安徽省地方税务局公告2017年第6号 安徽省地方税务局关于发布《安徽省土地增值税清算管理办法》的公告
发文时间:2017-09-09
文号:安徽省地方税务局公告2017年第6号
时效性:全文有效
收藏
1137

《安徽省土地增值税清算管理办法》已经审议通过,现予以发布。自发布之日起30日后施行。

  特此公告。

 

安徽省地方税务局

2017年9月9日

 

安徽省土地增值税清算管理办法

 

  第一章 总则

  第一条  为加强土地增值税清算管理,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则、《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》(国税发〔2006〕187号)、《国家税务总局关于印发〈土地增值税清算管理规程〉的通知》(国税发〔2009〕91号)、《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》(国税发〔2010〕53号)的规定,制定本办法。

  第二条  本办法适用于安徽省范围内房地产开发项目土地增值税清算工作。

  第三条  本办法所称土地增值税清算(以下简称清算),是指纳税人在房地产开发项目符合清算条件后,依照税收法律、法规及规范性文件规定,计算房地产开发项目应缴纳的土地增值税税额,填写《土地增值税纳税申报表》,向主管地税机关提供清算资料,办理清算申报,并依据清算申报结清该房地产开发项目应缴纳土地增值税税款的行为。

  第四条  纳税人应当根据税收法律、法规、规章、规范性文件以及本办法的规定,办理项目报告、报送土地增值税涉税资料、开展房地产开发项目土地增值税清算。

  第五条  纳税人对清算申报的真实性、准确性和完整性负法律责任。

  第六条  地税机关应当按照税收法律、法规、规章、规范性文件以及本办法的规定,进行项目管理、为纳税人清算提供纳税服务、开展清算审核、加强清算后再转让房地产的管理并及时、足额组织税款入库。

  第二章 项目管理

  第七条  纳税人应自取得下列批复、备案、证照或签订相关合同之日起30日内向主管地税机关报送复印件或地税机关认可的其他形式资料:

  (一)发展改革等有关部门下发的项目立项(备案)文件;

  (二)取得土地使用权所签订的合同、协议;

  (三)国有土地使用权证;

  (四)建设用地规划许可证;

  (五)建设工程规划许可证;

  (六)建筑工程施工许可证;

  (七)建设施工合同;

  (八)预(销)售许可证;

  (九)竣工验收备案表;

  (十)地税机关要求报送的其他资料。

  第八条  纳税人应在取得土地使用权并获得建筑工程施工许可证后,根据地税机关确定的时间和要求办理土地增值税项目申报,向主管地税机关报送《土地增值税项目报告表(从事房地产开发的纳税人适用)》,并在每月转让(预售)房地产时,依次填报表中规定栏目的内容。

  第九条  纳税人应按照财务会计制度的规定进行财务会计核算,准确核算房地产开发项目的收入、成本、费用。纳税人同时开发多个项目的,应按项目合理归集有关收入、成本、费用;分期开发项目的,应按照分期开发项目合理归集有关收入、成本、费用。

  第十条 本办法所称房地产开发项目是指经国家有关部门审批、备案的项目。对于分期开发的项目,以分期项目为单位清算。

  上述国家有关部门是指发展改革部门,或者履行项目备案职能的经信委、计经委等部门。

  上述分期开发的项目,是指规划部门下发的《建设工程规划许可证》中确认的项目。依据《建设工程规划许可证》难以确认分期开发项目的,纳税人应于取得《建设工程规划许可证》之日起30日内向主管地税机关报告,主管地税机关应依据《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》以及相关《建筑工程施工许可证》《预售许可证》及预售资金回笼等情况,经调查核实、集体审议,综合认定分期开发项目。主管地税机关认定分期开发项目,应当于纳税人报送分期项目最后一个《预售许可证》之日起15日内书面告知纳税人。

  第十一条  房地产开发项目中,符合下列情形的,应当认定为同一分期开发项目:

  (一)取得多个《建设工程规划许可证》,只取得一个《建筑工程施工许可证》的;

  (二)取得多个《建设工程规划许可证》,且由若干个《建筑工程施工许可证》确定组织施工,经主管地税机关调查核实该多个《建设工程规划许可证》所确定的项目未利用本分期项目回笼资金开工建造的。

  第十二条  纳税人分期开发项目确认后,因有关事项发生变化,确需变更分期开发项目的,应于有关事项发生变化之日起15日内向主管地税机关报告,并报送有关证明材料,主管地税机关应于接到报告之日起15日内调查核实,并通过集体审议的方式确认是否变更分期开发项目。

  主管地税机关应对纳税人分期开发项目实施跟踪管理,发现纳税人未按照确定的分期开发项目开发的,或发现确因有关事项导致分期开发项目的分期发生变化的,应及时开展调查核实,并经集体审议确认是否变更分期开发项目。

  变更分期开发项目的,主管地税机关应于集体审议结果确定之日起7日内书面告知纳税人。

  第十三条  主管地税机关应当加强房地产开发项目管理,安排专人或专岗,从纳税人取得立项(备案)文件开始,按项目分别建立档案、设置台账,台账主要内容包括:纳税人项目立项、项目分期、规划设计、施工、预售、竣工验收、工程结算、项目清盘、项目中用于出租或自用的房产信息等,台账所列事项应按月采集、更新,确保项目管理与纳税人项目开发同步。

  第十四条  主管地税机关对房地产开发项目的管理应保持连续性,不得因房地产开发项目的土地增值税纳税人、主管地税机关、地税管理人员发生变化而中断。

  第十五条  主管地税机关应当关注纳税人项目开发期间的会计核算工作,对纳税人同时开发多个项目或者分期开发项目的,应督促纳税人根据清算要求按不同项目或者不同分期合理归集有关收入、成本、费用。

  第十六条  纳税人对主管地税机关确认的分期开发项目有异议的,可请求主管地税机关复核。

  第三章 清算申报与受理

  第十七条 纳税人符合下列条件之一的,应当进行土地增值税清算:

  (一)房地产开发项目全部竣工、完成销售(含视同销售)的;

  (二)整体转让未竣工决算房地产开发项目的;

  (三)直接转让土地使用权的;

  (四)纳税人申请注销税务登记,但其开发的房地产开发项目未办理土地增值税清算手续的,应在办理注销登记前进行土地增值税清算。

  第十八条  符合以下条件之一的,主管地税机关可要求纳税人进行土地增值税清算:

  (一)已竣工验收的房地产开发项目,已转让(含视同销售)的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例85%以上,或该比例虽未超过85%,但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的;

  (二)取得销售(预售)许可证满三年仍未销售完毕的。

  第十九条  本办法第十八条所称竣工,是指除土地开发外,其房地产开发项目符合下列条件之一:

  (一)房地产开发项目竣工证明材料已报房地产管理部门备案;

  (二)房地产开发项目已开始交付购买方;

  (三)房地产开发项目已取得了初始产权证明。

  第二十条  符合本办法第十七条规定的房地产开发项目,纳税人应当在清算条件满足之日起90日内向主管地税机关办理清算申报。符合本办法第十九条规定的房地产开发项目,且主管地税机关已下发《税务事项通知书》通知清算的,应当在收到通知书之日起90日内,向主管地税机关办理清算申报。

  第二十一条 对于符合本办法第十八条规定的房地产开发项目,主管地税机关应集体审议,根据项目实际情况确定是否需要进行清算,集体审议的结果应当形成记录存档。对于确定需要进行清算的房地产开发项目,主管地税机关应及时下达《税务事项通知书》,通知纳税人清算。

  纳税人对主管地税机关清算通知有异议的,可请求主管地税机关复核。

  第二十二条  纳税人办理清算申报,少缴税款的,应当补缴税款;多缴税款的,按照规定办理退抵税款手续。

  第二十三条  纳税人在规定期限内办理清算申报确有困难,需要延期的,应当在申报期限届满前提出书面延期申请,经主管地税机关核准,在核准的期限内办理清算申报。

  第二十四条  纳税人未按规定期限办理清算申报的,由主管地税机关责令限期改正;逾期仍未申报的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则有关规定处理。

  第二十五条  纳税人办理清算时,应以清算申报当日为确认清算收入和归集扣除项目金额的截止时间。

  第二十六条 纳税人可以委托涉税专业服务机构对房地产开发项目清算进行涉税鉴证。

  纳税人委托涉税专业服务机构进行涉税鉴证的,涉税专业服务机构应当按规定对涉税事项真实性和合法性出具鉴定和证明,并在鉴证报告中披露鉴定和证明的结论、法规依据、事实证据、证明过程以及其他应当说明的重大事项。

  主管地税机关在清算审核中,需要核查受托开展涉税鉴证的涉税专业服务机构工作底稿或认为需要就涉税鉴证事项开展约谈的,受托涉税专业服务机构应当积极配合。

  第二十七条  纳税人办理清算申报时,应当提交以下清算资料:

  (一)《土地增值税纳税申报表(二)(从事房地产开发的纳税人清算适用)》;

  (二)房地产开发项目清算说明,包括房地产开发项目立项、用地、开发、销售、关联方交易、融资、税款缴纳等基本情况及主管地税机关需要了解的其他情况;

  (三)项目竣工决算报表、取得土地使用权所支付的地价款凭证、国有土地使用权出让合同、银行贷款利息结算通知单、项目工程合同结算单、商品房购销合同统计表、销售明细表、预售许可证等与转让房地产的收入、成本和费用有关的证明资料;

  (四)需要清算项目记账凭证的,应提供记账凭证复印件;

  (五)委托涉税专业服务机构鉴证的清算项目,报送涉税专业服务机构出具的鉴定和证明;

  (六)享受土地增值税优惠的项目,应报送减免税申请并提供减免土地增值税证明材料原件及复印件。

  房地产开发项目中,有视同销售情形的,应予详细说明。

  上述资料中,主管地税机关已经取得的,不得再要求纳税人报送。

  第二十八条 主管地税机关应认真核对纳税人报送的清算资料,对纳税人提交的清算资料齐全的,主管地税机关予以受理;不齐全的,应一次性告知纳税人在规定期限内补正资料。

  纳税人补正资料的,予以受理;未能补正的,经纳税人提供确因不可抗力等客观原因造成资料难以补正的书面说明及相关证明材料,可以受理。

  第四章 清算审核

  第二十九条  主管地税机关应当自纳税人办理清算申报之次日起90日内完成清算审核;确需延长审核时间的,应当经主管地税机关主要负责人批准。

  第三十条  清算审核包括案头审核、实地审核:

  案头审核是指对纳税人报送的清算资料进行数据、逻辑审核,重点审核纳税人申报情况的一致性、数据计算准确性等。

  实地审核是指在案头审核的基础上,通过对房地产开发项目实地查验等方式,对纳税人申报情况的客观性、真实性、合理性进行审核。

  第三十一条  主管地税机关开展清算审核,应当由分管领导牵头,组建清算审核小组。清算审核小组按照有关税收法规和本办法的规定开展审核工作,审核结束应当出具书面审核报告。审核报告经主管地税机关或市、县地税机关集体审议、批准后,由主管地税机关依据批准的审核报告向纳税人出具《土地增值税清算审核表》以及具体的调整事项和理由,纳税人按照《土地增值税清算审核表》办理补退税款。

