随着我国劳动用工形态日益多元，平台用工、灵活用工等新型模式不断涌现，劳动争议案件的复杂性与争议性持续攀升。2025年9月1日起施行的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(下称《解释(二)》)，是继2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》后，最高人民法院针对劳动用工领域新型争议的又一重磅回应。该解释聚焦转包、分包用工主体责任、混同用工主体认定、涉外劳动关系、未签订合同法律责任、劳动合同中的服务期与竞业限制条款、劳动合同解除和终止、放弃社保约定或承诺的效力、仲裁时效抗辩的期间等实务痛点，不仅统一了司法裁判尺度，更对企业用工合规与律师代理策略提出新挑战。本文以条文解读为基点，深入解析《解释(二)》中用工主体责任、混同用工及劳动合同续订等内容，对用人单位提出可落地的实务建议，进而规避用工风险。

　　一、用工主体责任：从形式审查到实质穿透

　　(一)条文内容

　　《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》

　　第一条　具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

　　第二条　不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

　　(二)条文解读：转包分包、挂靠用工的连带责任规则

　　1. 用工主体

　　《解释(二)》第一条、第二条明确，具备合法经营资格的单位将业务转包、分包或允许挂靠给不具备资质的单位或个人，当后者招用的劳动者主张权利时，承包单位或挂靠单位需承担用工主体责任。

　　对于分包而言，只有承包人违法转包或者分包给“不具备合法经营资格”的组织或者个人时，劳动者才可以主张由承包人承担用工主体责任。若承包人依法转包或分包给具备合法经营资格的主体，承包人不具有过错，劳动者则无法向承包人主张承担用工主体责任。实务中，建工领域无资质主体雇佣劳动者施工的情形屡见不鲜，为避免承担责任，承包方违法转包、分包亦是常有之事。《解释(二)》的此项规定，郑重提醒承包人应当审慎审查分包人是否具有相关资质，资质等级是否符合要求等。

　　对于挂靠而言，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条则规定了挂靠的相应情形，其中提到了“借用”，最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时的表述亦为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，故实务中“挂靠”与“借用”常为同一概念。而被挂靠单位往往以其并非实际用人单位、与劳动者无劳动关系为由推卸责任。《解释(二)》则明确打破了被挂靠人的幻想，若被不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠，其则须承担用工主体责任。

　　2. 责任内容

　　《解释(二)》第一、二条明确规定，承包人或被挂靠单位承担用工主体责任，具体内容包括支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。其实，该内容并非为新规定，早在2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)便作出了类似规定。该规定第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第三条第一款第五项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。由此可知，《解释(二)》将承包人或被挂靠单位作为用工主体承担责任，突破传统劳动关系认定要件(如人格从属性、经济从属性)，直接以用工形式关联性判定责任，体现了司法从形式审查到实质穿透的跨越。

　　此外，《解释(二)》第一、二条中暗含了举证责任倒置，承包人或被挂靠单位若须证明自己无过错，则需自证已尽资质审查义务，否则推定存在过错。

　　(三)用人单位的实务防控建议

　　1. 严格承包方资质审查

　　承包单位应制定转包、分包/挂靠方准入标准、准入审查清单，要求转包、分包/挂靠方商提供营业执照、行业资质证明(如建筑业需提供施工资质证书)、安全生产许可证等文件，并定期更新备案。

　　2. 实质审查

　　除形式资质外，需核查转包、分包/挂靠方的实际经营能力、社保缴纳记录、过往用工合规性(如是否存在欠薪、工伤争议记录)。

　　3. 规范合同条款设计

　　可在协议中设置“用工责任条款”，约定“实际用工风险由转包、分包/挂靠方承担”；并设置追偿条款，约定若因转包、分包、挂靠方违法用工被劳动者索赔，转包、分包/挂靠方需承担连带赔偿责任，并预扣履约保证金作为风险准备金。但需注意此类条款不得对抗劳动者合法权益。

