主席令第3号 中华人民共和国监察法
发文时间:2018-3-20
文号:主席令第3号
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《中华人民共和国监察法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第一次会议于2018年3月20日通过,现予公布,自公布之日起施行。


中华人民共和国主席 习近平


2018年3月20日


中华人民共和国监察法


(2018年3月20日 第十三届全国人民代表大会第一次会议通过)


  第一章 总则


  第一条 为了深化国家监察体制改革,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作,推进国家治理体系和治理能力现代化,根据宪法,制定本法。


  第二条 坚持中国共产党对国家监察工作的领导,以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制。


  第三条 各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员(以下称公职人员)进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严。


  第四条 监察委员会依照法律规定独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。


  监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。


  监察机关在工作中需要协助的,有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。


  第五条 国家监察工作严格遵照宪法和法律,以事实为根据,以法律为准绳;在适用法律上一律平等,保障当事人的合法权益;权责对等,严格监督;惩戒与教育相结合,宽严相济。


  第六条 国家监察工作坚持标本兼治、综合治理,强化监督问责,严厉惩治腐败;深化改革、健全法治,有效制约和监督权力;加强法治教育和道德教育,弘扬中华优秀传统文化,构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。


  第二章 监察机关及其职责


  第七条 中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关。


  省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区设立监察委员会。


  第八条 国家监察委员会由全国人民代表大会产生,负责全国监察工作。


  国家监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成,主任由全国人民代表大会选举,副主任、委员由国家监察委员会主任提请全国人民代表大会常务委员会任免。


  国家监察委员会主任每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届。


  国家监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责,并接受其监督。


  第九条 地方各级监察委员会由本级人民代表大会产生,负责本行政区域内的监察工作。


  地方各级监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成,主任由本级人民代表大会选举,副主任、委员由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。


  地方各级监察委员会主任每届任期同本级人民代表大会每届任期相同。


  地方各级监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责,并接受其监督。


  第十条 国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作,上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。


  第十一条 监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责:


  (一)对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查;


  (二)对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查;


  (三)对违法的公职人员依法作出政务处分决定;对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责;对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉;向监察对象所在单位提出监察建议。


  第十二条 各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业等派驻或者派出监察机构、监察专员。


  监察机构、监察专员对派驻或者派出它的监察委员会负责。


  第十三条 派驻或者派出的监察机构、监察专员根据授权,按照管理权限依法对公职人员进行监督,提出监察建议,依法对公职人员进行调查、处置。


  第十四条 国家实行监察官制度,依法确定监察官的等级设置、任免、考评和晋升等制度。


  第三章 监察范围和管辖


  第十五条 监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察:


  (一)中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员,以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;


  (二)法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;


  (三)国有企业管理人员;


  (四)公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;


  (五)基层群众性自治组织中从事管理的人员;


  (六)其他依法履行公职的人员。


  第十六条 各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内本法第十五条规定的人员所涉监察事项。


  上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项,必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。


  监察机关之间对监察事项的管辖有争议的,由其共同的上级监察机关确定。


  第十七条 上级监察机关可以将其所管辖的监察事项指定下级监察机关管辖,也可以将下级监察机关有管辖权的监察事项指定给其他监察机关管辖。


  监察机关认为所管辖的监察事项重大、复杂,需要由上级监察机关管辖的,可以报请上级监察机关管辖。


  第四章 监察权限


  第十八条 监察机关行使监督、调查职权,有权依法向有关单位和个人了解情况,收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供。


  监察机关及其工作人员对监督、调查过程中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私,应当保密。


  任何单位和个人不得伪造、隐匿或者毁灭证据。


  第十九条 对可能发生职务违法的监察对象,监察机关按照管理权限,可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话或者要求说明情况。


  第二十条 在调查过程中,对涉嫌职务违法的被调查人,监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述,必要时向被调查人出具书面通知。


  对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人,监察机关可以进行讯问,要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。


  第二十一条 在调查过程中,监察机关可以询问证人等人员。


  第二十二条 被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查,并有下列情形之一的,经监察机关依法审批,可以将其留置在特定场所:


  (一)涉及案情重大、复杂的;


  (二)可能逃跑、自杀的;


  (三)可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的;