  纳税人对主管地税机关出具的《土地增值税清算审核表》以及具体的调整事项和理由有异议的,可以申请主管地税机关复核。

  第三十二条  主管地税机关开展清算审核,可以自行组织清算审核,也可以通过购买涉税专业服务机构服务的方式开展审核。

  主管地税机关自行组织清算审核的,可以向上级地税机关请求提供政策、技术、人员支持,组建清算审核小组,开展清算审核。

  通过购买涉税专业服务机构服务的方式开展审核的,应当按照《国家税务总局关于发布﹤涉税专业服务监管办法(试行)﹥的公告》(国家税务总局公告2017年第13号)等有关规定执行。主管地税机关清算审核小组应派员全过程参与涉税专业服务机构的案头审核和实地审核,参与审核表单的填制、审核报告的撰写,并在审核表单与审核报告上签章。主管地税机关应对相关审核表单、审核报告组织集体审议、验收;需经市、县地税机关集体审议的,由组织验收的主管地税机关向市、县地税机关汇报有关验收情况。

  提供服务的涉税专业服务机构,应当遵守税收法律、法规及相关税收规定,遵循涉税专业服务业务规范,严格履行合同义务,保质、保量、按时完成任务。未按规定完成合同约定服务内容或服务出现严重差错的,地税机关依规扣减部分或全部服务费,直至终止合同。涉税专业服务机构弄虚作假、出具失实报告的,或服务过程中有其他违法违规行为的,地税机关可不认可其服务报告,并将其列入购买服务黑名单,同时将有关情况通报相关部门、行业协会。

  第三十三条  纳税人转让房地产的收入包括转让房地产的全部价款及有关的经济收益。主管地税机关应根据纳税人报送的清算资料,结合测绘成果资料、商品房销售明细表、发票等核实房地产转让收入,重点审核纳税人申报的应税收入是否真实、准确、完整,相关房产的价格是否明显偏低。具体确认方式包括但不限于以下情况:

  (一)土地增值税清算时,已全额开具发票的,按照发票所载金额确认收入;未开具发票或未全额开具发票的,以交易双方签订的销售合同所载的售房金额及其他收益确认收入。销售合同所载商品房面积与有关部门实际测量面积不一致,在清算前已发生补、退房款的,应在计算土地增值税时予以调整。

  (二)纳税人将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等,发生权属转移时应视同销售房地产,其收入按下列方法和顺序确认:

  1.按本企业当月销售的同类房地产的平均价格核定。

  2.按本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确认。

  3.参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确认。

  (三)纳税人申报的转让房地产的成交价低于本企业当月销售的同类房地产的平均价格,或者低于本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格,或者低于当地当年、同类房地产的市场价格,又无正当理由的,地税机关根据评估价格确定转让房地产的收入。前述正当理由包括但不限于以下情形:

  1.采取政府指导价、限价等非市场定价方式销售的开发产品;

  2.法院判决或裁定价格的开发产品;

  3.以公开拍卖方式转让的开发产品。

  第三十四条  土地增值税清算扣除项目包括:

  (一)取得土地使用权所支付的金额。

  (二)房地产开发成本,包括:土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、公共配套设施费、开发间接费用。

  (三)房地产开发费用。

  (四)与转让房地产有关的税金。

  (五)国家规定的其他扣除项目。

  第三十五条  扣除项目应同时符合下列要求:

  (一)符合国家法律、法规、规章以及有关规范性文件的规定。

  (二)经济业务应当是真实发生的。

  (三)扣除项目金额应当按照《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第七条的规定,准确地在各项目中分别归集,不得混淆。

  (四)扣除项目金额中所归集的各项成本和费用必须是在清算项目开发中直接发生的或应当分摊的。

  (五)纳税人同时开发多个项目、分期开发项目、或者同一项目中建造不同类型房地产涉及到分摊共同的成本费用的,应按照受益对象,采用合理的分配方法分摊。

  (六)在土地增值税清算中,对同一类事项,应当采取相同的会计政策及税务处理方法。会计核算与税务处理规定不一致的,以税务处理规定为准。

  (七)取得土地所支付的金额、土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、公共配套设施费以及据实计算扣除的利息支出,应当已经实际支付。

  第三十六条  扣除项目金额中所归集的各项成本和费用,应取得合法有效凭证。包括但不限于:

  (一)支付给境内单位或者个人的款项,且属于《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定的开具发票范围的,以取得的发票或者按照规定视同发票管理的凭证为合法有效凭证。

  (二)支付的行政事业性收费或者政府性基金,以取得的财政票据为合法有效凭证。

  (三)支付给境外单位或者个人的款项,以该单位或者个人的签收单据及境外公证机构的确认证明为合法有效凭证;属于境内代扣代缴税款的,按国家税务总局有关规定执行。

  (四)法院判决书、裁定书、调解书,以及仲裁裁决书、公证债权文书。

  (五)财政部、国家税务总局规定的其他合法有效凭证。

  第三十七条  取得土地使用权所支付的金额,是指纳税人为取得土地使用权所支付的地价款和按国家统一规定交纳的有关费用。其中,取得土地使用权所支付的地价款是指纳税人依据有关土地转让、出让合同、协议及其补充协议以货币或者其他形式支付的款项。依据有关土地转让、出让合同、协议及其补充协议,政府或有关单位、部门以扶持、奖励、补助、改制或其他形式返还、支付、拨付给纳税人或其控股方、关联方的金额应从取得土地使用权所支付的金额中剔除。

  第三十八条  拆迁补偿费按以下方法确认:

  (一)纳税人用建造的本项目房地产安置回迁户的,安置用房按视同销售处理,并按照《国家税务总局关于纳税人土地增值税清算管理有关问题的通知》(国税发[2006]187号)第三条第(一)款规定确认收入,同时将此确认为房地产开发项目的拆迁补偿费。纳税人支付给回迁户的补差价款,计入拆迁补偿费;回迁户支付给纳税人的补差价款,应抵减本项目拆迁补偿费。

  (二)纳税人采取异地安置,异地安置的房屋属于自行开发建造的,房屋价值按《国家税务总局关于纳税人土地增值税清算管理有关问题的通知》(国税发[2006]187号)第三条第(一)款的规定计算,计入本项目的拆迁补偿费;异地安置的房屋属于购入的,以实际支付的购房支出计入拆迁补偿费。

  第三十九条  纳税人开发建造的与清算项目配套的居委会和派出所用房、会所、停车场(库)、物业管理场所、变电站、热力站、水厂、文体场馆、学校、幼儿园、托儿所、医院、邮电通讯设施等,建成后产权属于全体业主所有的,其成本、费用可以扣除;建成后无偿移交给政府、公用事业单位用于非营利性社会公共事业的,在提供政府、公用事业单位书面证明后,其成本、费用可以扣除;建成后有偿转让的,应计算收入,并准予扣除成本、费用。

  符合下列情况之一的,可以确认为建成后产权属于全体业主所有:

  (一)商品房销售合同、协议或合同性质凭证中注明有关公共配套设施归业主共有,且房屋登记机构在房屋登记簿中对属业主共有的物业服务用房等配套建筑予以记载的。

  (二)商品房销售合同、协议或合同性质凭证中未注明有关公共配套设施归业主共有,但通过其他方式向物业买受人提供书面公示材料注明有关公共配套设施归业主共有,且房屋登记机构在房屋登记簿中对属业主共有的物业服务用房等配套建筑予以记载的。

  (三)商品房销售合同、协议或合同性质凭证中注明有关公共配套设施归业主共有,或通过其他方式向物业买受人提供书面公示材料注明有关公共配套设施归业主共有,但因客观原因房屋登记机构未在房屋登记簿中对属业主共有的物业服务用房等配套建筑予以记载,主管地税机关应当调查取证予以确认。

  (四)法院判决书、裁定书、调解书以及仲裁裁决书确定属于全体业主共有的。

  第四十条  纳税人销售已装修的房屋,其装修费用可以计入房地产开发成本。

  纳税人销售已装修的房屋,其装修费用不包括房地产开发企业自行采购或委托装修公司购买的家用电器、家具所发生的支出,也不包括与房地产连接在一起、但可以拆除且拆除后无实质性损害的物品所发生的支出。

  房地产开发企业销售精装修房时,如其销售收入包括销售家用电器、家具等取得的收入,应以总销售收入减去销售家用电器、家具等取得的收入作为房地产销售收入计算土地增值税。

  第四十一条  纳税人在房地产开发项目以外单独建造的样板房、售楼部,其建造费用、装修费用不得计入房地产开发成本。

  第四十二条  《中华人民共和国土地增值税暂行条例》等规定的土地增值税扣除项目涉及的增值税进项税额,允许在销项税额中计算抵扣的,不计入扣除项目,不允许在销项税额中计算抵扣的,可以计入扣除项目。

  第四十三条  政府或有关部门直接向房地产开发企业收取的市政配套费、报批报建费、“四源”费、供电贴费、增容费等应由房地产开发企业缴纳、并在核算时计入房地产开发成本的收费项目,在计算土地增值税时,列入开发土地和新建房及配套设施的成本计算扣除项目金额。上述费用政府或有关部门收取后又返还的,返还的部分不得计入扣除项目金额。

  第四十四条  财务费用中的利息支出按以下方法处理:

  凡能够按转让房地产项目计算分摊并提供金融机构证明的,允许据实扣除,但最高不能超过按商业银行同类同期贷款利率计算的金额。其他房地产开发费用,在按照“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的5%计算扣除。

  凡不能按转让房地产项目计算分摊利息支出或不能提供金融机构证明的,房地产开发费用在按“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的10%计算扣除。全部使用自有资金,没有利息支出的,按照本款扣除。

  纳税人既向金融机构借款,又有其他借款的,其房地产开发费用计算扣除时不能同时适用本条第一、第二款所述两种办法。

  纳税人据实列支利息支出的,应当提供贷款合同、利息结算单据以及发票。

  纳税人向金融机构支付的咨询费等非利息性质的款项,不得作为利息支出扣除。

  纳税人同时开发多个项目、分期开发项目、或者同一项目中建造不同类型房地产需要分摊共同的成本费用的,其扣除项目中利息支出的计算方法应保持一致。

  本办法所称金融机构,是指有关部门按照规定许可进行金融贷款业务的金融单位。本办法所称“能够按转让房地产项目计算分摊”是指纳税人按照《企业会计准则》或《企业会计制度》的规定核算房地产开发项目应当予以资本化的利息。

  “同类同期贷款利率”是指在贷款期限、贷款金额、贷款担保以及企业信誉等条件基本相同下,商业银行提供贷款的利率。

  第四十五条  纳税人与关联方之间发生的转让房地产、购入有形产品、无形资产和有偿服务等事项,应按照公允价值和营业常规进行业务往来。

  第四十六条  在土地增值税清算过程中,发现纳税人符合以下条件之一的,应按核定征收方式对房地产项目进行清算:

  (一)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的;

  (二)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的;

  (三)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以确定转让收入或扣除项目金额的;

  (四)符合土地增值税清算条件,企业未按照规定的期限办理清算申报,经地税机关责令限期清算,逾期仍不清算的;

  (五)申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。

  按照收入金额的一定比例实行核定征收的,核定征收率不得低于5%.

