我国多缴税款1.3亿元,不仅实现了国际税源由外国向我国的转移,还为跨国公司消除了国际双重征税负担。我国对外签署的另一例双边预约定价安排,通过我方成本节约的量化调整,改变了该集团在我国子公司适用的全球定价模式,大大提高了我国子公司的利润率,为此每年将在我国多缴税款3,000多万元。

江苏、天津、广东、山东、北京国税局和上海国税局积极配合税务总局,在预约定价谈签和转让定价双边磋商中做了大量细致深入的审核、评估和分析工作,推动了预约定价和双边磋商工作的发展。

(四)深化调查,加大反避税调查补税力度

各地税务机关开拓思路,创新方法,拓展领域,在继续做好外资企业、制造业、有形资产购销和转让定价等传统反避税调查调整的基础上,积极向内资企业、服务业、无形资产交易和反避税新措施等方面拓展工作领域。山东地税局调查某一中资集体公司,该集团通过内部转让定价将上市公司利润转移到集体内的亏损企业,规避企业所得税,最终对其调整补税1.65亿元。大连国税局注重研究经济分析方法,将“资产定价模型”应用于某跨国公司股权价格的评估,实现“收益法”的成功突破。

税务总局着力加大行业联查和集团跨区域联查力度,实现案件调查的全国联动,避免出现同一行业或者同一集团不同子公司之间调查力度的区域性差异,促进反避税调查的规范、统一,有利于防范反避税人员的执法风险。全年主要针对汽车、房地产、酒店连锁、航运代理、制药、电脑代工、轮胎制造开展了行业联查,对某大型服装集团和某大型百货连锁集团开展了跨区域联查,重点调查行业内有影响力的大型跨国公司,加大查补税力度,并利用行业内部影响渠道,实现“以点带面”的震慑效应,整体提升行业利润水平。

全国反避税调查立案178件,结案178件,弥补亏损9.99亿元,调增应纳税所得额约164.94亿元,调整补税23.07亿元(参见附件4)。与以前年度同口径补税金额相比,2010年由税务机关下达补税通知的案件182件,补税26.6亿元(包括反避税调查和双边磋商的补税金额,不包括通过管理和服务环节由企业自行调整补税的金额),比2009年增长27%。个案补税超千万元的案件50件,超亿元的6件,平均个案补税1,460万元。税务总局45户定点联系企业调查立案8户,结案3户,补税6,268万元。

反避税查补收入排在前十名的单位是上海、江苏、北京国税局,山东地税局,广东、浙江、福建、山东国税局,深圳地税局和天津国税局,其中前七个地区补税金额均超过1亿元,上海和江苏国税局补税均超过5亿元。黑龙江、辽宁、安徽、吉林、湖北等中西部地区国税局在案源较少的情况下,积极开拓,扎实工作,全年查补收入均超千万元。

(五)充实专职人员,加强专业队伍建设

各地税务机关高度重视反避税专业队伍建设,北京、上海、福建、天津国税局和广东地税局大幅增加反避税专职人员,重庆市国税局为确保人才质量,实行反避税岗位社会招聘,增加反避税专职人员15名。经过各地共同努力,全国反避税专职人员已达到228人,初步形成一支专业化队伍,为实现反避税工作的专业化管理提供人才保障。

税务总局继续加大反避税培训力度,全年先后举办了OECD反避税多边培训、OECD反避税立法推动会、汽车行业转让定价培训、无形资产和股权转让专题讨论会以及反避税业务骨干中长期递进班等会议和培训。各地参会和参训人员积极参与,有针对性地提出实践中的疑难问题加以讨论,使培训和会议取得良好效果。各地税务机关积极组织本地反避税业务培训、BVD数据库和标准普尔数据库的应用培训,推广使用全球上市公司的财务信息。

(六)扩大国际交流,提升国际影响力

积极参加OECD、联合国、国际财政协会(IFA)、亚洲税收管理与研究组织(SGATAR)等国际组织会议,分别与日本和香港税务局组织召开反避税宣讲会,加强与国际组织、外国税务同行以及跨国公司的交流,宣传我国反避税立法及实践发展情况,跟踪国际反避税研究进展,参与国际规则制定,在国际通行规则框架内有理有据地争取我国的税收权益。

积极参与编写联合国《发展中国家转让定价手册》,提出有利于发展中国家的成本节约、市场溢价、来料加工成本核算等新理念、新方法,强调发展中国家作为新兴市场国家在购买力、土地和劳动力等方面的独特优势,得到广泛认可。税务总局向英国海关税务局派选了第四批反避税实习工作人员。

