因为历史积欠、经营成本、员工意愿等原因，企业普遍存在未依法为员工缴纳社会保险费的合规性问题。
2025年7月31日颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“《劳动争议司法解释(二)》”)第十九条规定：无需缴纳社会保险费的承诺或约定无效，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可请求解除劳动合同并主张经济补偿;用人单位补缴社会保险费的，可以要求劳动者返还社会保险补偿。
《劳动争议司法解释(二)》关于社会保险的规定，并没有突破《劳动合同法》(2012修订)第三十八条、第四十六条“用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可请求解除劳动合同并主张经济补偿”的规定，但是否会改变部分地方司法文件关于“未依法缴纳社会保险费”“约定减免缴纳社会保险费后不得再主张经济补偿”的认定，值得关注。
在《劳动争议司法解释(二)》即将于2025年9月1日实施之际，本文以《劳动争议司法解释(二)》第十九条为分析重点，归纳整理企业社会保险合规常见十大问题并予以分析，为企业人力资源管理提供参考。
一、如何理解《劳动争议司法解释(二)》第十九条“未依法缴纳社会保险费”
(一)企业未缴纳社会保险费
企业未为员工缴纳社会保险费的，属于“未依法缴纳社会保险费”，员工可要求解除劳动合同并向企业主张经济补偿。
(二)企业未足额缴纳社会保险费
依据《社会保险法(2018修正)》第六十条的规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。因此，从文义解释而言，“未依法缴纳”，应当包括“未足额缴纳”“未足项缴纳”的情形，员工可要求解除劳动合同并向企业主张经济补偿。
但是，北京、山东、上海、江苏、浙江等地方司法文件对“未依法缴纳”作了限缩解释，将部分未足额缴纳情形排除在外。例如，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，不予支持。
(三)企业依法缴纳社会保险费的义务，不因约定或申请减免而免除
依据与《劳动争议司法解释(二)》并行发布的《劳动争议经典案例》1及最高人民法院公报案例2，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不能通过协议、员工申请或承诺等方式排除或减免企业的法定缴纳义务。《劳动争议司法解释(二)》第十九条第一款对此予以明确，用人单位与劳动者约定，或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，该约定或者承诺无效。
二、因员工约定或申请而未依法缴纳社会保险费的，员工能否主张经济补偿
《劳动争议司法解释(二)》第十九条第一款规定，无需缴纳社会保险费的承诺或约定无效，但对有社保约定或承诺而未依法缴纳的情形，员工是否有权主张解除并主张经济补偿，该条款未明确规定。
《劳动争议司法解释(二)》实施之前，依据江苏3、浙江4、上海5等地方司法文件的规定，员工不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。但出于诚信原则，员工在作出减免缴纳社保的承诺后，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
《劳动争议司法解释(二)》第十九条，将“社保约定无效”与“员工可以未依法缴纳社会保险费为由主张经济补偿”规定在同一款，《劳动争议司法解释(二)》的实施，是否会带来原有地方司法实践的变化，企业需要关注。
三、员工以“未依法缴纳社会保险费”为由主张解除合同及经济补偿，是否需要催告前置
2024年10月11日，人力资源和社会保障部劳动关系司答网民咨询关于解除劳动合同问题的来信，认为“根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。法律未规定此类情况下劳动者解除劳动合同通知用人单位的具体形式和提前通知期。”
司法实践中，对于该问题存在分歧，北京6、浙江7等地主流观点同人社部观点一致，即只要用人单位存在未依法缴纳的事实，无需催告就可解除合同，但深圳8、江苏9等部分地区认为，如只是缴费基数不足，劳动者需先催告公司主张补缴，或提前三十日通知用人单位，未经补缴程序直接解除合同，不支持经济补偿。
四、企业过去未依法缴纳社会保险现已依法缴纳，员工是否有权主张经济补偿金
依据浙江10、山东11地方司法文件的规定，如用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。四川12、上海13、广东14等地区法院同样认为，《劳动合同法》第三十八条的适用以用人单位“未依法缴纳社会保险费”的违法状态持续至劳动合同解除时为前提。若用人单位在劳动合同解除前主动补缴，劳动者解除合同的法定事由消灭，经济补偿请求不再成立。
五、企业补缴社会保险费的，可以要求返还已向员工发放的社保补贴或赔偿
企业存在两种常见操作方法。其一，劳动合同履行期间，企业将企业依法应当承担的社保费(含未缴及未足额缴差额)按月随工资一同发放给员工。其二，劳动合同终止时，企业与员工协议，或通过员工承诺的方式，将企业依法应当承担的社保费(含未缴及未足额缴差额)与经济补偿金等一同发放给员工。
如上所述，双方通过相关协议、申请、员工声明“不就社保向企业主张任何权利”“双方再无关于社保的任何争议”等方式，不能免除企业的法定义务。但是，企业已支付补贴或补偿，又补缴社保费的，可以要求员工返还已支付的补贴或补偿，《劳动争议司法解释(二)》第十九条第二款对此亦予以明确。
六、企业因举报而被职能部门追缴社会保险，不受期限限制
如果未依法缴纳社保超过一定期限未被追缴，相关职能部门责令企业补缴社保的，通常不受时效的限制，现实中不乏责令企业补缴10年15或20年前16未缴社保的案例。