  第四十七条  主管地税机关在清算审核中发现纳税人涉嫌偷税、逃避追缴欠税、抗税或者其他需要立案查处的税收违法行为的,应当终止清算审核,并按规定程序移交稽查部门处理。主管地税机关在对纳税人房地产开发项目进行土地增值税清算审核时,稽查部门又对纳税人立案检查的,主管地税机关应终止清算审核,并将清算审核事项移交稽查部门一并处理。主管地税机关终止清算审核的,应当于移交稽查部门处理的当日书面告知纳税人。

  第四十八条  土地增值税清算时未转让的房地产,清算后销售或有偿转让的(以下简称清算后转让的),纳税人应按月汇总进行土地增值税纳税申报。申报时,扣除项目金额按清算时的单位建筑面积成本费用(不含与转让房地产有关的税金)乘以清算后转让的面积再加上清算后转让时缴纳的与转让房地产有关的税金计算。

  单位建筑面积成本费用(不含与转让房地产有关的税金)=房地产开发项目总扣除项目金额(不含与转让房地产有关的税金)÷房地产开发项目的总建筑面积

  第四十九条  对房地产开发项目中的房地产,纳税人出租、自用或借予他人使用超过1年的,转让时应按销售旧房处理。

  第五章 其他

  第五十条  纳税人办理清算申报后,主管地税机关通过清算审核补缴的税款,应当自本办法第二十条规定的申报期届满之次日起加收滞纳金。地税机关延长审核时间的,延长审核期间不加收滞纳金。

  第五十一条  因下列原因,纳税人自结算缴纳土地增值税清算税款之日起三年内发现多缴税款的,可以向主管地税机关要求退还多缴的税款,主管地税机关应当自接到纳税人书面退还申请之日起30日内核查,对查实的事项应予以追溯调整,涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。

  (一)清算时应取得但未取得合法有效凭证,清算后取得的;

  (二)清算时应实际支付但未实际支付的款项,清算后实际支付的;

  (三)清算时应分摊但实际未能分摊的共同的成本费用,清算后能够按照受益对象、采用合理的分配方法分摊的;

  (四)其他合法合理原因。

  第五十二条  纳税人按照本办法第二十一条规定办理清算申报时,对同一开发项目或同一分期项目中既建有普通标准住宅又建有非普通标准住宅(其他类型房地产)的,如纳税人在清算报告中就其普通标准住宅申请免征土地增值税,应分别计算增值额、增值率以及应缴的土地增值税;如纳税人在清算报告提出放弃申请免征普通标准住宅土地增值税权利的,应以整个开发项目为对象,统一计算增值额、增值率以及应缴的土地增值税。

  纳税人在清算申报时未明确是否就其普通标准住宅申请免征土地增值税的,主管地税机关应告知纳税人相关政策,并将清算报告退还纳税人,待纳税人明确后予以受理。

  第六章 附则

  第五十三条  纳税人在土地增值税清算申报中的税收违法行为,按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则等规定进行处理。

  第五十四条  本办法未尽事项,按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则、《国家地税总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》(国税发〔2006〕187号)、《国家地税总局关于印发〈土地增值税清算管理规程〉的通知》(国税发〔2009〕91号)、《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》(国税发〔2010〕53号)处理。

  第五十五条  本办法自公布之日起30日后施行。本办法实施时,尚未清算的项目适用本办法。《安徽省地方税务局关于土地增值税有关问题的批复》(皖地税函〔2012〕583号)第二条同时废止。


安徽省地方税务局解读《安徽省地方税务局关于发布<安徽省土地增值税清算管理办法>的公告》

 

  一、制定背景及目的

  (一)为加强土地增值税清算管理,国家税务总局先后出台了《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》(国税发〔2006〕187号,以下简称187号文)、《国家税务总局关于印发〈土地增值税清算管理规程〉的通知》(国税发〔2009〕91号,以下简称《清算规程》),其中187号文规定:“各省税务机关可依据本通知的规定并结合当地实际情况制定具体清算管理办法”《清算规程》第三十八条规定:“本规程自2009年6月1日起施行,各省(自治区、直辖市、计划单列市)税务机关可结合本地实际,对本规程进行进一步细化”,为此,我们结合安徽省实际情况,按照税务总局要求,制定了本办法。

  (二)《国家税务总局<全国县级税务机关纳税服务规范》(税总发〔2014〕98号),对税务机关提高纳税服务质量、落实国家税务总局便民办税春风行动要求作出了具体规定,通过制定办法,简化了土地增值税清算时纳税人报送资料要求,优化了清算申报和清算审核流程。同时,在制定办法时,广泛听取了纳税人、基层地税机关以及社会各界的意见和建议,在分期项目、清算条件的确认等涉及纳税人利益的税务问题处理上,规定了具体的措施和流程,充分保障了纳税人的合法权益。

  (三)土地增值税清算申报、清算审核工作时间跨度长,流程比较复杂,征纳双方互动频繁,通过制定办法,细化了清算申报、清算审核流程,进一步明确了征纳双方的职责,既规范了地税机关的税收执法,又促进了纳税遵从度的提高。

  二、主要内容

  (一)第一条,明确了本办法的制定依据。

  (二)第二条,明确了本办法的适用范围。

  (三)第三条、第四条、第五条,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条、《清算规程》第三条的规定,明确了土地增值税清算中纳税人应承担的责任:纳税人应当对清算申报的真实性、准确性和完整性负法律责任。

  (四)第六条,依据187号文、《清算规程》、《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》(国税发〔2010〕53号)等的规定,强调地税机关在清算中的职责是:进行项目管理、提供纳税服务、开展清算审核、加强清算后转让房地产管理和组织税款入库。

  (五)第七条,结合《清算规程》第六条规定的地税机关项目管理内容,对纳税人报送资料作出具体规定。

  (六)第八条,依据《国家税务总局关于修订土地增值税纳税申报表的通知》(税总函〔2016〕309号)第一条的规定,将纳税人土地增值税项目申报作为纳税申报的重要内容,要求纳税人按规定填报。

  (七)第九条,依据《清算规程》第九条的规定,要求纳税人按照规定开展会计核算,合理归集有关收入、成本、费用。

  (八)第十条、第十一条、第十二条、第十六条,187号文规定:“房地产开发项目是指国家有关部门审批的项目。对于分期开发的项目,以分期开发项目作为房地产开发项目进行清算”。该文对“国家有关部门”、“分期开发项目”等未做进一步解释,但明确“各省税务机关可依据本通知的规定并结合当地实际情况制定具体清算管理办法”。为此,我们结合安徽省实际情况通过上述4个条款对有关问题予以明确。

  1.第十条,一是在“国家有关部门”的确认方面,参照《城市房地产开发经营管理条例》(中华人民共和国国务院令第248号)第十条、《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕第20号),确认国家有关部门是指发展改革部门。考虑到各市、县、区以及各开发区在机构设置上可能不一致,办法中所提到的发展改革部门包括各地发改委、履行项目备案职能的经信委、计经委等部门。二是在分期开发项目的确认方面,分期开发是纳税人根据自身经营发展情况自行确认将房地产开发项目分期分批开发、建设,在其开发过程中,纳税人根据《安徽省城乡规划条例》第三十条的规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当持使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料,向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”,其申办的《建设工程规划许可证》既是房地产开发中不可缺少的许可证照,也是确认其分期开发项目的证明资料,2012年省地税局据此出台《安徽省地方税务局关于土地增值税有关问题的批复》(皖地税函〔2012〕583号),以《建设工程规划许可证》确认的项目作为土地增值税清算项目。但是考虑到部分地方规划部门在办理《建设工程规划许可证》时,一栋楼办理一个《建设工程规划许可证》,严格按照《建设工程规划许可证》确认分期项目与实际脱节,且增加了纳税人的税收负担和税务机关审核难度,经过大量走访、调研,根据房地产分期开发的共同特征,确定了“由主管地税机关依据《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》以及相关《建筑施工许可证》《预售许可证》及预售资金回笼情况等,经调查核实、集体审议,综合认定分期开发项目”的处理办法。三是在对主管地税机关的认定时限作出规定。

  2.第十一条,对应当确认为同一分期项目的情形进行了列举,其中第一款:“取得多个《建设工程规划许可证》,只取得一个《建筑工程施工许可证》的”,是指该多个《建设工程规划许可证》所确定的工程项目的地基和基础工程或主体结构工程由一个《建筑工程施工许可证》组织施工。第二款:“取得多个《建设工程规划许可证》,且由若干个《建筑工程施工许可证》确定组织施工,经主管地税机关调查核实该多个《建设工程规划许可证》所确定的项目未利用本分期项目回笼资金开工建造的”,是指该多个《建设工程规划许可证》所确定的工程项目的地基和基础工程、主体结构工程由多个《建筑工程施工许可证》组织施工,但在该多个《建筑工程施工许可证》确认的施工项目开工时,前述多个《建设工程规划许可证》所确定的工程项目尚未预售。

  3.第十二条,对分期项目的日常管理和变更作出规定。

  4.第十六条,重点强调对纳税人权益的保护。

  (九)第十三条、第十四条、第十五条,依据《清算规程》的规定,细化房地产项目管理的具体要求,要求主管地税机关加强项目管理,保持管理连续性,积极关注纳税人会计核算、督促纳税人按照要求合理归集有关收入、成本、费用。

  (十)第十七条、第十八条,依据《清算规程》第九条、第十条的规定,明确应当进行土地增值税清算的四种情形以及可以清算的两种情形。此外,对纳税人分期开发房地产的,条款中的“房地产开发项目”均指“分期开发项目”。

  (十一)第十九条,187号文、《清算规程》都提到了“竣工”的概念,但未具体明确,本办法参照《国家税务总局关于印发<房地产开发经营业务企业所得税处理办法>的通知》(国税发〔2009〕31号)第三条的规定,确认了竣工的概念。

  (十二)第二十条,依据《清算规程》第十一条的规定,明确了纳税人的清算申报期限。

  (十三)第二十一条,细化可清算项目的管理,要求主管地税机关通过集体研究的方式确定是否清算。同时考虑到土地增值税清算是涉及纳税人重大利益的税收管理事项,为且保障纳税人合法权益,对主管地税机关下发的通知清算的《税务事项通知书》有异议的,纳税人可申请主管地税机关复核。

  (十四)第二十二条,依据《清算规程》第三条、《国家税务总局税款缴库退库工作规程》(国家税务总局令第31号)的规定,明确清算税款退抵税流程。

  (十五)第二十三条、第二十四条,依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十七条、第六十二条的规定,明确纳税人清算申报时申请延期申报、未按规定期限办理清算申报的处理。

  (十六)第二十五条,依据《清算规程》第三十八条,明确清算收入和扣除项目金额的归集的截止时间。清算申报时,为确定应缴土地增值税税额,减少争议,必须确定一个时点,作为清算收入和扣除项目金额归集的截止时间。本办法将申报日作为截止时点,充分考虑了纳税人在清算可清算项目时,因各种原因未能取得支出的合法凭据的因素。纳税人在规定的期限内申报的,清算申报的当日为确认清算收入和归集扣除项目金额的截止时间。纳税人在申报期内更正申报的,以更正申报的当日为确认清算收入和归集扣除项目金额的截止时间。纳税人在规定期限内办理清算申报确有困难需要延期,经主管地税机关核准的,在核准的期限内办理清算申报的当日为确认清算收入和归集扣除项目金额的截止时间。