2010年反避税工作取得了较大的成绩,但在工作中也存在一些问题和不足:一是有的地方擅自结案,没能按照有关规定将所有特别纳税调整案件层报税务总局审核;二是有的省市没有严格执行集体会审制度,案件由一两个人决定甚至指定代理,存在随意执法的隐患;三是思路和方法创新不够,量化分析方法运用不多,业务领域有待进一步拓展;四是行业避税规律的研究不足,威慑作用有待进一步发挥;五是专职人员数量有限,专业水平有待进一步提高。

二、2011年反避税工作安排

各地税务机关要认真贯彻落实全国税务工作会议精神,开拓新思路,拓展新领域,探索新方法,打造高素质的专业队伍,从维护我国税收利益的高度全面加强反避税管理,推动反避税工作的纵深发展。

(一)管理服务调查并重,创建反避税防控体系

着重强化关联申报审核、同期资料管理和跟踪管理,督促企业自觉遵循独立交易原则,主动提高利润水平;扩大反避税宣传和纳税辅导,开展预约定价和双边磋商,增强企业经营的确定性,避免国际双重征税,体现优化纳税服务的工作理念;加大反避税调查和联查力度,发挥威慑作用,带动行业整体利润水平的提高。完善反避税综合考核指标体系,从管理、服务、调查三个环节全面反映反避税工作对税收征管工作的贡献。

(二)推行专家会审制度,完善反避税工作机制

全面实施案件调查和磋商的“专家小组会审制度”,每个案件必须经过集体会审程序,由专家小组对立案、审核分析、结案各环节进行统一评估审核,避免各地在调整方法和补税力度等方面出现差异,促进全国统一规范的形成,并以此强化税务机关的“内控机制”的建设,降低返避税工作的执法风险。

(三)拓展业务领域,促进反避税工作的纵深发展

进一步拓展反避税工作领域,着力在“企业”、“行业”、“交易”、“区域”和“措施”五个方面实现拓展。一是在继续做好外资企业反避税管理的基础上,向内资企业特别是“走出去”企业延伸,二是在继续做好加工制造业反避税管理的基础上,向金融、贸易等第三产业延伸;三是在继续关注关联购销交易的基础上,向关联股权、无形资产转让和融资等交易延伸;四是在继续做好东南沿海地区反避税工作的基础上,以强化管理、防范避税为重点,向中南部地区延伸;五是在继续做好转让定价和预约定价管理的基础上,尝试和探索成本分摊、受控外国企业、资本弱化和一般反避税等新措施,着重研究企业分摊境外成本、利用融资结构、多层控股模式及避税港无经济实质企业进行税收筹划等问题。

(四)推广应用定量分析方法,建立经济分析师团队

要进一步加强经济分析方法的研究,注重在调查和对外磋商中的应用。重点研究解决无形资产和股权计价、市场溢价、价值链分析、成本节约、超额利润分割等反避税难点问题,提高案件审核质量和对外谈判的说服力。税务总局将在全国推广运用无形资产和股权计价的“收益法”,研究完善“市场法”,并以汽车行业的几个磋商大案为突破口,研究市场溢价的量化分析方法,推广全国。有条件的地方要建立经济分析师小组,为反避税案件的量化分析提供技术支持。

(五)探索行业避税规律,培养行业专家

继续加强行业联查和集团跨区域联查,实现案件调查的全国联动,深入分析不同行业的避税规律,有针对性地采取措施,挤压避税筹划空间,规范商业运作。税务总局将尝试分地区部署重点行业研究,探索并逐步形成分地区的行业专家组,在此基础上,尝试在全国建立几个重点行业分析团队,着手建立全国反避税行业专家库。有条件的地方要结合本地经济发展情况,选择有代表性的1至2个行业,跟踪分析行业经营特点、成本控制、盈利状况及发展趋势等,研究行业避税模式,重点分析和突破大案要案。总结各地经验,制定行业反避税操作指南。加大在实际工作中锻炼并培养反避税专业人才的力度,培养行业专家和行业反避税领军人物,指导全国在该行业的案件审核。

(六)规范反避税经费管理,提高经费使用效益

反避税专项经费是财政部对税务总局进行绩效考评的专项经费。各地税务机关要按照《国家税务总局关于加强反避税办案经费管理的通知》(国税函[2005]667号)的规定,严格遵循“专款专案专用”的原则,节约使用经费,提高经费使用效益,认真做好本地经费使用情况总结和绩效考评报告。

推荐阅读

财政部及多个税务部门对人大、政协有关贷款利息进项税额纳入增值税抵扣范围的建议、提案的答复

《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号)附件一《营业税改征增值税试点实施办法》第二十七条以及附件二《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第二条规定,购进的贷款服务、餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务,不得抵扣进项税额;附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第(四)项第3点规定:纳税人接受贷款服务向贷款方支付的与该笔贷款直接相关的投融资顾问费、手续费、咨询费等费用,其进项税额不得从销项税额中抵扣。

  《中华人民共和国增值税法》:

  第二十二条 纳税人的下列进项税额不得从其销项税额中抵扣:

  (一)适用简易计税方法计税项目对应的进项税额;

  (二)免征增值税项目对应的进项税额;

  (三)非正常损失项目对应的进项税额;

  (四)购进并用于集体福利或者个人消费的货物、服务、无形资产、不动产对应的进项税额;

  (五)购进并直接用于消费的餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务对应的进项税额;

  (六)国务院规定的其他进项税额。

  刪掉了关于购进贷款服务不得抵扣进项税额规定。购进贷款服务抵扣进项税额似乎有了希望!