从法律规定层面来看，首先，员工要求企业补缴社保的，不属于《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议范围，不受限于劳动争议的追溯时效，员工依法应享有的社会保险权利并不因期限丧失法律保护。其次，员工向相关政府职能部门投诉要求补缴的，《社会保险法》(2018修正)、《社会保险费征缴暂行条例》(2019修订)和《社会保险稽核办法》(劳动保障部令第16号)均未对清缴、稽核企业欠费问题设置追诉期。
司法裁决普遍认为，社会保险费缴纳属于行政征收范畴，追缴社会保险费并不适用行政处罚相关追诉时效的规定。当企业未及时、足额为劳动者办理社会保险，发生缴纳社会保险费的违法行为，一方面劳动保障行政部门可以按照《劳动保障监察条例》第二十条规定进行追缴和处罚(2年时效)，另一方面劳动保障行政部门、社会保险经办机构仍然可以继续追缴、稽核社会保险费的历史欠费。而最高人民法院行政法官专业会议纪要(七)相关答复也确认了企业补缴社会保险费不受2年查处时效限制的观点。
对企业利好的是，《降低社会保险费率综合方案》(国办发[2019]13号)规定，“妥善处理好企业历史欠费问题，在征收体制改革过程中不得自行对企业历史欠费进行集中清缴，不得采取任何增加小微企业实际缴费负担的做法，避免造成企业生产经营困难”。在实务操作中，相关职能部门一般不主动清缴社保历史欠费，部分地区可能仍然存在对于企业未足额缴纳社保超期两年则不再保护17，或出现用人单位同意补缴但社保中心无法操作的情形。
七、员工举报企业全员未依法缴纳社会保险的处理
当员工与企业产生纠纷，员工以“企业社会保险不合规”为由，举报企业未为全员依法缴纳社保，职能部门是否处理，司法裁判中，存在两种观点：
一种观点认为，应当处理。理由为，任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉;社会保险行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉，应当依法处理，对不属于本部门、本机构职责范围内的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理;社会保险经办机构依法对缴费单位申报的缴费进行稽核，如存在少报、瞒报缴费基数和缴费人数的情况时，应当责令其改正18。
另一种观点认为，对相关职能部门没有处理的行为，举报人提起行政诉讼不能得到支持。理由为，当事人对相关职能部门不处理举报提起行政诉讼，应当与被诉行政行为具有利害关系，举报人在无相关委托授权的情况下主张为全体职工补缴社会保险，属于主体不适格19;具体行政行为对举报人的权利义务不产生影响，不属于人民法院的受案范围20。
八、离职员工投诉企业补缴社会保险但拒不支付个人部分的处理
根据《社会保险法》(2018修正)的规定，除工伤保险和生育保险无需职工缴纳之外，养老保险、医疗保险和失业保险费用均需用人单位和职工等共同缴纳，而职工缴纳的部分是由用人单位代扣代缴。
对于离职员工投诉补缴在职期间未缴或未足额缴纳的部分，企业无法代扣代缴，离职员工拒不支付个人部分，实务中存在两种处理方式：
一种方式为，由社保经办机构责令企业补缴离职员工在职期间的社保费用后，告知离职员工配合企业到职能部门办理相关手续，并将其个人应缴部分的社保费交由企业进行代扣代缴，离职员工拒不支付个人部分的，自行承担不利后果21。
另一种方式为，由社保经办机构一次性将所有补缴金额含离职员工个人承担部分一并进行扣划，企业可另行向离职员工追偿该部分损失22。
九、企业代缴社会保险的法律风险
(一)企业为非员工代缴社保
虽然代缴社保非常普遍，但企业为非员工的参保人代缴社保属于违法行为23。部分地区法规对“通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格24”明确禁止，浙江地区甚至对举报虚假参保予以奖励25。甚至有企业因参保人不是单位员工，企业将单位缴纳部分当作企业所得税税前列支的，被税务机关罚款26。当该人员通过虚构的劳动关系等方法领取社会保险待遇(例如生育津贴)时，企业与该人员属于共同违法行为人，存在被罚款的风险27，如骗取金额较大，企业相关人员涉嫌刑事犯罪28。
(二)企业委托其他企业为员工代缴社保
企业委托其他企业(通常为人力资源服务机构)为员工代缴社保，会出现社保登记与劳动关系不一致的情况，除劳务派遣关系中存在法律许可空间29，企业存在赔偿因此造成的损失的风险，常见的情况有：
1.社保基金管理中心拒绝赔付时，员工诉请企业承担相关社保待遇30。
2.在企业社会保险登记地为员工补缴社保费用31。
3.员工因企业未在属地缴纳社保丧失相关资格(落户购房等)要求赔偿32。
十、社会保险费的例外，企业灵活用工人员的社会保险费缴纳
通常而言，除下列特殊员工及特殊情形，企业和员工必须依法足额缴纳社保费，不因员工是否处于试用期、是否签订劳动合同、是否参加新农合或新农保、年龄而例外不缴。
(一)退休返聘人员
1.退休返聘人员的社会保险费缴纳现状
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)第三十二条规定，企业聘用退休返聘人员，双方建立劳务关系。退休返聘人员没有社保成本，被企业青睐。
司法实践中，劳动者即使超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的，法院33仍可能认定劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系，发生工伤事故或患职业病的，企业仍承担工伤保险责任34。部分地区35允许企业为该类人员单险种参加工伤保险、缴纳工伤保险费。
2.《劳动争议司法解释(二)》对企业录用退休返聘人员的影响
《劳动争议司法解释(二)》第二十一条明确废止《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)第三十二条第一款。