  需要注意的是,对于可清算项目来说,清算收入和扣除项目金额的归集是有差异的,就清算收入的归集来说是指纳税人截止清算申报日已实现销售的房地产的全部销售收入(含视同销售收入),不包括未售部分的收入;就扣除项目金额的归集来说,是指纳税人截止清算申报日整个项目的扣除项目金额,含未售部分的扣除项目金额。纳税人按上述要求归集有关清算收入和扣除项目金额后,再按规定采用合理的方法将扣除项目金额在已售和未售部分中进行分配,并据以计算已售部分应缴纳的土地增值税,同时对于未售部分,转为尾盘销售处理。

  (十七)第二十六条,依据187号文第六条、《国家税务总局关于发布<涉税专业服务监管办法(试行)>的公告》(国家税务总局公告2017年第13号)第五条的规定,明确纳税人委托涉税专业服务机构对房地产开发项目清算进行涉税鉴证的原则,以及对涉税专业服务机构开展涉税鉴证相关要求。

  (十八)第二十七条,依据《全国税务机关纳税服务规范》(2.3版),明确纳税人清算申报的资料要求,同时为减轻纳税人负担,规定:主管地税机关已经取得的,不再要求纳税人报送。

  (十九)第二十八条,依据《清算规程》第十三条、《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条的规定,对纳税人清算申报时地税机关受理申报、纳税人补正资料以及特殊情况有关事项的处理作出明确规定。

  (二十)第二十九条,依据《清算规程》第十五条的规定,对主管地税机关清算审核期限予以确认。同时考虑到实践中延期审核情况较多,参考《税务稽查工作规程》,对延期审核作出规定。

  (二十一)第三十条,依据《清算规程》第十六条的规定,对主管地税机关清算审核的形式与重点予以明确。

  (二十二)第三十一条,依据《清算规程》第三十二条、第三十八条以及《税务行政复议规则》第十四条的规定,对主管地税机关如何开展清算审核提出具体要求,细化清算审核的流程,同时为保障纳税人合法权益,明确纳税人对主管地税机关出具的《土地增值税清算审核表》以及具体的调整事项和理由有异议的,可以申请主管地税机关复核。

  (二十三)第三十二条,依据《国家税务总局关于发布﹤涉税专业服务监管办法(试行)﹥的公告》(2017年第13号)、《安徽省地方税务系统购买涉税评估鉴证服务操作规范(暂行)》(皖地税发〔2015〕100号)、《安徽省地方税务局关于进一步做好购买涉税专业服务工作的通知》(皖地税函〔2017〕202号)等,对主管地税机关通过购买涉税评估鉴证服务开展清算审核的实施方法提出了具体要求。

  (二十四)第三十三条,依据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第九条、《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十四条以及《清算规程》第十八条、第十九条的规定,明确了清算审核时主管地税机关审核房地产转让收入重点、视同销售收入确认方法和顺序及售价偏低无正当理由的处理,并对售价偏低但属于正当理由的情形作出一定界定。

  (二十五)第三十四条,依据《清算规程》第二十条的规定,明确土地增值税清算扣除项目的内容。

  (二十六)第三十五条,明确土地增值税清算扣除项目必须同时符合的七项原则性要求。其中,第一款规定是对纳税人扣除项目提出了合法性要求,第二、第三、第四、第五、第六款规定依据《清算规程》第二十一条第二、第三、第四、第五、第六款规定制定,第七款规定依据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第七条第一、第二、第三款规定制定。在执行本条第七款规定时,对质量保证金应按照《国家税务总局关于土地增值税清算有关问题的通知》(国税函〔2010〕220号)第二条的规定执行。

  (二十七)第三十六条,依据《清算规程》第二十一条第一款规定制定本条,并对合法有效凭证作了具体解释。其中,本条第一款规定依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条制定,第二、第三款规定参考了原《营业税暂行条例实施细则》第十九条的规定,第四款规定依据《纳税人转让不动产增值税征收管理暂行办法》(国家税务总局公告2016年第14号)第八条的规定制定。

  (二十八)第三十七条,依据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第五条、第七条第一款规定制定。在土地出让、转让中,土地的出让、转让方,依照合同将土地出让或转让给受让方,并依照合同从受让方取得转让房地产的全部价款及有关的经济收益;土地的受让方,依照合同受让土地,并将各种形式经济利益按照合同的要求支付给出让方或转让方。因此土地的出让、转让和受让以及相关经济利益的流入、流出均应从尊重合同当事人真实意思表达。基于这一基本原则,本条明确“依据有关土地转让、出让合同、协议及其补充协议,政府或有关单位、部门以扶持、奖励、补助、改制或其他形式返还、支付、拨付给纳税人或其控股方、关联方的金额应从取得土地使用权所支付的金额中剔除”。

  (二十九)第三十八条,依据《国家税务总局关于土地增值税清算有关问题的通知》(国税函〔2010〕220号)第六条规定制定本条,对拆迁补偿费予以明确。

  (三十)第三十九条,依据187号文第四条第三款规定制定本条,并依据《安徽省物业管理条例》和我省实际情况对“建成后产权属于全体业主”的情形制定了具体的判断标准。

  (三十一)第四十条,依据《关于若干税收政策问题的公告》(安徽省地方税务局公告2012年第2号)第十条制定。由于营改增的变化,对销售收入包括销售家用电器、家具等取得的收入,在计算房地产销售收入时:对于征收营业税的收入或者适用简易计税方式征收增值税的收入,以总的销售收入扣减购置家用电器、家具等的含税价作为房地产销售收入。对于适用一般计税方法征收增值税的收入,以不含税的总销售收入扣减家用电器、家具等购置价(不含进项税)作为房地产销售收入;如购置家用电器、家具等的进项税未在销项税额中计算抵扣,则以不含税的总销售收入扣减家用电器、家具等含税价作为房地产销售收入。

  (三十二)第四十一条,执行本条时,需要注意:在房地产开发项目以外单独建造样板房、售楼部的,或者在房地产开发项目内建造临时建筑作为样板房、售楼部之后又拆除的,其建造成本费用均属于销售费用,依据《清算规程》)第二十一条第三款规定,不得计入开发成本。对房地产开发项目内的建筑装修后作为样板房、售楼部的,在销售前拆除了装修,其装修费用同样属于销售费用,不得计入开发成本。

  (三十三)第四十二条,依据《财政部 国家税务总局关于营改增后契税房产税土地增值税个人所得税计税依据问题的通知》(财税〔2016〕43号)第三条第二款制定本条,对扣除项目涉及的增值税进项税额予以明确。

  (三十四)第四十三条,依据《关于若干税收政策问题的公告》(安徽省地方税务局公告2012年第2号)第九条的规定制定,对政府或有关部门直接向房地产开发企业的收费如何处理予以明确。

  (三十五条)第四十四条,本条款集合了《国家税务总局关于土地增值税清算有关问题的通知》(国税函〔2010〕220号)第三条、《清算规程》第二十一条、第二十七的规定,对财务费用中的利息支出的处理方法予以明确。

  (三十六)第四十五条,本条款集合了《税收征管法》第三十六条、《清算规程》第二十九条的规定,明确关联交易的处理。

  (三十七)第四十六条,本条款依据《清算规程》第三十四条、《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》(国税发〔2010〕53号)的规定,对核定征收事项予以明确。

  (三十八)第四十七条,本条款依据国家税务总局《税务稽查案源管理办法(试行)》(税总发〔2016〕71号)、《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》(国税发〔2010〕53号)第三条规定,明确了主管地税机关在清算审核时,发现纳税人涉嫌偷税、逃避追缴欠税、抗税或者其他需要立案查处的税收违法行为的应移送稽查处理,同时考虑到为节约国家税收管理资源,对移送稽查的案件,主管地税机关终止清算审核,并于移交稽查部门处理的当日书面告知纳税人。

  (三十九)第四十八条,依据187号文第八条制定本条款,并对尾盘销售土地增值税申报期限进行了明确。

  (四十)第四十九条。对于以自用、出租等形式使用超过1年的房地产,不论企业财务上如何处理,不论是在清算前销售还是属于尾盘销售,在转让时均应依据《安徽省地方税务局关于明确房产税土地增值税等税种若干政策问题的通知》(皖地税政三字〔1997〕277号)第七条的规定,按销售旧房处理。

  (四十一)第五十条 ,依据办法第四条、《税收征管法实施细则》第七十五条的规定,对地税机关通过清算审核检查补缴的税款,自本办法第二十条规定的申报期届满之次日起加收滞纳金。同时,考虑到主管税务机关有延期审核的情形,对主管税务机关延期审核的,延期审核期间不加收滞纳金。

  (四十二)第五十一条,考虑到实践中,应支付但未实际支付的款项清算后实际支付的、应取得但未取得合法有效凭证的清算后又取得的、清算时尚未完工的公共配套设施清算后确实建造的等情形客观上的确存在,而这些事项清算时未能计入扣除项目,导致纳税人多缴税款,为维护纳税人合法权益,依据《税收征管法》第五十一条制定本条款。

  (四十三)第五十二条,本条款集合了《财政部国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字〔1995〕048号)第十三条、《安徽省地税局关于土地增值税有关问题的批复》(皖地税函〔2012〕583号)第一条的规定,对纳税人普通标准住宅是否应分开计算增值额、增值率专门作出规定。

  (四十四)第五十三条,明确规定对纳税人违法行为按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的具体规定进行处理。

  (四十五)第五十四条 对未尽事项作出规定。

  (四十六)第五十五条,明确了办法的施行时间;明确了与办法内容相抵触的《安徽省地方税务局关于土地增值税有关问题的批复》(皖地税函〔2012〕583号)第二条同时废止;对尚未清算的项目如何适用本办法做出了具体规定。

推荐阅读

税收犯罪的刑事法律规制与司法认定———兼析2024年税收犯罪司法解释的核心条款

税收犯罪的刑事法律规制与司法认定

———兼析2024年税收犯罪司法解释的核心条款

本文系国家社会科学基金重大项目“防范系统性风险与健全金融稳定长效法律机制研究”(项目编号:23&ZD158)的研究成果。

摘要:我国逐步建立起惩治税收犯罪的罪名体系,并且根据新形势进行多次修改。在逃税罪被界定为“虚假纳税申报”与“不申报”两种类型的立法基础上,新司法解释予以细化规定,并且完善“不予追究刑事责任”条款的适用。面对虚开增值税专用发票罪的打击面过大的问题,理论界与实务界均达成限缩适用的共识,但对具体的限缩路径各执一词。从新司法解释看,虚开增值税专用发票罪沿袭了行为犯的实践积累,但立足增值税专用发票的核心功能是抵扣税款,从主观目的和实害结果的两个维度,在后端设置了虚开增值税专用发票罪的出罪口;构成发票类犯罪或者逃税罪的,依法追究刑事责任,这填补了在早期典型案例中绝对无罪的漏端。但是,面对非法出售和非法购买类发票犯罪扩张适用的新趋势和新问题,需要“二次出发”拿出限缩方案。随着对增值税专用发票实现电子化管理,增值税专用发票必须首先在开票系统中填写相关信息后生成,然后再提供给受票方,非法出售或非法购买增值税专用发票的行为,在实质上已经表现为“先开票,后卖买”的新形态,由此决定了以往通过要求出售或购买的是“空白”发票来限缩适用的路径已经不复存在。当前对虚开发票罪没有设置出罪口,但从刑法体系性解释出发,虚开发票罪也应同样具有刑事政策的出罪口。