  然而——

  《中华人民共和国增值税法实施条例(征求意见稿)》:

       第二十条 纳税人购进贷款服务,及其向贷款方支付的与该笔贷款直接相关的投融资顾问费、手续费、咨询费等费用,对应的进项税额不得从销项税额中抵扣。

  再看看以前财政部及多个税务部门是如何答复人大/政协有关贷款利息进项税额纳入增值税抵扣的建议/提案——

财政部关于政协十三届全国委员会第二次会议第3983号(财税金融类339号)提案答复的函

财社函[2019]第17号         2019年8月27日

景柱委员:

  您提出的《关于医治经济病灶,对症精准下药的提案》收悉。经认真研究并商国家税务总局、中华全国总工会,现答复如下:

  ⋯⋯

  二、关于精准减免实体企业税费的建议

  ⋯⋯

  (三)关于融资费用纳入增值税抵扣链条问题。

  贷款利息纳入抵扣有利于完善增值税抵扣链条,在实行现代增值税制度的国家也有实践。但由于贷款利息纳入抵扣影响较广,行业受益面不均衡,企业受益程度也存在较大差异,需要审慎决策、稳步推进。

  下一步,我们将结合制度改革步骤、设计和征管条件,统筹考虑委员建议。

  ⋯⋯

  感谢您对财政工作的关心和支持,欢迎再提宝贵建议。

  联系单位及电话:财政部社会保障司 010-68551486

财政部

2019年8月27日

国家税务总局甘肃省税务局关于对省十三届人大三次会议第576号建议的答复

许福仓、杜永星代表:

  您提出的“关于将贷款利息对应的进项税额纳入抵扣范围的建议”收悉,现答复如下:

  一是关于银行贷款利息等进项税额不得抵扣的问题。按照现行增值税管理“道道征道道扣”的原则,如果借款利息等进项税额允许抵扣,从根本上打通融资行为的增值税抵扣链条,首先就应当对存款利息进行征税。但在现有条件下,对存款利息进行征税难度较大,而且对居民的存款进行征税,也无法解决专用发票的开具问题。因此国家在税率设计上,充分考虑了贷款服务进项税额不得抵扣带来的税负影响,整体降低了增值税税率水平。与此同时,在2019年12月国家税务总局征求增值税立法意见的过程中,我局也将“允许贷款服务抵扣进项税额”作为一项意见建议,提交了财政部和税务总局。

  ⋯⋯

  感谢您对税收工作的关心和支持,欢迎您对税收工作多提宝贵意见和建议。

国家税务总局甘肃省税务局

2020年7月31日

国家税务总局江苏省税务局对省政协十二届三次会议第0627号提案的答复

省政协李立顺委员:

  您提出的关于进一步降低中小企业税负的提案收悉,现答复如下:

  ⋯⋯

  三、关于扩大增值税可抵扣进项范围,进一步降低增值税和企业所得税的税率。近年来,国家实施大规模减税降费,将增值税税率四档简并为三档,连续两次降低增值税税率,持续扩大增值税进项抵扣范围,全面试行留抵退税制度,不断扩大企业所得税优惠政策。我省税务部门认真贯彻国家减税降费政策,深入开展宣传辅导,确保减税降费政策落到实处。同时,省税务局会同省财政厅已多次向财政部、税务总局提出将贷款利息纳入增值税抵范围,以及进一步降低增值税和企业所得税税率的建议。

  ⋯⋯

  感谢您对我省财税工作的关心和支持,欢迎再提宝贵意见!

国家税务总局江苏省税务局

2020年6月17日

国家税务总局杭州市萧山区税务局对区政协十四届五次会议第116号提案的答复

您在区政协十四届五次会议上提出《关于进一步加大减税降费力度,促进经济高质量发展的建议》的提案已收悉,经研究,现将办理情况答复如下:

  一、关于您提出的“建议将贷款利息对应的进项税额也纳入增值税抵扣范围,打通这一环节的增值税抵扣链条”

  自2016年5月1日全面营改增以后,国家稳步推进深化增值税改革的各项工作,逐步扩大增值税进项税额抵扣范围。如在2019年3月20日发布的《财政部 税务总局 海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》(财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号)中,就将“纳税人购进国内旅客运输服务”纳入增值税进项抵扣范围。随着深化增值税改革和减税降费工作的不断推进,相信增值税进项税额的扣除范围也会进一步扩大。