　　4. 用工隔离与监督

　　承包人/被挂靠方不得直接参与转包、分包/挂靠方员工的考勤、薪酬发放或工作指令下达，避免被认定为实际用工主体。

　　5. 动态管理机制

　　定期核查合作方资质，避免资质过期或降级引发的用工风险。定期合规巡检，抽查转包、分包/挂靠方的工资支付凭证、社保缴纳记录及劳动合同签署情况，发现违规立即终止合作。

　　二、混同用工主体认定：关联企业的责任边界重构

　　(一)条文内容

　　《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》

　　第三条　劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

　　(一)已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

　　(二)未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

　　劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

　　(二)条文解读：书面合同优先于综合判断原则

　　《解释(二)》第三条明确了关联用工情形下确认劳动关系的依据，其中包含了以下几层含义：第一，用人单位为多个存在关联关系的单位；第二，劳动者交替或同时为多个用人单位提供劳动；第三，劳动者请求确认劳动关系的，以签订的书面劳动合同优先，无书面劳动合同的，综合考虑多种因素确认；第四，劳动者可以请求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任，除关联单位之间作出约定且经劳动者同意的除外。这种情形通常也被称为关联企业混同用工。

　　1. 关联关系的定义

　　《公司法》第二百六十五条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。其认定标准应当从以下几个因素考量：

　　(1)控制标准

　　公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间存在关联关系。控制包括直接控制、间接控制或共同控制，例如通过股权、协议等方式实现对企业的财务和经营决策的主导权。

　　(2)可能导致公司利益转移标准

　　即使不存在直接控制关系，若存在可能导致公司利益转移的其他关系，也构成关联关系。例如：公司董事、监事、高级管理人员同时在其他公司任职；参与公司的政策制定；互相交换管理人员；依赖另一公司的技术资料等。

　　(3)特殊情形排除

　　国家控股的企业之间，仅因同受国家控股不构成关联关系，除非存在其他导致利益转移的因素。

　　(4)其他关联关系的认定

　　包括合营企业、联营企业之间的关系；主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员与公司之间的关系；受主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业和公司之间的关系。

　　实践中，判断关联关系还可综合考虑企业之间的股权结构(比如是否存在股权交叉)、人员任职(比如实际控制人是否为同一人)、业务往来(比如业务是否混同)、管理模式(比如财务、管理人员、管理制度、办公地址是否同一等)等因素，以确定是否存在利益转移的可能性。

　　2. 劳动关系的归属

　　《解释(二)》明确规定了书面劳动合同优先原则，即劳动者与其中一方用人单位已订立书面劳动合同的，劳动者有权请求按照劳动合同确认与该用人单位之间的劳动关系；未订立书面合同的，需穿透形式审查实质用工关系，综合考量工作时间(比如考勤)、工作内容(比如工作安排)、劳动报酬支付(比如工资支付银行流水)、社会保险费缴纳(比如参保缴费凭证)等因素确认劳动关系。本条规定旨在尊重双方合意为先，避免劳动关系认定因关联用工而复杂化。

　　其实，在《解释(二)》发布之前，司法实务中多个地方也遵循此规则处理混同用工下劳动关系确认问题，笔者汇总了具有典型意义的可供参考。

2025年8月1日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2025]12号，以下简称《司法解释二》），并于2025年9月1日起施行。《司法解释二》立足以高质量审判促进稳就业，聚焦劳动争议中的热点难点问题，统一裁判标准，坚持依法衡平保护劳动者、用人单位双方利益。本文将从规范用人单位合法用工视角出发，就《司法解释二》对用人单位的十大规制要点进行解读。

　　要点一：违法转包、挂靠，要承担“用工主体责任”

　　“用工主体责任”这一概念，最早出自《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)，该《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是何谓“用工主体责任”?《通知》并未给予明确解释。在司法实践中，一种观点认为，用工主体责任即确定劳动关系，要承担用人单位的法律责任；另一种观点则认为，用工主体责任仅指工伤保险责任。