关键词:危害税收征管罪  逃税罪  虚开增值税专用发票罪  虚开发票罪非法出售增值税专用发票罪

近年来,税收犯罪逐渐成为企业犯罪中的高发类型。从司法适用状况来看,在2013年至2017年期间,我国税收犯罪的定罪案件为19850件;①而在2019年至2023年期间,全国法院共审结涉税犯罪案件30765件,判处48299人。②对比可见,在近五年间,涉税刑事案件增加了一万多件,呈现大幅度上升趋势。在检察机关受理审查起诉经济犯罪案件的“大盘”中,税收犯罪占比约为12%,可以说是经济犯罪的“主战场”之一。在税收犯罪中,罪名相对集中,虚开犯罪突出。其中,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和虚开发票罪两个罪名合计占91.9%,虚开增值税专用发票罪占比约为80%。③在总结和提炼以往惩治税收犯罪司法实践的基础上,2024年3月15日,最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2024]4号,以下简称《2024解释》),与时俱进地规定和适当调整了相关税收犯罪的定罪量刑标准,特别是明确了备受关注的逃税罪和虚开增值税专用发票罪的适用问题。可以说,《2024解释》及时回应了社会长期关注的热点问题,在统一税收犯罪的定罪量刑和有关法律适用方面进行了很大的努力。但是,对于《2024解释》中诸如第10条关于虚开增值税专用发票罪的认定和“出罪”等规定,在理论界和实务界存在分歧,故有必要深入地解析其部分重点条文的规范构造和内涵。为此,本文结合新出台的《2024解释》,在回溯我国惩治税收犯罪刑事立法的规制路线图的基础上,以逃税罪与虚开增值税专用发票罪的相关规定为重点,探析税收犯罪在司法认定中的难点问题。

一、我国惩治税收犯罪的刑事规制变迁

为了加强对国家税收征管制度的保护,巩固税源,我国刑法设置了惩治税收犯罪的罪名体系,并且根据形势的发展进行多次修改。在我国刑法框架中,税收犯罪是由危害税收征收犯罪、妨害发票管理犯罪与税收职务犯罪三大部分构成。回溯我国惩治税收犯罪的刑事法律规制变迁,有利于我们深刻地理解《2024解释》的前生今世以及制定过程中的难点问题。

(一)刑事立法沿革

从刑事立法脉络梳理,我国税收犯罪的刑事规制可以分为以下四个节点:

一是1979年《刑法》。在我国实行计划经济的大背景下,该法第121条规定:“违反税收法规,偷税、抗税,情节严重的,除按照税收法规补税并且可以罚款外,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。”该条款具有以下三大特点:第一,“违反税收法规”采用了空白罪状的立法技术,不利于司法操作;第二,仅规定“偷税”与“抗税”,尚未形成相对严密的税收犯罪规制法网;第三,法定刑较轻,最高法定刑仅为三年以下有期徒刑。

二是两个单行刑法的完善。1992年9月,全国人大常委会通过《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》,细化了1979年《刑法》第121条规定,增设了骗取出口退税罪。1995年10月,全国人大常委会通过《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《95决定》),在我国实行“以票管税”的传统税收管理体制的背景下,将发票划分为三种类型,大幅度地增设发票类罪名,搭建起我国发票犯罪体系框架。

三是1997年《刑法》。在带有法典编纂性质的“危害税收征管罪”专节中,设置了4个危害税收征收罪名和8个发票犯罪,建立起我国惩治税收犯罪的刑事法网。

四是两个修正案的发展。2009年2月,《刑法修正案(七)》对《刑法》第201条进行了重大修订,同时为了巩固税源和扩大税基,落实宽严相济的刑事政策,在第4款增设“不予追究刑事责任”的“出罪口”。2011年2月,《刑法修正案(八)》对涉税犯罪分别做了两道“减法题”和“加法题”。两道“减法题”是指废除了涉税犯罪中虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的死刑。与此同时,两道“加法题”是指增设了第205条之一的虚开发票罪和第210条之一的持有伪造的发票罪。①前罪是将普通发票纳入虚开的惩治体系,全方位严密了虚开发票类犯罪的刑事法网;后罪则在发票类犯罪中体现了持有型犯罪的规制。

至此,我国税收犯罪的刑事法律框架共设有14个罪名。

值得注意的是,2005年12月,全国人大常委会通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》(以下简称《05立法解释》)。在该立法解释施行前,对于刑法规定的“用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”中的“其他发票”的理解,存在不同的概念和立场之争。例如,在办理出口退税时,申请出具的“海关代征增值税专用缴款书”是否属于“其他发票”即为典型事例。鉴于发票的落脚点为“票”,根据文义解释的方法,“缴款书”与“发票”存在一定的距离,能否将“缴款书”认定为“票”,不仅各地司法机关的理解不尽相同,理论界也存在较为重大的分歧。称谓说认为,根据《发票管理办法》第3条的规定,发票是指“在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中,开具、收取的收付款凭证”。尽管缴款书同样具备抵扣税款的功能,但鉴于缴款书的落脚点为“书”,故不属于发票的范畴。与之相对,功能说则强调应从缴款书的功能出发,认为应将缴款书认定为发票。②为了统一认定标准,《05立法解释》明确采取“功能说”的立场,规定“其他发票”是指“除增值税专用发票以外的,具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证”。如下所述,《2024解释》在制定最具有争议的第10条关于虚开增值税专用发票罪的认定规定时,最终立足于增值税专用发票所具备的抵扣功能而破冰出台。可以说,《05立法解释》所采用的功能说提供了重要的规范基础。

(二)既有司法解释的整合和发展

司法解释的制定需要体现司法操作的延续性,不能对司法实践产生重大的冲击,实质上是一个在诸多分歧中寻求最大“公约数”的过程。《2024解释》并非凭空诞生,而是在有机整合和吸纳既有司法解释的基础上出台的。

在《2024解释》出台前,最高人民法院颁行了三部涉税犯罪的司法解释,分别为《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》(1996年10月,以下简称《96发票解释》)、《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002年9月)以及《关于审理偷税、抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002年11月,以下简称《02偷税解释》)。《96发票解释》最为关键的一点,是将虚开增值税专用发票罪界定为行为犯,这是在司法解释中关于虚开概念的肇始规定,由此成为该罪处罚范围过宽的根源。这也是《2024解释》聚焦调整的核心问题之一。

《2024解释》的制定历时10年,实属来之不易。早在2015年,最高人民法院就开始该司法解释的相关调研工作。在《税收征收管理法》启动修订的背景下,2019年,最高人民法院与最高人民检察院共同启动了该解释的立项起草工作。2021年4月,最高人民法院形成送审稿。但是,历经后续复杂的实践考量,在2023年,经进一步修改完善,送审稿再次经过相关征求意见的程序,被多次研究修改。①2024年1月8日,最高人民法院审判委员会第1911次会议通过《2024解释》。2024年2月22日,最高人民检察院第14届检察委员会第25次会议也通过该解释。《2024解释》自2024年3月20日起施行,并且同时废止上述三个司法解释。从整体上看,《2024解释》吸收以往三个司法解释的重要规定,也融入了新问题和新元素,具有条文增多、全面系统、与时俱进的显著特点。

(三)顶层设计:“三反”机制下的新形势要求

《2024解释》的制定处于落实国内顶层设计的新形势。在全面加强金融监管、防范化解金融风险的大背景下,治理金融乱象的根本是要抓住资金流向,反逃税则是其中的重要抓手之一。2017年4月,中央全面深化改革领导小组第34次会议经过审议,将“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”(以下简称为“三反”机制)列为深化改革的重点任务。2017年9月,国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》(国办函[2017]84号),明确指出“三反”机制的“三个重要”性:“是建设中国特色社会主义法治体系和现代金融监管体系的重要内容,是推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障,是参与全球治理、扩大金融业双向开放的重要手段。”这为金融监管工作指引了方向。从目前落实的情况看,“三反”机制中的反洗钱、反恐怖融资已经提升到维护总体国家安全的战略高度。①比较而言,反逃税相对落伍。据此,我们也应从政治站位高度,提高对打击涉税违法犯罪的重要性的认识。

二、关于逃税罪的细化规定与认定

在《刑法修正案(七)》对《刑法》第201条进行重大修改的基础上,司法解释将该条的罪名称谓,由原来的“偷税罪”改为“逃税罪”。从形式上看,这只是从“偷”到“逃”的一字之变,但表现出危害税收征管犯罪的治理理念的重大转型。具体而言,“偷”强调转移占有,实际上是在侵犯财产犯罪的分析框架下将纳税人的“应纳税款”界定为国家财产。然而,《刑法》第201条实质上是不作为犯的规范构造,在本质上是行为人具有法定的纳税义务,却通过虚假的纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,并不存在转移占有的过程,并不符合“偷”的概念内涵。②对于偷税罪的危害行为,1997年《刑法》列举细化为以下三种形式:第一,伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证;第二,在账簿上多列支出或者不列、少列收入;第三,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报。鉴于上述规定存在划分标准重叠以及挂一漏万的缺陷,《刑法修正案(七)》采用概括式的立法技术,将逃税罪的行为方式界定为“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”。该规定将逃税罪的认定界定在纳税申报环节的两种类型,符合形式逻辑的二分法,但是“虚假纳税申报”与“不申报”的内涵不甚清晰,不利于司法操作。为此,《2024解释》第1条围绕逃税罪中这一最为核心的问题进行了细化规定,填补了逃税罪在长期司法实践中的认定“盲区”。

(一)细化“虚假纳税申报”中“欺骗、隐瞒手段”的认定

所谓“虚假纳税申报”,是指行为人为了不缴或者少缴应纳税款,采取欺骗、隐瞒手段,在申报环节所提交的材料上进行虚假陈述。这是实务中典型和多发的逃税形态,但只在《02偷税解释》第1条第4项中被列举,并未界定其内涵,故《2024解释》对于“虚假纳税申报”中最为关键的构成要素“欺骗、隐瞒手段”,在第1条第1款采取“列举+兜底”的通行解释方法,细化为以下六种行为方式。

一是伪造、变造、转移、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证或者其他涉税资料。虽然该行为基本上是沿袭1997年《刑法》第201条的相关规定。但是,在行为对象上,除了保留“账簿、记账凭证”之外,又增加了“其他涉税资料”这一兜底规定。主要考虑是随着我国税制改革,具有证明功能的涉税材料类型在将来会发生变动,需要增加具有堵截功能的兜底规定,以便为后续的司法解释和犯罪认定留出空间。同时,《2024解释》第1条第1款第1项在具体列举的行为类型中,又增加了“转移”这种新形态。

二是以签订“阴阳合同”等形式隐匿或者以他人名义分解收入、财产。1997年《刑法》规定偷税的第二种手段,是“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”。这是一个简单的逻辑结构设计,主要考虑是行为人若要达到不缴或者少缴应纳税款的目的,无非就是在“应纳税额”上做手脚,而“应纳税额”主要体现在收入与支出两个方面的计算上,故分别从“收入端”与“支出端”进行规定,其中在“收入端”表现为减少项的“不列、少列”。在此基础上,《2024解释》第1条第1款第2项也是针对“收入端”进行规定,只是将原先规定的“不列”或“少列”,修改为“隐匿”或“以他人名义分解收入、财产”,表述更为规范和周延。