  同时,此项建议涉及政策调整。由于区县税务局具体负责政策落实,不具备政策制定权限。对您的建议,我们将积极向上级税务部门反映。

  ⋯⋯

  最后,非常感谢您对税收工作的关心和支持,欢迎对我们的工作多提宝贵意见和建议。

国家税务总局杭州市萧山区税务局

2021年6月21日

国家税务总局福建省税务局关于省政协十三届二次会议第20241194号提案的答复

闽税函 [2024] 171号       2024年6月12日

周少雄委员:

  《关于大力扶持我省民营企业产业链供应链绿色低碳发展的提案》 (20241194号)收悉。 现答复如下:

  一、关于现行税收政策的解释说明

  根据《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号)附件一《营业税改征增值税试点实施办法》第二十七条: “下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣: ……(六)购进的旅客运输服务1、贷款服务、餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务”。您在提案中建议“探索将金融机构借贷利息纳入增值税进项税抵扣范围”,据悉, 目前在政策制定和执行层面主要有以下考虑: 一是如果借款利息纳入进项抵扣范围, 实质上相当于降低了贷款利率, 需要统筹评估国家金融货币政策影响。二是借款利息纳入进项抵扣范围将对增值税收入产生较大的影响,需要统筹平衡财政收支压力。

  根据《财政部 税务总局 海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》 (财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号), 自2019年4月1日起, 纳税人购进国内旅客运输服务, 其进项税额允许从销项税额中抵扣。

  二、关于税收政策制定权限的解释说明

  由于我国的税权高度集中, 除中央明确授权外,地方政府、省级及省以下税务部门无权制定税收优惠政策。根据我省前期参加增值税立法工作过程中所了解情况, 目前,财政部、税务总局正积极探索将贷款服务纳入进项抵扣范围的可能性, 并将在增值税立法工作中统筹考虑。下一步,我局将立足税务部门工作职能,认真落实落细扶持民营企业发展的各项税费优惠政策,并积极参与税务总局在优惠政策制定方面的相关工作,争取相关政策支持。

  非常感谢您对税务工作的关心和支持, 恳请继续保持与税务部门的沟通联系, 多提宝贵意见和建议, 帮助我们更好地改进工作, 共同推进我省社会经济高质量发展。

  特此函复。

  领导署名: 王志荣

  联系人:张莹莹

  联系电话: 0591-87098794

  (此件主动公开)

国家税务总局福建省税务局

2024年6月12日

全国政协委员高亚光:建议把贷款利息纳入增值税进项抵扣范围

中国青年网官方账号       2019-03-05 

  中国青年网北京3月5日电(中国青年网 中国青年报·中青在线 记者 宋继祥 李华锡 实习记者 张蕾)作为重要的减税举措之一,自营改增试点全面推开以来,大多数行业都受益于进项税增加,减少了重复征税,有效降低了企业增值税税负。今年两会,全国政协委员、无锡市副市长高亚光向大会提交了《关于把贷款利息纳入增值税进抵扣范围的建议》。她认为,根据现有营改增政策规定,抵扣链条中未能纳入纳税人购进的贷款服务所对应的进项税额,使企业隐性融资成本增加的现状未能得到有效缓解。

  高亚光认为,根据财政部公布的《2018年金融机构贷款投向统计报告》,2018年末,全国本外币非金融企业及其他单位贷款余额89.03万亿元。如果按照年利率6%进行测算,一年的贷款利息约为5.34万亿元,而贷款利息对应的增值税进项税额约为3000亿元,规模十分巨大,都实打实地转化成了企业的制度性交易成本。

  为了推动实体经济健康发展,进一步贯彻落实党中央国务院关于减轻企业负担的指示精神,为此,高亚光提出以下建议:

  首先,建议将贷款利息对应的进项税额也纳入增值税抵扣范围,打通这一环节的增值税抵扣链条。同时,考虑到全国范围贷款利息对应的进项税额较大,财政可能一时无法承受,建议试点贷款利息进项税额按固定比例进行抵扣的政策,逐步降低企业融资成本,释放制度红利,支持企业发展。


《劳动争议司法解释(二)》情景下企业社会保险合规的法律问题

因为历史积欠、经营成本、员工意愿等原因,企业普遍存在未依法为员工缴纳社会保险费的合规性问题。

  2025年7月31日颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“《劳动争议司法解释(二)》”)第十九条规定:无需缴纳社会保险费的承诺或约定无效,用人单位未依法缴纳社会保险费的,劳动者可请求解除劳动合同并主张经济补偿;用人单位补缴社会保险费的,可以要求劳动者返还社会保险补偿。