2025年7月31日，人力资源社会保障部发布关于《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》第十五条、第十六条规定，用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费，超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，按照国家规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保险待遇。
综合《劳动争议司法解释(二)》及《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》的规定，企业与退休返聘人员不再必然成立劳务关系，企业也不能因员工超龄而必然免除社会保险缴纳义务。
(二)非全日制用工
以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的非全日制用工人员，企业只需为非全日制用工形式的员工缴纳工伤保险，无需缴纳其他类别的社保36。
(三)在校实习生
在校学生通过学校安排或自行寻找实习机会到企业进行实习通常不会被认为与企业之间构成劳动关系，企业无需为其缴纳社保37。
但是，在校学生不必然与企业构成实习关系，在校学生也可以与企业之间建立劳动关系38，构成劳动关系的，企业同样需为其缴纳社保。
(四)兼职人员
“兼职”目前在法律上没有明确的概念，常常是非全日制用工，也可能是一般的劳务关系、承揽关系等。相应的，企业根据双方签订的协议来确定用工性质，如果属于劳务关系或承揽关系，无需缴纳社保。
(五)在港澳台保留社会保险关系的港澳台员工
已在港澳台参加当地社会保险，并继续保留社会保险关系的港澳台居民，可以持相关授权机构出具的证明，不在内地(大陆)参加基本养老保险和失业保险39。其他情况下，依法聘用、招用的港澳台居民的企业，用人单位按照规定缴纳社会保险费40。
(六)劳务派遣人员
劳务派遣人员的社保缴纳单位为劳务派遣机构，根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》相关规定，劳务派遣单位应按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。如未依法办理缴纳，部分法院认为，在用工单位存在过错的情况下，例如双方约定用工单位承担社保费用但其未依约支付41、明知劳务派遣机构未依法缴纳社保却未督促办理42的，用工单位需承担连带责任。但多数派法院认为，为劳务派遣人员缴纳社保并非用工单位义务，如未缴纳，其不存在过错，故不应承担责任43。
(七)劳务外包人员
在劳务外包的情况下，发包单位与承包单位建立合同关系，承包人自行招用劳动者，建立用人关系，由承包方承担缴纳社保的义务。但是，如发包方直接参与用工管理，与劳动者被认定为存在事实劳动关系，应视为共同用人单位，则存在需承担社保缴纳连带责任44。
综上，关于员工社会保险费缴纳的问题，法律规定繁杂、各地司法文件及司法实践观点不一，本文归纳整理上述问题，希望能提醒企业注意相关法律风险点。企业如何面对社会保险缴纳的实务问题，需要针对性的专业分析，本文仅供参考。
参考文献：
[1]《劳动争议典型案例》案例六：朱某与某保安公司劳动争议案——有关不缴纳社会保险费的约定无效，劳动者以此为由解除劳动合同时有权请求用人单位支付经济补偿
[2]《最高人民法院公报》2020年第1期《北京奥德清洁服务有限公司上海分公司诉上海市长宁区人力资源和社会保障局认定工伤认定案》《最高人民法院公报》2020年第11期《镇江市鸿兴磁选设备有限公司诉镇江市住房公积金管理中心、顾章泽撤销行政处理案》
[3]《江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。该指导意见，于2022年1月24日被废止，但江苏法院之后的裁决仍沿用了该意见，参见(2024)苏03民终667号、(2022)苏08民终3073号、(2024)苏02民终4093号判决。
[4]《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》 第十一条 劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
[5]《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》 (沪高法[2009]73号)第九条 法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。
[6]《北京市劳动合同规定(2021修正)》(北京市人民政府第302号令)第三十五条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费：(四)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
[7](2022)浙07民特53号、(2013)浙温民终字第725号
[8]《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例(2019)》第十五条第二款 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。
[9](2018)苏民监476号
[10]浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》的通知(浙高法民一[2015]9号) 第六条 在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。
[11]《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》 第十五条 用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。