　　《司法解释二》第一条 、第二条明确规定，具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，或者不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者可以要求承包人或被挂靠单位承担用工主体责任，即承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。

　　要点二：“混同用工”，关联企业法律责任共担

　　混同用工是指劳动者同时向两家及以上有着关联关系的企业提供劳动，企业对劳动者的用工管理、支付工资等存在混同交叉的情形，进而导致用工主体不明确，劳动关系难以确认等问题。《司法解释二》从两个方面确定了“混同用工”的处理规则：

　　一是劳动关系主体确认。在用人单位与劳动者订立劳动合同的情况下，劳动者要求确认订立劳动合同的用人单位与其建立劳动关系的，人民法院依法予以支持。当关联单位均未与劳动者订立劳动合同时，主要根据用工管理行为，同时考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

　　二是法律责任共担。只要关联单位对劳动者实施了劳动管理，或者有劳动报酬、缴纳社会保险费行为，劳动者可以要求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。这也就是说，一旦因混同用工产生争议的，关联单位将承担连带责任。除非是关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出了约定，且该约定经劳动者同意。

　　要点三：规避“连续订立两次合同”，惯用操作失灵

　　根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项之规定，劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且不存在用人单位依法单方解除劳动合同、“因劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”及“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形时，用人单位不得拒绝劳动者订立无固定期限劳动合同的要求。但是实践当中，个别用人单位为规避“连续订立两次固定期限连带合同”这一条件的发生，往往采取延长合同期限、变换用人单位等方式，减少劳动合同连续订立次数。

　　为此，《司法解释二》明晰了应认定为“连续订立二次固定期限劳动合同”的具体情形，即协商延长劳动合同期限累计达一年以上，延长期限届满的；劳动合同期满后自动续延期限届满的；非劳动者原因仅仅变更劳动合同订立主体等。这一规定将有效避免用人单位规避订立无固定期限劳动合同的义务，为劳动关系的和谐稳定提供坚实保障。

　　要点四：解除“视为续订”的劳动合同，也有补偿或赔偿责任

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号，以下简称《司法解释一》)第三十四条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”根据上述规定，在劳动者不具备订立无固定期限劳动合同的前提下，劳动合同期满后劳动者继续工作但未订立书面劳动合同的，任何一方均可提出终止劳动关系。但是，单位提出“终止”的，应否支付经济补偿或赔偿金，《司法解释一》并未进一步明确。

　　《司法解释二》在《司法解释一》的基础上，不但明确了视为“以原条件继续履行劳动合同”的条件，还进一步规定：“用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。”这就是说，用人单位解除“视为续订”的劳动合同的，也应根据解除事由以及解除依据承担经济补偿或赔偿金责任。

　　要点五：滥用竞业限制，有约定无效风险

　　竞业限制是常见的商业秘密保护措施，要求负有保密义务的劳动者在职期间及离职后一定期限内，不得自营或者到与原单位有竞争关系的单位任职。但是近年来，不少企业为防止员工跳槽，竞业限制被泛化、滥用的趋势愈演愈烈，严重限制了劳动者的择业自由。

　　为解决这一问题，《司法解释二》规定，当劳动者未知悉、接触用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，即便与用人单位约定了竞业限制条款，该条款也不生效，对劳动者无拘束力。并且，在劳动者属于竞业限制人员范围时，竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容，必须与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项相适应，超过部分无效。

　　要点六：被违法辞退的劳动者再就业的，也可主张恢复劳动关系

　　根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以主张恢复劳动关系。但是，“劳动合同已经不能继续履行”的，劳动仲裁部门或人民法院应当裁令支付赔偿金，即双倍的经济补偿。

　　但是，何谓“劳动合同已经不能继续履行”?司法实践莫衷一是。例如，围绕“用人单位不同意继续履行”的争议，有判例认为，劳动合同具有人合性，用人单位不同意继续履行即丧失劳动合同履行基础；亦有判例认为用人单位即使不同意继续履行，也应举证证明主观不能和客观不能的情形存在。