  《劳动争议司法解释(二)》关于社会保险的规定,并没有突破《劳动合同法》(2012修订)第三十八条、第四十六条“用人单位未依法缴纳社会保险费的,劳动者可请求解除劳动合同并主张经济补偿”的规定,但是否会改变部分地方司法文件关于“未依法缴纳社会保险费”“约定减免缴纳社会保险费后不得再主张经济补偿”的认定,值得关注。

  在《劳动争议司法解释(二)》即将于2025年9月1日实施之际,本文以《劳动争议司法解释(二)》第十九条为分析重点,归纳整理企业社会保险合规常见十大问题并予以分析,为企业人力资源管理提供参考。

  一、如何理解《劳动争议司法解释(二)》第十九条“未依法缴纳社会保险费”

  (一)企业未缴纳社会保险费

  企业未为员工缴纳社会保险费的,属于“未依法缴纳社会保险费”,员工可要求解除劳动合同并向企业主张经济补偿。

  (二)企业未足额缴纳社会保险费

  依据《社会保险法(2018修正)》第六十条的规定,用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。因此,从文义解释而言,“未依法缴纳”,应当包括“未足额缴纳”“未足项缴纳”的情形,员工可要求解除劳动合同并向企业主张经济补偿。

  但是,北京、山东、上海、江苏、浙江等地方司法文件对“未依法缴纳”作了限缩解释,将部分未足额缴纳情形排除在外。例如,《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定,因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可,或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批,劳动者主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金的,不予支持。

  (三)企业依法缴纳社会保险费的义务,不因约定或申请减免而免除

  依据与《劳动争议司法解释(二)》并行发布的《劳动争议经典案例》1及最高人民法院公报案例2,缴纳社会保险费是用人单位的法定义务,不能通过协议、员工申请或承诺等方式排除或减免企业的法定缴纳义务。《劳动争议司法解释(二)》第十九条第一款对此予以明确,用人单位与劳动者约定,或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的,该约定或者承诺无效。

  二、因员工约定或申请而未依法缴纳社会保险费的,员工能否主张经济补偿

  《劳动争议司法解释(二)》第十九条第一款规定,无需缴纳社会保险费的承诺或约定无效,但对有社保约定或承诺而未依法缴纳的情形,员工是否有权主张解除并主张经济补偿,该条款未明确规定。

  《劳动争议司法解释(二)》实施之前,依据江苏3、浙江4、上海5等地方司法文件的规定,员工不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的,该书面承诺无效。但出于诚信原则,员工在作出减免缴纳社保的承诺后,要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

  《劳动争议司法解释(二)》第十九条,将“社保约定无效”与“员工可以未依法缴纳社会保险费为由主张经济补偿”规定在同一款,《劳动争议司法解释(二)》的实施,是否会带来原有地方司法实践的变化,企业需要关注。

  三、员工以“未依法缴纳社会保险费”为由主张解除合同及经济补偿,是否需要催告前置

  2024年10月11日,人力资源和社会保障部劳动关系司答网民咨询关于解除劳动合同问题的来信,认为“根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。法律未规定此类情况下劳动者解除劳动合同通知用人单位的具体形式和提前通知期。”

  司法实践中,对于该问题存在分歧,北京6、浙江7等地主流观点同人社部观点一致,即只要用人单位存在未依法缴纳的事实,无需催告就可解除合同,但深圳8、江苏9等部分地区认为,如只是缴费基数不足,劳动者需先催告公司主张补缴,或提前三十日通知用人单位,未经补缴程序直接解除合同,不支持经济补偿。

  四、企业过去未依法缴纳社会保险现已依法缴纳,员工是否有权主张经济补偿金

  依据浙江10、山东11地方司法文件的规定,如用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费情形,但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前,用人单位已经补正的,劳动者主张解除劳动合同经济补偿的,不予支持。四川12、上海13、广东14等地区法院同样认为,《劳动合同法》第三十八条的适用以用人单位“未依法缴纳社会保险费”的违法状态持续至劳动合同解除时为前提。若用人单位在劳动合同解除前主动补缴,劳动者解除合同的法定事由消灭,经济补偿请求不再成立。

  五、企业补缴社会保险费的,可以要求返还已向员工发放的社保补贴或赔偿

  企业存在两种常见操作方法。其一,劳动合同履行期间,企业将企业依法应当承担的社保费(含未缴及未足额缴差额)按月随工资一同发放给员工。其二,劳动合同终止时,企业与员工协议,或通过员工承诺的方式,将企业依法应当承担的社保费(含未缴及未足额缴差额)与经济补偿金等一同发放给员工。

  如上所述,双方通过相关协议、申请、员工声明“不就社保向企业主张任何权利”“双方再无关于社保的任何争议”等方式,不能免除企业的法定义务。但是,企业已支付补贴或补偿,又补缴社保费的,可以要求员工返还已支付的补贴或补偿,《劳动争议司法解释(二)》第十九条第二款对此亦予以明确。