[12]用人单位在“劳动者以未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同”前补缴社会保险费，劳动者请求支付经济补偿，是否予以支持——川渝两地四部门联合发布第二批劳动人事争议典型案例之十四
[13](2024)沪0120民初11363号、(2023)沪0117民初21293号
[14](2023)粤03民终4572号
[15](2018)苏0411行审124号
[16](2023)粤71行终10号
[17](2024)粤03行终473号、(2020)浙行申121号、(2015)温瑞民初字第1333号、(2018)粤0308行初2127-2162号
[18](2023)湘8601行初1178号
[19](2020)闽行再3号
[20](2019)粤行申982号
[21](2020)粤19行终515号
[22](2023)浙0206民初6457号
[23]《社会保险基金行政监督办法》(人力资源和社会保障部令第48号) 第三十二条 用人单位、个人有下列行为之一，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理：(一)通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的;
[24]《广东省社会保险基金监督条例》 (广东省第十二届人民代表大会常务委员会公告第55号) 第二十一条 用人单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员足额缴纳社会保险费。任何单位和个人不得有下列行为：(二)通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格;
[25]《浙江省社会保险基金监督举报奖励暂行办法》 (浙人社发[2022]91号) 第六条 举报参保单位、个人或中介机构存在以下行为并经查证属实的，纳入奖励范围：(一)利用提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴的;(二)伪造、变造有关证件、档案、材料，骗取社会保险基金的;
[26]杭税二稽罚﹝2022﹞105号，“你单位将陈某某等人的社会保险的单位缴纳部分计入“管理费用”并于企业所得税税前列支。其中，2019年137424.61元，2020年65359.67元，2021年155348.68元。因参保人不是单位员工,你单位也未承担单位缴纳部分,故不应于企业所得税税前列支”。
[27]《社会保险法》第八十八条 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。
[28]《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。
[29]《劳务派遣暂行规定》 (人力资源和社会保障部令第22号) 第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费
[30](2021)京03民终13703号
[31](2021)京03行终368号
[32](2020)沪01民终3706号
[33](2023)吉民申47号、(2014)浙民申字第980号
[34]《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》(人社部发[2016]29号)第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或未依法享受城镇基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
[35]浙江省人力资源和社会保障厅 浙江省财政厅 国家税务总局浙江省税务局关于印发《浙江省用人单位招用不符合确立劳动关系情形的特定人员参加工伤保险办法(试行)》的通知(该通知试用期两年，2025.7.1过期)
[36]原劳动和社会保障部 《关于非全日制用工若干问题的意见》 (劳社部发[2003]12号) 第十二条 用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。
[37]原劳动部 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 (劳部发[1995]309号) 12.在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
[38]《最高人民法院公报》2010年第6期公报案例《郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案》
[39]人力资源和社会保障部,国家医疗保障局 《香港澳门台湾居民在内地(大陆)参加社会保险暂行办法》(人力资源和社会保障部、国家医保局令第41号) 第十一条 已在香港、澳门、台湾参加当地社会保险，并继续保留社会保险关系的港澳台居民，可以持相关授权机构出具的证明，不在内地(大陆)参加基本养老保险和失业保险。
[40]人力资源和社会保障部,国家医疗保障局 《香港澳门台湾居民在内地(大陆)参加社会保险暂行办法》(人力资源和社会保障部、国家医保局令第41号) 第二条 在内地(大陆)依法注册或者登记的企业、事业单位、社会组织、有雇工的个体经济组织等用人单位(以下统称用人单位)依法聘用、招用的港澳台居民，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。
[41](2022)吉01民终5490号、(2024)云民申9086号
[42](2023)云0111民初6591号、(2020)苏0116民初1138号
[43](2024)冀06民终6082号、(2023)陕03民终223号、(2023)川0129民初3645号
[44](2020)苏05民终6789号
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