　　对此，《司法解释二》规定了六类“劳动合同已经不能继续履行”的情形，即：劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；用人单位被宣告破产的；用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。尤其是对于劳动者被违法辞退后已经就业的情况，该规定遵循了先劳动关系优位的立场，与《劳动合同法》第三十九条的规定如出一辙。当用人单位违法解除劳动合同，劳动者与其他用人单位建立劳动关系但请求恢复劳动关系的，只有劳动者再就业“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出，劳动者不与其他用人单位解除劳动合同”的，才构成“劳动合同依据不能继续履行”。

　　要点七：裁令恢复劳动关系的，有“全额”补发工资风险

　　根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以要求恢复双方的劳动关系。一旦劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁定或判决用人单位与劳动者恢复劳动关系，用人单位就面临着如何向劳动者补发工资的问题，具体包括两个方面：一是工资补发时间如何确定；二是工资应按何种标准补发。

　　关于补发时间问题，《司法解释二》明确规定，用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，应当支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资，这一规定消弭了工资补发时间“应从解除之日起算还是从员工申请调解、仲裁之日起算”的争论。

　　关于补发标准问题，此前的司法实践有三个标准：一是向劳动者补发原工资，即按劳动者正常出勤标准补发工资；二是只补发基本工资，绩效工资、奖金、津贴、补贴等不予支持；三是补发最低工资或基本生活费。《司法解释二》在肯定“按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者补发工资”的基础上，又兼顾了公平原则，即：用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。换言之，劳动者对于劳动合同解除、终止有过错的，仲裁部门或人民法院也可以降低工资补发标准。

　　要点八：“自愿放弃社保”约定无效，劳动者辞职仍可主张补偿

　　依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，然而实践中，用人单位不缴纳社会保险费的情况时有发生，部分劳动者参保意愿也不强。有些用人单位为降低用工成本，不为劳动者办理社保手续、缴纳社保费用，或以 “社保补贴” 形式让劳动者自行购买城乡居民养老保险；部分年轻劳动者为获取更多现金收益，主动不参加社会保险。

　　《司法解释二》明确规定，用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺不缴纳社会保险费的，该约定或者承诺无效。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。用人单位按照行政机关要求补缴后，可就按约定支付的社会保险费补偿款要求返还。这一规定维护了社会保险统筹制度，切实保护了劳动者的社会保障权等基本权利，同时也有助于分散用人单位用工风险，积极应对人口老龄化问题。

　　要点九：与《职业病防治法》衔接，加强职业病从业人员用工保护

　　根据《劳动合同法》第四十二条第(一)项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，用人单位能否依照《劳动合同法》第三十六条(协商解除)、第三十七条(职工预告辞职)、第三十八条(职工即时辞职)、第三十九条(单方辞退)解除未进行离岗前职业健康检查的劳动者，《劳动合同法》并未作出明确规定。

　　《司法解释二》第十七条规定：“用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：(一)一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；(二)一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。”根据上述规定，只要用人单位未进行离岗健康检查的，均不得与劳动者解除劳动合同，哪怕是劳动者个人提出辞职或存在严重违纪行为。否则，在解除劳动合同后，劳动者可以主张恢复劳动关系。这一规定，与《职业病防治法》第三十五条关于“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定一脉相承。

　　要点十：雇佣退休人员，将不再统一认定为劳务关系

　　《司法解释二》第二十一条废止了《司法解释一》第三十二条第一款关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的， 人民法院应当按劳务关系处理”的规定。

　　这一修订旨在配合我国渐进式延迟退休政策的实施， 并与人力资源社会保障部2025年7月31日发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》(以下简称《暂行规定意见稿》)相衔接， 以统一法律适用标准， 加强对超过法定退休年龄的劳动者合法权益的保护。《暂行规定意见稿》第五条规定，用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。《暂行规定》正式出台并实施后， 将成为处理超过法定退休年龄的劳动者用工关系、相关法律权利义务的重要依据。