  六、企业因举报而被职能部门追缴社会保险,不受期限限制

  如果未依法缴纳社保超过一定期限未被追缴,相关职能部门责令企业补缴社保的,通常不受时效的限制,现实中不乏责令企业补缴10年15或20年前16未缴社保的案例。

  从法律规定层面来看,首先,员工要求企业补缴社保的,不属于《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议范围,不受限于劳动争议的追溯时效,员工依法应享有的社会保险权利并不因期限丧失法律保护。其次,员工向相关政府职能部门投诉要求补缴的,《社会保险法》(2018修正)、《社会保险费征缴暂行条例》(2019修订)和《社会保险稽核办法》(劳动保障部令第16号)均未对清缴、稽核企业欠费问题设置追诉期。

  司法裁决普遍认为,社会保险费缴纳属于行政征收范畴,追缴社会保险费并不适用行政处罚相关追诉时效的规定。当企业未及时、足额为劳动者办理社会保险,发生缴纳社会保险费的违法行为,一方面劳动保障行政部门可以按照《劳动保障监察条例》第二十条规定进行追缴和处罚(2年时效),另一方面劳动保障行政部门、社会保险经办机构仍然可以继续追缴、稽核社会保险费的历史欠费。而最高人民法院行政法官专业会议纪要(七)相关答复也确认了企业补缴社会保险费不受2年查处时效限制的观点。

  对企业利好的是,《降低社会保险费率综合方案》(国办发[2019]13号)规定,“妥善处理好企业历史欠费问题,在征收体制改革过程中不得自行对企业历史欠费进行集中清缴,不得采取任何增加小微企业实际缴费负担的做法,避免造成企业生产经营困难”。在实务操作中,相关职能部门一般不主动清缴社保历史欠费,部分地区可能仍然存在对于企业未足额缴纳社保超期两年则不再保护17,或出现用人单位同意补缴但社保中心无法操作的情形。

  七、员工举报企业全员未依法缴纳社会保险的处理

  当员工与企业产生纠纷,员工以“企业社会保险不合规”为由,举报企业未为全员依法缴纳社保,职能部门是否处理,司法裁判中,存在两种观点:

  一种观点认为,应当处理。理由为,任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉;社会保险行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉,应当依法处理,对不属于本部门、本机构职责范围内的,应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理;社会保险经办机构依法对缴费单位申报的缴费进行稽核,如存在少报、瞒报缴费基数和缴费人数的情况时,应当责令其改正18。

  另一种观点认为,对相关职能部门没有处理的行为,举报人提起行政诉讼不能得到支持。理由为,当事人对相关职能部门不处理举报提起行政诉讼,应当与被诉行政行为具有利害关系,举报人在无相关委托授权的情况下主张为全体职工补缴社会保险,属于主体不适格19;具体行政行为对举报人的权利义务不产生影响,不属于人民法院的受案范围20。

  八、离职员工投诉企业补缴社会保险但拒不支付个人部分的处理

  根据《社会保险法》(2018修正)的规定,除工伤保险和生育保险无需职工缴纳之外,养老保险、医疗保险和失业保险费用均需用人单位和职工等共同缴纳,而职工缴纳的部分是由用人单位代扣代缴。

  对于离职员工投诉补缴在职期间未缴或未足额缴纳的部分,企业无法代扣代缴,离职员工拒不支付个人部分,实务中存在两种处理方式:

  一种方式为,由社保经办机构责令企业补缴离职员工在职期间的社保费用后,告知离职员工配合企业到职能部门办理相关手续,并将其个人应缴部分的社保费交由企业进行代扣代缴,离职员工拒不支付个人部分的,自行承担不利后果21。

  另一种方式为,由社保经办机构一次性将所有补缴金额含离职员工个人承担部分一并进行扣划,企业可另行向离职员工追偿该部分损失22。

  九、企业代缴社会保险的法律风险

  (一)企业为非员工代缴社保

  虽然代缴社保非常普遍,但企业为非员工的参保人代缴社保属于违法行为23。部分地区法规对“通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格24”明确禁止,浙江地区甚至对举报虚假参保予以奖励25。甚至有企业因参保人不是单位员工,企业将单位缴纳部分当作企业所得税税前列支的,被税务机关罚款26。当该人员通过虚构的劳动关系等方法领取社会保险待遇(例如生育津贴)时,企业与该人员属于共同违法行为人,存在被罚款的风险27,如骗取金额较大,企业相关人员涉嫌刑事犯罪28。

  (二)企业委托其他企业为员工代缴社保

  企业委托其他企业(通常为人力资源服务机构)为员工代缴社保,会出现社保登记与劳动关系不一致的情况,除劳务派遣关系中存在法律许可空间29,企业存在赔偿因此造成的损失的风险,常见的情况有:

  1.社保基金管理中心拒绝赔付时,员工诉请企业承担相关社保待遇30。

  2.在企业社会保险登记地为员工补缴社保费用31。

  3.员工因企业未在属地缴纳社保丧失相关资格(落户购房等)要求赔偿32。

  十、社会保险费的例外,企业灵活用工人员的社会保险费缴纳

  通常而言,除下列特殊员工及特殊情形,企业和员工必须依法足额缴纳社保费,不因员工是否处于试用期、是否签订劳动合同、是否参加新农合或新农保、年龄而例外不缴。

  (一)退休返聘人员

  1.退休返聘人员的社会保险费缴纳现状

  依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)第三十二条规定,企业聘用退休返聘人员,双方建立劳务关系。退休返聘人员没有社保成本,被企业青睐。

  司法实践中,劳动者即使超过法定退休年龄,但未享受养老保险待遇的,法院33仍可能认定劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系,发生工伤事故或患职业病的,企业仍承担工伤保险责任34。部分地区35允许企业为该类人员单险种参加工伤保险、缴纳工伤保险费。

  2.《劳动争议司法解释(二)》对企业录用退休返聘人员的影响

  《劳动争议司法解释(二)》第二十一条明确废止《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)第三十二条第一款。

  2025年7月31日,人力资源社会保障部发布关于《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》第十五条、第十六条规定,用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费,超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的,按照国家规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保险待遇。

  综合《劳动争议司法解释(二)》及《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》的规定,企业与退休返聘人员不再必然成立劳务关系,企业也不能因员工超龄而必然免除社会保险缴纳义务。

 (二)非全日制用工

  以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的非全日制用工人员,企业只需为非全日制用工形式的员工缴纳工伤保险,无需缴纳其他类别的社保36。

  (三)在校实习生

  在校学生通过学校安排或自行寻找实习机会到企业进行实习通常不会被认为与企业之间构成劳动关系,企业无需为其缴纳社保37。

  但是,在校学生不必然与企业构成实习关系,在校学生也可以与企业之间建立劳动关系38,构成劳动关系的,企业同样需为其缴纳社保。

  (四)兼职人员

  “兼职”目前在法律上没有明确的概念,常常是非全日制用工,也可能是一般的劳务关系、承揽关系等。相应的,企业根据双方签订的协议来确定用工性质,如果属于劳务关系或承揽关系,无需缴纳社保。

  (五)在港澳台保留社会保险关系的港澳台员工

  已在港澳台参加当地社会保险,并继续保留社会保险关系的港澳台居民,可以持相关授权机构出具的证明,不在内地(大陆)参加基本养老保险和失业保险39。其他情况下,依法聘用、招用的港澳台居民的企业,用人单位按照规定缴纳社会保险费40。

  (六)劳务派遣人员

  劳务派遣人员的社保缴纳单位为劳务派遣机构,根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》相关规定,劳务派遣单位应按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续。如未依法办理缴纳,部分法院认为,在用工单位存在过错的情况下,例如双方约定用工单位承担社保费用但其未依约支付41、明知劳务派遣机构未依法缴纳社保却未督促办理42的,用工单位需承担连带责任。但多数派法院认为,为劳务派遣人员缴纳社保并非用工单位义务,如未缴纳,其不存在过错,故不应承担责任43。

  (七)劳务外包人员

  在劳务外包的情况下,发包单位与承包单位建立合同关系,承包人自行招用劳动者,建立用人关系,由承包方承担缴纳社保的义务。但是,如发包方直接参与用工管理,与劳动者被认定为存在事实劳动关系,应视为共同用人单位,则存在需承担社保缴纳连带责任44。

  综上,关于员工社会保险费缴纳的问题,法律规定繁杂、各地司法文件及司法实践观点不一,本文归纳整理上述问题,希望能提醒企业注意相关法律风险点。企业如何面对社会保险缴纳的实务问题,需要针对性的专业分析,本文仅供参考。

  参考文献:

  [1]《劳动争议典型案例》案例六:朱某与某保安公司劳动争议案——有关不缴纳社会保险费的约定无效,劳动者以此为由解除劳动合同时有权请求用人单位支付经济补偿

  [2]《最高人民法院公报》2020年第1期《北京奥德清洁服务有限公司上海分公司诉上海市长宁区人力资源和社会保障局认定工伤认定案》《最高人民法院公报》2020年第11期《镇江市鸿兴磁选设备有限公司诉镇江市住房公积金管理中心、顾章泽撤销行政处理案》

  [3]《江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。该指导意见,于2022年1月24日被废止,但江苏法院之后的裁决仍沿用了该意见,参见(2024)苏03民终667号、(2022)苏08民终3073号、(2024)苏02民终4093号判决。