在《2024解释》制定过程中,在文娱领域发生了几起通过签订“阴阳合同”来隐匿或者以他人名义分解收入来逃税的重大事件,影响极坏,引起了社会的广泛关注。①若干演艺明星出于逃避缴纳巨额税款的目的,与演出单位签订金额不等的两份合同,以“阳合同”记载的金额较小的酬劳数额进行纳税申报,而“阴合同”才体现真实的劳务价格,隐瞒巨额收入而不报税。对此,该项整体上是针对在“收入端”做手脚进行逃税的方式进行规定,只是将“阴阳合同”单列出来,有针对性地回应文娱领域中出现的社会热点问题,也为司法机关今后办理此类案件提供了确切的依据。② 

三是虚列支出、虚抵进项税额或者虚报专项附加扣除。该行为类型是以“支出端”的增多项为切入点,与时俱进地增加和细化了逃税的行为方式,具体包括以下三个方面。

首先,与1997年《刑法》关于“多列支出”的规定相比较,《2024解释》第1条第1款第3项修改为“虚列支出”。这是一字之变,但相对于“多”而言,“虚”的周延性更强,也拓宽了规制外延。

其次,该项中的“虚抵进项税额”,是《2024解释》新增的类型。这是区别认定逃税罪与其他涉税犯罪最为关键的问题之一。这里的“虚抵”,完全有别于《2024解释》第10条第2款规定的“骗抵”,由此会导致在罪名适用上的重大差异。具体而言,“虚抵”进项税额是指在没有真实的应税交易的情况下,取得增值税专用发票,并且作为可抵扣税款凭证来进行列支抵扣,即侧重于通过虚构交易来实现进项税额的抵扣,以此达到少缴税款的目的。而“骗抵”是指通过欺诈手段获取进项税额的抵扣资格或者增加抵扣额。由此可见,尽管虚抵与骗抵都发生在支出端的进项税额申报上,在本质上都是不法的税务行为,但基于手段和目的不同,在“出罪口”的设置条件、二者的规制范围等法律评价层面也存在差异,一般将“虚抵”行为认定为逃税罪,而“骗抵”行为则涉嫌构成虚开增值税专用发票罪。在一定意义上讲,“虚抵”的外延大于“骗抵”,这意味着在“骗抵”难以证明而不构成虚开增值税专用发票罪的情形下,“虚抵”可以发挥堵截功能,以此纳入逃税罪的规则范围。从社会危害性看,《2024解释》将“虚抵进项税额”作为逃税罪的情形之一,从而将实践中大量存在的以逃避纳税义务为目的的虚开行为纳入逃税罪,不仅法定刑大幅降低,而且可以适用缴税免刑的政策,极大地降低了纳税人的涉税风险,彰显了罪责刑相适应原则。①可以说,尽管“虚抵”与“骗抵”仅有一字之差,但准确地把握其内涵是非常重要的。

最后,该项中的“虚报专项附加扣除”,也是《2024解释》新增的行为类型。根据国务院《个人所得税专项附加扣除暂行办法》第2条的规定,个人所得税专项附加扣除,是指“个人所得税法规定的子女教育、继续教育、大病医疗、住房贷款利息或者住房租金、赡养老人等6项专项附加扣除”。这本是国家在税收征缴方面设立的人文关怀制度,但在现实生活中出现许多纳税人为了不缴或者少缴应纳税款,在纳税申报环节对专项附加项目进行虚假陈述。例如,纳税人的父母已去世,却仍然称其在世等。虽然将“虚报专项附加扣除”列入逃税罪的行为类型,有可能导致刑事打击面过宽,但从行为性质上看,该项类型显然是纳税人在“支出端”做手脚,从严密法网和周延评价的角度看,理应将此种行为纳入逃税罪的刑事规制范围。同时,考虑到对于实施该项行为的初犯纳税人,可以适用《刑法》第201条第4款规定的“出罪口”,为了协调与平衡各方的利益,《2024解释》第1条第1款第3项对此最后予以规定。从一定意义上讲,“专项附加扣除”可以理解为个人所得税的税收优惠,故该项行为形态与第4项是特别法与一般法的关系。

四是骗取税收优惠。为了鼓励特定经济活动、扶持特定行业或者鼓励创新创业就业,根据国民经济和社会发展的需要,国家对纳税义务人实行减免税的优惠政策。例如,为了支持高新技术企业的发展、鼓励救灾等公益事业捐赠而实行一定的税收优惠。但是,有的纳税义务人为了不缴或者少缴应纳税款,提供虚假的相关材料,骗取税收优惠。对此,《2024解释》在第1条第1款第4项新增了该种行为形态。

五是编造虚假计税依据。计税依据是一个专业的税法概念,是指税法规定的用于计算应纳税额的基础数值。应纳税额=计税依据×税率。计税依据的涵盖面很广,对于不同的税种,计税依据也存在较大的差异。鉴于计税依据是确定应纳税额的核心要素,我国《税收征收管理法》第64条规定,纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的,由税务机关责令限期改正,并处5万元以下的罚款。在此基础上,《2024解释》在第1条第1款第5项将“编造虚假计税依据”新增为“虚假纳税申报”的一种行为方式。

六是为不缴、少缴税款而采取的其他欺骗、隐瞒手段。前五项行为方式是在以往规范的基础上,综合考虑税制改革中出现的新情况而进行的列举式规定。鉴于进行虚假纳税申报的欺骗、隐瞒手段繁多,为了弥补挂一漏万的缺陷,《2024解释》在第1条第1款第6项设立一个“小兜底”规定,重点是强调纳税义务人实施欺骗、隐瞒手段的故意内容是“为不缴、少缴税款”,这也是逃税罪有别于虚开增值税专用发票罪的本质特征。

(二)明确“不申报”的认定情形

所谓“不申报”,是指纳税人明知自己必须按照法律、行政法规的规定办理纳税申报,却故意不进行申报。例如,纳税人完全忽略申报义务的“霸王式”不申报。

关于“不申报”的认定,在理论与实务方面比较混乱。根据以往的司法实践,最为突出的认定难题是行为人通常以“不知道需要申报”进行抗辩,导致在认定行为人是否具备“明知”的主观认识上存在困难。为此,在吸纳《02偷税解释》第2条第2款的基础上,《2024解释》第1条第2款采取形式逻辑的“二分法”,以行为人是否为“依法在登记机关办理登记的纳税人”为标准,明确了“不申报”的基本内涵。具体而言,对于依法在登记机关办理设立登记的纳税人,鉴于其在办理登记时已经历了同意纳税申报的相关流程,可以推定其知道应当依法申报纳税,故在第1条第2款第1项规定只要发生应税行为而不纳税的,则属于不申报,从而降低了举证责任难度。与之相对,对于依法不需要在登记机关办理设立登记的纳税人,在第2项设立了前置的行政程序,要求税务机关在“依法通知”行为人申报之后,行为人仍不申报纳税的,才可认定为不申报。

对于前置的行政程序,《02偷税解释》第2条第2款第2项的用语是“依法书面通知”,《2024解释》第1条第2款第2项则删除了“书面”两个字,同时仅规定“依法通知”的程序性要求,并未涉及“通知”的实质内容,这有可能在具体适用时存在形式上通知的缺陷。这个问题在恶意透支型信用卡诈骗罪的司法适用中曾经出现过,需要引起我们的关注。依据《刑法》第196条第2款的规定,恶意透支“是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。对于“催收”,2009年颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》只规定“催收”的程序内容,结果导致在司法实践中出现形式上催收的问题。为了弥补该漏洞,2018年修订的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条,将“催收”明确界定为“有效催收”,并且规定须同时符合四个条件。依此法理,本文认为,在实际适用本条时,不能认为税务机关给纳税人打了电话或者发了短信,就符合“依法通知”的前置行政程序,我们需要借鉴恶意透支型信用卡诈骗罪适用中的“有效催收”规定,将这里的“依法通知”理解为“有效通知”。

最后,在上述“二分法”的基础上,为了防止挂一漏万,《2024解释》第1条第2款第3项设立了“小兜底”规定:“其他明知应当依法申报纳税而不申报纳税的”。

(三)完善“不予追究刑事责任”条款的适用

《刑法修正案(七)》在《刑法》第201条第4款设立“不予追究刑事责任”的“出罪口”,但未规定诉讼时间节点。为此,《2024解释》第3条第1款明确将逃税初犯人足额补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并全部履行税务机关作出的行政处罚决定的时间节点界定在“公安机关立案前”。

在实际生活中,当涉案存在大额补缴税款的情形时,行为人也确实意欲补缴,但诸如拍卖、出售房产等回款比较慢的客观因素,导致在刑事立案前确实无法补缴。为了有利于挽回税收损失,防止留给纳税人补缴税款的时间过短,一发现就要追究刑事责任的情况,《2024解释》规定在经税务机关依法下达追缴通知后,在规定的期限或者批准延缓、分期缴纳的期限内,行为人能够补税挽损的,也符合不予追究刑事责任的条件。同时,为了强化税务机关依法及时履职,《2024解释》第3条第2款设立了前置的行政程序,规定“税务机关没有依法下达追缴通知的,依法不予追究刑事责任”。

《2024解释》第3条关于相对放宽行为人补缴税款的履行期限规定,是在有利于巩固税源和扩大税基的情形下,充分考虑刑事治理的人文关怀,体现宽严相济的刑事政策。其背后的理论依据在于行为人补缴后,国家税款并没有流失,危害性有限,故不以本罪论处。本文认为,这一精神也可以借鉴在其他经济犯罪案件中,并且有序地铺开适用。例如,在打击非法集资的相关案件中,追赃挽损是长期存在的“老大难”问题,涉及案件办理的社会效果和政治效果。如果行为人意欲清退所吸收的资金,但在提起公诉前确实存在诸如回款较慢等客观因素,则可以允许其经过申请批准的程序,在提起公诉后再予以清退的,也能适用从轻或者减轻处罚的条款。

三、虚开发票类犯罪的认定:核心条款和争议

我国涉发票类犯罪的条文较多,体系繁乱,但以行为对象与危害行为的组合为标准,可以梳理出“三种发票+五种行为”的内在逻辑线。其中,“三种发票”是指两种专用发票(增值税专用发票以及用于骗取出口退税、抵扣税款发票)和一种普通发票;“五种行为”是指虚开、伪造或擅自制造、非法出售、非法购买、非法持有。鉴于增值税是我国税收的“重仓”,对于增值税专用发票的危害行为,立法者进行五种行为的“全覆盖”,且配置了重刑,彰显出对增值税专用发票的重点保护。为此,本文以虚开增值税专用发票为例,重点解析《2024解释》的核心条款即第10条及其争议焦点。

(一)虚开增值税专用发票罪的实务认定发展脉络:以限缩为主线

《96发票解释》第1条将“虚开增值税专用发票罪”规定为“无货开票”“有货不如实开票”以及“有实际经营活动,但让他人为自己代开”三种类型。由此开始,司法机关以行为犯说的思路来认定该罪。例如,公安部经济犯罪侦查局在2003年《关于江苏丹阳××电器有限公司虚开增值税专用发票案件定性问题的答复》中指出,虚开增值税专用发票罪应属行为犯,不论是否造成国家税款损失,只要虚开行为发生即可认定构成虚开增值税专用发票罪。在司法实践中,这表现为司法机关仅关注于两块证据类型,即是否有实际经营活动、是否开具发票。虽然这大幅度简化了举证责任难度,但行为犯说的认定思路导致打击面过宽,特别是立法者对虚开增值税专用发票罪设置严厉的法定刑,虽然《刑法修正案(八)》在后来废除了死刑,但最高法定刑为无期徒刑,仍易出现罪刑不均衡的问题,这就促使实务界开始通过不同的路径来限缩虚开增值税专用发票罪的适用。