  [4]《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》 第十一条 劳动者不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的,该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同,但要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

  [5]《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》 (沪高法[2009]73号)第九条 法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。

  [6]《北京市劳动合同规定(2021修正)》(北京市人民政府第302号令)第三十五条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费:(四)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。

  [7](2022)浙07民特53号、(2013)浙温民终字第725号

  [8]《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例(2019)》第十五条第二款 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿。

  [9](2018)苏民监476号

  [10]浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》的通知(浙高法民一[2015]9号) 第六条 在劳动者提出解除劳动合同前,用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正,劳动者主张解除劳动合同经济补偿的,不予支持。

  [11]《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》 第十五条 用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形,但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前,用人单位已经补正的,劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿,不予支持。

  [12]用人单位在“劳动者以未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同”前补缴社会保险费,劳动者请求支付经济补偿,是否予以支持——川渝两地四部门联合发布第二批劳动人事争议典型案例之十四

  [13](2024)沪0120民初11363号、(2023)沪0117民初21293号

  [14](2023)粤03民终4572号

  [15](2018)苏0411行审124号

  [16](2023)粤71行终10号

  [17](2024)粤03行终473号、(2020)浙行申121号、(2015)温瑞民初字第1333号、(2018)粤0308行初2127-2162号

  [18](2023)湘8601行初1178号

  [19](2020)闽行再3号

  [20](2019)粤行申982号

  [21](2020)粤19行终515号

  [22](2023)浙0206民初6457号

  [23]《社会保险基金行政监督办法》(人力资源和社会保障部令第48号) 第三十二条 用人单位、个人有下列行为之一,以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的,按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理:(一)通过虚构个人信息、劳动关系,使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件,提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴,骗取社会保险待遇的;

  [24]《广东省社会保险基金监督条例》 (广东省第十二届人民代表大会常务委员会公告第55号) 第二十一条 用人单位应当按照规定办理社会保险登记,如实申报应当缴纳的社会保险费,按时全员足额缴纳社会保险费。任何单位和个人不得有下列行为:(二)通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格;

  [25]《浙江省社会保险基金监督举报奖励暂行办法》 (浙人社发[2022]91号) 第六条 举报参保单位、个人或中介机构存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:(一)利用提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴的;(二)伪造、变造有关证件、档案、材料,骗取社会保险基金的;

  [26]杭税二稽罚﹝2022﹞105号,“你单位将陈某某等人的社会保险的单位缴纳部分计入“管理费用”并于企业所得税税前列支。其中,2019年137424.61元,2020年65359.67元,2021年155348.68元。因参保人不是单位员工,你单位也未承担单位缴纳部分,故不应于企业所得税税前列支”。

  [27]《社会保险法》第八十八条 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

  [28]《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

  [29]《劳务派遣暂行规定》 (人力资源和社会保障部令第22号) 第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费

  [30](2021)京03民终13703号

  [31](2021)京03行终368号

  [32](2020)沪01民终3706号

  [33](2023)吉民申47号、(2014)浙民申字第980号

  [34]《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》(人社部发[2016]29号)第二条规定,达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或未依法享受城镇基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。

  [35]浙江省人力资源和社会保障厅 浙江省财政厅 国家税务总局浙江省税务局关于印发《浙江省用人单位招用不符合确立劳动关系情形的特定人员参加工伤保险办法(试行)》的通知(该通知试用期两年,2025.7.1过期)

  [36]原劳动和社会保障部 《关于非全日制用工若干问题的意见》 (劳社部发[2003]12号) 第十二条 用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。

  [37]原劳动部 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 (劳部发[1995]309号) 12.在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。

  [38]《最高人民法院公报》2010年第6期公报案例《郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案》

  [39]人力资源和社会保障部,国家医疗保障局 《香港澳门台湾居民在内地(大陆)参加社会保险暂行办法》(人力资源和社会保障部、国家医保局令第41号) 第十一条 已在香港、澳门、台湾参加当地社会保险,并继续保留社会保险关系的港澳台居民,可以持相关授权机构出具的证明,不在内地(大陆)参加基本养老保险和失业保险。

  [40]人力资源和社会保障部,国家医疗保障局 《香港澳门台湾居民在内地(大陆)参加社会保险暂行办法》(人力资源和社会保障部、国家医保局令第41号) 第二条 在内地(大陆)依法注册或者登记的企业、事业单位、社会组织、有雇工的个体经济组织等用人单位(以下统称用人单位)依法聘用、招用的港澳台居民,应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

  [41](2022)吉01民终5490号、(2024)云民申9086号

  [42](2023)云0111民初6591号、(2020)苏0116民初1138号

  [43](2024)冀06民终6082号、(2023)陕03民终223号、(2023)川0129民初3645号

  [44](2020)苏05民终6789号