2002年,国家税务总局公布《关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》,针对收购废旧物品行业的税收问题,规定“废旧物资经营中的虚开,一概不应定性为虚开”。可以说,基于特定领域的政策考虑,在行政执法方面,虚开的行为犯说的硬性认定有所松动。在刑事司法方面,司法机关发展出以下两种限缩适用的路径。一是目的犯说。2001年,最高人民法院在一件答复中指出,被告单位不以抵扣税款为目的,而是为了显示公司实力以达到在与外商谈判中处于有利地位的目的而虚开增值税专用发票,该公司的行为不构成犯罪。①在该案中,被告单位在无实际货物的情况下,相互等额对开发票。按照以往的司法经验看,这属于典型的虚开类型,理应认定为虚开。然而,该答复为虚开增值税专用发票罪的认定注入了限制条件,要求判断虚开的目的是否为“抵扣税款”,由此形成了“目的犯说”的司法认识。二是结果犯说。2004年,全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会指出,虚开行为仅仅破坏增值税专用发票管理秩序,但客观上不会造成国家税款流失的,不应以虚开增值税专用发票罪论处。这要求在认定虚开增值税专用发票罪时,必须考察实害结果,即在目的犯说的认定基础上又建立结果犯说,以此来限缩虚开增值税专用发票罪的适用范围。

2018年12月,为了服务和保障民营经济的发展,最高人民法院发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例,其中包括张某强虚开增值税专用发票案。最高人民法院经复核该案,认为被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同,由该单位收取货款、开具增值税专用发票,不具有骗取国家税款的目的,未造成国家税款损失,其行为不构成虚开增值税专用发票罪。②该案作为典型案例,明确要求在认定虚开增值税专用发票罪时,应同时审查目的与结果双重要素。2020年7月,最高人民检察院颁行《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》,其中在第6条“依法维护有利于对外开放的法治化营商环境”中,明确要求“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理”。在吸纳上述认定虚开增值税专用发票罪的实践基础上,《2024解释》立足于社会各业界关于限缩适用虚开增值税专用发票罪的共识,在第10条突出本罪打击的对象是利用增值税专用发票抵扣税款的核心功能而进行虚开的行为,将为虚增业绩、融资、贷款等目的而虚开的行为,排除在本罪打击范围之外,防止轻罪重判。③

针对虚开增值税专用发票罪打击面过大的问题,刑法理论界也提出诸多限缩适用的解决方案,先后涌现出林立的观点。例如,目的犯说认为,其较之行为犯说更能反映本罪设立的立法初衷,并且能够避免侵害增值税专用发票管理的秩序犯和骗取国家税款的财产犯适用相同法定刑的不合理现象。④危险犯说主张,司法机关应以一般的经济运行方式为根据,判断是否具有骗取国家税款的危险,否则不宜认定为本罪。①实害犯说认为,为了对行为人是否骗抵税款的不同情形进行区别评价,实现评价正义,就必须将本罪理解为实害犯而不是危险犯,发挥结果要素的区隔功能。②功能滥用说主张,增值税专用发票的核心功能是抵扣税款,只有利用该核心功能进行虚开抵扣,即滥用“抵退计征机制”骗抵税款的,才认定为本罪。③由此可见,学术界达成限缩处罚范围的整体性共识,但具体的解释路径各执一词。

(二)行为犯说的沿袭:《2024解释》第10条第1款的构造解析

《2024解释》第10条是针对“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”(以下简称虚开专票)司法认定的专门条款,也是认识分歧最大的核心条文,分为两款。其中,第1款结合长期实务经验和税制改革的新形势,采取“列举+兜底”的方式,将虚开专票的行为细化为以下五种形式。

一是没有实际业务,开具专票。这是最为典型的虚开行为,因为发生应税交易是开具专票的基础条件。依据《发票管理办法》的有关规定,开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目,全部联次一次性如实开具。任何单位和个人不得有为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票之虚开行为。该项沿袭了《96发票解释》第1条关于“无货开票”的规定,只是将过去的“货物购销或者提供或接受应税劳务”修改为“没有实际业务”。另外,在《发票管理办法》关于“虚开”的规定中,使用了“与实际经营业务情况不符”的表述。对比可见,《2024解释》使用“没有实际业务”的概念,由此排除了低开发票的虚开类型,限缩了虚开专票罪的适用范围。

二是有实际应抵扣业务,但开具超过实际应抵扣业务对应税款的专票。此项基本上沿用《96发票解释》关于“有货不如实开”的规定,但立足于增值税专用发票的抵扣功能,在术语表述上进行重大修改,即将《96发票解释》中笼统规定的“有货但开具数量或者金额不实的专票”,修改为“有实际应抵扣业务”和“开具超出对应税款的专票”,超出的部分属于虚开。

三是对依法不能抵扣税款的业务,通过虚构交易主体开具专票。该项是新增设的内容,回应司法实践中新出现的多发情形。在实务中,某些发生应税交易的受票方并不符合法定的抵扣条件,却虚构一个符合条件但与应税交易没有关系的第三方参与交易,由该第三方在取得发票后进行抵扣,这在本质上属于虚构交易主体或者环节的虚开行为。

四是非法篡改专票相关电子信息。依据《关于进一步深化税收征管改革的意见》,我国要稳步实施发票电子化改革,建成全国统一的电子发票服务平台,24小时在线免费为纳税人提供电子发票申领、开具、交付、查验等服务,实现发票全领域、全环节、全要素电子化,着力降低制度性交易成本。由此可见,该项是面对我国发票电子化管理的新形势而增设的规定,为司法实践留出适用空间。

五是违反规定以其他手段虚开。该项属于兜底条款。前述所列的四项情形均为客观行为,并未涉及虚开专票的主观内容,从术语简洁的角度看,这可以通过兜底的行为方式来界定。如果要将虚开专票界定为目的犯,可以通过在“以其他手段虚开”前冠以“为骗抵税款”的术语来完成,这也体现在《2024解释》审议稿的版本中。但是,《2024解释》颁行稿是采用“违反规定”的术语,这与“为骗抵税款”存在重大的差异,实质上是搁置了虚开专票罪的规范构造之争,在实然的规范层面依然是沿袭了行为犯说。从一定意义上讲,这从刑事法律规范层面对虚开专票行为进行了否定评价,严密了刑事法网。

在承继《95决定》第1条的相关表述上,对于“虚开”的类型,《刑法》第205条第3款将其列举规定为四种即为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。在目的方面,此四种行为类型不尽相同。其中,为他人虚开、介绍他人虚开的目的,一般是行为人为了赚取开票费;而为自己虚开、让他人为自己虚开的目的,则通常是为骗抵税款。鉴于虚开的四种类型在目的上存在差异,若将虚开专票罪的目的统一界定为为骗抵税款,就在形式逻辑上显得不周延,需要分类加以认定。为此,《2024解释》第10条第1款在兜底条款上搁置“为骗抵税款”的表述,就是在存有争议的背景下取得“最大公约数”的优选方案。同时,《刑法》第205条并未对虚开专罪作出目的性要求,《2024解释》尊重立法原意。①根据刑法体系解释,《2024解释》第12条关于虚开(普通)发票罪的兜底条款也采用“违反规定”这一表述,由此能在“虚开”类型上最大限度地实现理解与适用的统一性。

《2024解释》在列举虚开专票的行为方式时,废除《96发票解释》关于“进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票”的规定,排除将“有货代开”纳入刑事规制范畴,体现出沿袭司法实践与限缩适用立场的有机统一。

(三)出罪条款:《2024解释》第10条第2款的规范解析

从广义看,不真实的开票行为都可以理解为虚开。为了限缩虚开专票罪的司法适用,从立法技术看,在《2024解释》第10条第1款沿袭行为犯而在“前端(形式)入罪”的底蕴下,就需要在“后端”进行“(实质)出罪”。该条第2款由此承担限缩适用的出罪条款功能,在结构上由前后两部分构成。

1.该款的前半部分:“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处。”这是从“目的+实害结果”的两个维度,设置了以下虚开专票罪出罪的法定条件。

一是目的条件。虚开专票目的的多样性,体现了行为人的主观恶性和社会危害性也有差异,因而在司法实践中应区别认定。其中,行为人利用增值税专用发票的抵扣税款功能来进行“骗抵税款”的虚开,属于诈骗的犯罪类型,危害最为严重,《刑法》第205条由此对虚开专票罪设置了与诈骗罪持平的严厉法定刑。为此,该款以行为人是否“骗抵税款”作为目的条件的划分标准。如果行为人不是以“骗抵税款”为目的而开票,而是为了逃税、虚增业绩、融资、贷款等,则不以本罪论处。从税法角度看,将虚开发票行为区分为以逃避纳税义务的逃税罪和以骗取国库税款为目的的虚开专票罪,并且将逃避缴纳税款的虚开行为调整认定为逃税罪,符合税法以制裁逃避纳税义务为中心设置行政违法责任的方法。①基于增值税专用发票的核心功能是抵扣税款,特别是立足于前述《05立法解释》所采信的功能说,该款在目的条件上采用的术语是“骗抵税款”,这有别于上述张某强虚开增值税专用发票案中所使用的“骗取税款”之表述。这“抵”字的一字之差,表明行为人开票的目的是利用增值税的抵扣功能来骗取税款,而不是为了实施逃税等其他犯罪。

二是实害结果条件。在上述张某强虚开增值税专用发票案中,关于无罪判决认定的结果条件之用语是“未造成国家税款损失”,这泛指一切税种的损失。从理论与实务看,不具有骗税目的的虚开增值税专用发票,亦有可能造成国家税款流失。②但是,这种广义“税款损失”的结果认定,不仅脱离了增值税专用发票的抵扣税款核心功能,也会将本应纳入逃税罪处罚范围的虚开行为却以虚开专票罪认定,从而导致扩大适用的异化局面。比较而言,《2024解释》有所发展,采用了“没有因抵扣造成税款被骗损失”这一新表述,强调了“损失”结果发生的原因是“骗抵”行为,而不是广义的虚开所导致,即国家税款是基于骗抵而“被骗”的损失,而不是因为逃税而“被逃”的损失。同时,鉴于只有增值税专用发票才具有抵扣税款功能,从实害结果与行为之间的因果关系出发,这里的实害结果就只能是“增值税的损失”,不包括企业所得税、消费税等其他税种的损失。如果行为人利用虚开的增值税专用发票,虚增企业成本来虚抵进项税额,进行虚假的纳税申报,造成企业所得税、消费税等税种的损失,就不符合“增值税损失”的结果条件,而是涉嫌逃税行为,难以定性为虚开增值税专用发票罪。最高人民法院在《关于被告人潘某某等虚开增值税专用发票请示一案的答复》中指出,行为人不以骗抵税款为目的虚开增值税专用发票,造成国家“消费税”巨大损失的,不构成虚开增值税专用发票罪,如果符合逃税罪的构成要件,以逃税罪论处。

2.该款的后半部分:“构成其他犯罪的,依法以其他犯罪追究刑事责任。”这是《2024解释》新增的内容。

在上述张某强虚开增值税专用发票案中,基于其不具有“目的(骗取国家税款)+实害结果(未造成国家税款损失)”,最终被认定为无罪。然而,行为人虚开增值税专用发票,虽然基于“出罪”事由而不以虚开增值税专用发票罪论处,但并不意味着就是绝对无罪。在实务中,有的行为人(特别是“空壳公司”)先虚开专票,然后卖票,根据发票的来源,就会存在开票(出票)方“非法出售”专票以及受票方“非法购买”专票的多发情形,这会涉嫌发票类犯罪。另外,如果行为人为了少缴纳税款而虚开增值税专用发票,当其具备“出罪”条件而不定性为虚开增值税专用发票罪的情形下,其“目的行为”还会涉嫌逃税罪。为此,在“后端”不以虚开增值税专用发票罪论处的情况下,行为人虚开的手段或者目的行为构成发票类或者逃税等其他犯罪的,应依法追究刑事责任。可以说,张某强虚开增值税专用发票案只完成了虚开专票罪在“上半场”无罪认定的裁判,该规定则在“下半场”填补了在早期典型案例中绝对无罪判决的漏端。

(四)体系性解释:虚开(普通)发票的出罪

《2024解释》第12条采取“列举+兜底”的方式,将虚开(普通)发票的行为细化为四种形式,并没有对虚开(普通)发票罪规定“出罪口”。从制定说明看,之所以未对虚开发票罪设置“出罪口”,主要考虑是虚开发票罪往往伴随其他违法犯罪行为,如通过虚开发票少报收入用于逃税,甚至用于非法经营、贪污贿赂、侵占等违法犯罪活动,故保持对虚开普通发票犯罪从严惩治的一贯政策。①据此,一个隐形的司法认定问题就随之出现:虚开专票罪的“出罪口”能否适用于虚开(普通)发票罪?从发票的功能看,虚开专票罪“出罪口”的设置逻辑基础是抵扣税款的功能,而普通发票并不具备该功能,因此,《2024解释》第10条第2款为虚开专票罪而量身定做的“出罪口”,就难以直接套用在虚开(普通)发票罪。

从刑法体系性解释的立场出发,既然同为虚开,在虚开的刑事规制体系性框架下,虚开专票罪设有“出罪口”,虚开(普通)发票罪也应同样设置“出罪口”,并且适用“出罪”的门槛条件应该更低,否则会导致这种多发犯罪的打击面过大。虽然如何建构是一个未竞的问题,但鉴于《刑法修正案(八)》增设虚开发票罪的立法旨趣是严密虚开的刑事法网,并且设置的法定刑也远比虚开专票罪轻缓,宜将虚开发票罪的侵害法益界定为发票管理秩序。为此,本文认为虚开(普通)发票的“出罪口”可以考虑仅立足于实害结果,并且借鉴诸如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2022]5号)等司法解释的相关条款,规定为“虚开发票,未造成国家税款损失,犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理”。

四、余论

秉持求同存异的思路,立足税收犯罪的特点,《2024解释》着力解决司法实践中长期存在的突出问题,明确规定了有关税收犯罪的定罪和量刑标准,为惩治税收犯罪提供了司法规范,其中有许多重要的“亮点”条款,可以说是我国税收刑事法律司法适用的重大事件。同时,我们还应该动态地看到,《2024解释》在司法适用中也出现一些新问题,值得进一步总结和研究,其中最为突出的问题是第10条第2款在发挥了对虚开增值税专用发票罪进行限缩适用作用的同时,有的司法机关基于出罪事由虽然没有认定虚开增值税专用发票罪,却考虑到发票类犯罪的构成不需要具有骗抵税款的目的以及造成税款损失后果,最终滑向了作为虚开的手段或者目的行为之发票类犯罪,从而导致非法出售以及非法购买类发票犯罪的扩张适用。这是“摁下葫芦(虚开专票),起了瓢(发票类犯罪)”。特别是从非法出售增值税专用发票罪的法定刑看,其在总体上与虚开增值税专用发票罪持平,法定刑过重,故从罪刑均衡和防止打击面过宽的角度出发,这就需要我们“二次出发”,考虑对非法出售增值税专用发票罪进行限缩适用。

从《95决定》的立法背景看,当时的增值税专用发票必须到税务机关依法领购,并且均以纸质形式出现,由此决定了从税务机关之外所取得的增值税专用发票,一般是没有填写内容的“空白”发票。有鉴于此,在司法实践中,有的司法人员认为非法出售增值税专用发票罪的对象,应当是“空白的”增值税专用发票,并以此来进行限缩适用。例如,在《刑事审判参考》第1209号案例“王某某、鞠某某虚开增值税专用发票案”中,被告人王某某实施了让他人为自己虚开并支付开票费行为,被告人鞠某某实施了介绍他人虚开并收取开票费行为。法院认定二名被告人分别不构成非法出售和非法购买增值税专用发票罪,并在裁判理由中认为,非法出售或者非法购买真实的、空白的增值税专用发票的,才认定为构罪。但是,随着我国数字化管理发票技术的发展,增值税专用发票已实现电子化,不再必须通过纸质化发票进行承载,也不再必须通过税控设备进行开具。在流程上,电子化后的增值税专用发票必须首先在开票系统中填写受票方、项目名称、金额、税额等信息后生成,然后再提供给受票方,由此导致非法出售或者非法购买增值税专用发票的行为,在实质上已经表现为“先开票,后卖买”的形态,这决定了以往通过要求出售或购买的是“空白”发票来限缩适用的路径已经不复存在。从一定意义上讲,如果将非法出售增值税专用发票罪的对象限定为“空白”发票,在新形势下,《刑法》第207条规定的非法出售增值税专用发票罪就不再具有司法适用的空间,可以考虑在刑事立法上予以修改完善。


深入理解税务总局2014年39号公告

       1.上游虚开,下游还是可以抵扣。

  39号公告说到:“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款,但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的,不属于对外虚开增值税专用发票。”

       一、纳税人向受票方纳税人销售了货物,或者提供了增值税应税劳务、应税服务;

  二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项,或者取得了索取销售款项的凭据;

  三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容,与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符,且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

  这说明,受票方与开票方存在真实交易,但是开票方买票去充的,受票方依然可以抵扣。

  现实生活中,税务机关查到开票方购买进项的,就会理所当然的认为受票方也是在从受票方那里买票,然后发《以证实虚开通知单》给受票方所在地的税务机关,要求受票方进项转出,甚至按照刑事案件立案侦查,受票方苦不堪言。

  2.虚增进项税额未必是虚开增值税专用发票罪,也有可能是逃税。

  39号公告说到:“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款,但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的,不属于对外虚开增值税专用发票。”

  众所周知,虚开增值税专用发票罪是骗税,这里说的是“偷逃税款”,没有说到“骗税”,这说明虚增进项税额,未必一定就是刑法第205条规定的“让他人为自己虚开”。

  另外,2024年4号司法解释第1条第1款第3项说到“虚列支出、虚抵进项税额”是刑法(逃税罪)第201条规定的“欺骗、隐瞒手段”之一。

  39号公告与2024年4号司法解释,相呼应,更加说明了虚增进项税额,在2024年4号司法解释里,又叫虚抵进项税额,未必就是虚开增值税专用发票罪。

  3.三流一致,不是虚开;三流不一致,未必是虚开。

  39号公告说到:“本公告是对纳税人的某一种行为不属于虚开增值税专用发票所做的明确,目的在于既保护好国家税款安全,又维护好纳税人的合法权益。换一个角度说,本公告仅仅界定了纳税人的某一行为不属于虚开增值税专用发票,并不意味着非此即彼,从本公告并不能反推出不符合三种情形的行为就是虚开。”

  在三流不一致,或者存在资金回流的情况下,如果提供合理解释的,未必一定认为是虚开。

  也就是说三流不一致,或者存在资金回流只是虚开的线索,不是虚开的构成要件。

  至于为什么三流不一致,或者资金回流了,还是真实交易,就要纳税人发挥自己的聪明才智了,反正39号公告没有一棍子打死,给你预留了空间。

  4.挂靠属于真实交易。

  39号公告说到:“如果挂靠方以被挂靠方名义,向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务,应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方,按照相关规定向受票方开具增值税专用发票,属于本公告规定的情形。”

  所谓的“以被挂靠方名义,向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务”是指以被挂靠方名义与购买方签订购销合同,以被挂靠方名义收取货款,货物是以被挂靠方名义发出。

  这里的资金流非常关键,要求购买方的货款必须是打到被挂靠方的公账;如果是打到挂靠方的账户,那么被挂靠方开票时,就要重新与被挂靠方走账,势必形成资金回流,非常危险。

  挂靠属于挂羊头卖狗肉,因为挂靠的经济实质就是挂靠方销售或者提供应税劳务,被挂靠方只是出个壳,走一下账,开一下票而已。

  这说明在某些特定情况下,法律形式优先于经济实质,实质征税原则不能无限制的扩大,而是受到了一定程度的限制。

  5.销售方找人代开,不属于真实交易,但不构成虚开增值税专用发票罪。

  39号公告说到:“如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务,被挂靠方与此项业务无关,则应以挂靠方为纳税人。这种情况下,被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票,不在本公告规定之列。”

  如果想深入了解这句话,还要结合最高法颁布的[2015]58号《复函》。

  《复函》第二条说到:“行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人名义开具增值税专用发票的,即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”;符合逃税罪等其他犯罪构成条件的,可以其他犯罪论处。”

  这说明销售方找人代开,虽然属于没有真实交易,但依然可能不构成虚开增值税专用发票罪。

  结合39号公告、58号复函,我们可以得出没有真实交易≠虚开增值税专用发票罪,即虚开分为行政法意义上的虚开,刑法意义上的虚开:

  (1)只要没有真实交易,并且开具了发票,就符合前者的条件;

  (2)行政法意义上的虚开+“主观上有骗取抵扣税款的故意,客观上造成国家增值税款损失”,才是刑法意义上的虚开。

  另外,根据2024年4号司法解释第十条第二款的规定,“主观上有骗取抵扣税款的故意,客观上造成国家增值税款损失”中的“,”表示的是选择关系,不是并列关系,也就是说这个“,”乃是“或者”的意思。

  同时,39号公告与58号复函留下了一个遗憾,如果不是销售方找人代开,而是购买方找人代开,那么构成虚开增值税专用发票罪吗?

  无论是销售方找人代开,还是购买方找人代开,都是找人代开,实质都是一样的,可是现实生活中,购买方找人代开,被判虚开增值税专用发票罪的案例,非常普遍。

  6.先卖后买,属于真实交易。

  39号公告说到:“纳税人对外开具的销售货物的增值税专用发票,纳税人应当拥有货物的所有权,包括以直接购买方式取得货物的所有权,也包括“先卖后买”方式取得货物的所有权。所谓“先卖后买”,是指纳税人将货物销售给下家在前,从上家购买货物在后。”

  承认“先卖后买” ,就为预开发票类案件,做无罪辩护留下了空间。

  现实生活中,很多借名交易类的虚开案件的操作模式,都是散户先打钱给中间人,再由中间人打给开票方,发票开给中间人,货由散户拉走。

  有的司法机关就会认为货款都不是中间人打的,而是散户打的,票货分离了,构成虚开增值税专用发票罪。

  这时候,辩方可以提出这是“先卖后买”,即中间人先把货物卖给散户,再从开票方那里采购,说不定可以说服司法机关。