  (四)可能有其他妨碍调查行为的。


  对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员,监察机关可以依照前款规定采取留置措施。


  留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。


  第二十三条 监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,根据工作需要,可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。


  冻结的财产经查明与案件无关的,应当在查明后三日内解除冻结,予以退还。


  第二十四条 监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。在搜查时,应当出示搜查证,并有被搜查人或者其家属等见证人在场。


  搜查女性身体,应当由女性工作人员进行。


  监察机关进行搜查时,可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。


  第二十五条 监察机关在调查过程中,可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。采取调取、查封、扣押措施,应当收集原物原件,会同持有人或者保管人、见证人,当面逐一拍照、登记、编号,开列清单,由在场人员当场核对、签名,并将清单副本交财物、文件的持有人或者保管人。


  对调取、查封、扣押的财物、文件,监察机关应当设立专用账户、专门场所,确定专门人员妥善保管,严格履行交接、调取手续,定期对账核实,不得毁损或者用于其他目的。对价值不明物品应当及时鉴定,专门封存保管。


  查封、扣押的财物、文件经查明与案件无关的,应当在查明后三日内解除查封、扣押,予以退还。


  第二十六条 监察机关在调查过程中,可以直接或者指派、聘请具有专门知识、资格的人员在调查人员主持下进行勘验检查。勘验检查情况应当制作笔录,由参加勘验检查的人员和见证人签名或者盖章。


  第二十七条 监察机关在调查过程中,对于案件中的专门性问题,可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后,应当出具鉴定意见,并且签名。


  第二十八条 监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行。


  批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象,自签发之日起三个月以内有效;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术调查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。对于不需要继续采取技术调查措施的,应当及时解除。


  第二十九条 依法应当留置的被调查人如果在逃,监察机关可以决定在本行政区域内通缉,由公安机关发布通缉令,追捕归案。通缉范围超出本行政区域的,应当报请有权决定的上级监察机关决定。


  第三十条 监察机关为防止被调查人及相关人员逃匿境外,经省级以上监察机关批准,可以对被调查人及相关人员采取限制出境措施,由公安机关依法执行。对于不需要继续采取限制出境措施的,应当及时解除。


  第三十一条 涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚,有下列情形之一的,监察机关经领导人员集体研究,并报上一级监察机关批准,可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议:


  (一)自动投案,真诚悔罪悔过的;


  (二)积极配合调查工作,如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的;


  (三)积极退赃,减少损失的;


  (四)具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。


  第三十二条 职务违法犯罪的涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,有助于调查其他案件的,监察机关经领导人员集体研究,并报上一级监察机关批准,可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。


  第三十三条 监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。


  监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。


  以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。


  第三十四条 人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当移送监察机关,由监察机关依法调查处置。


  被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助。


  第五章 监察程序


  第三十五条 监察机关对于报案或者举报,应当接受并按照有关规定处理。对于不属于本机关管辖的,应当移送主管机关处理。


  第三十六条 监察机关应当严格按照程序开展工作,建立问题线索处置、调查、审理各部门相互协调、相互制约的工作机制。


  监察机关应当加强对调查、处置工作全过程的监督管理,设立相应的工作部门履行线索管理、监督检查、督促办理、统计分析等管理协调职能。


  第三十七条 监察机关对监察对象的问题线索,应当按照有关规定提出处置意见,履行审批手续,进行分类办理。线索处置情况应当定期汇总、通报,定期检查、抽查。


  第三十八条 需要采取初步核实方式处置问题线索的,监察机关应当依法履行审批程序,成立核查组。初步核实工作结束后,核查组应当撰写初步核实情况报告,提出处理建议。承办部门应当提出分类处理意见。初步核实情况报告和分类处理意见报监察机关主要负责人审批。


  第三十九条 经过初步核实,对监察对象涉嫌职务违法犯罪,需要追究法律责任的,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。


  监察机关主要负责人依法批准立案后,应当主持召开专题会议,研究确定调查方案,决定需要采取的调查措施。


  立案调查决定应当向被调查人宣布,并通报相关组织。涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的,应当通知被调查人家属,并向社会公开发布。


  第四十条 监察机关对职务违法和职务犯罪案件,应当进行调查,收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据,查明违法犯罪事实,形成相互印证、完整稳定的证据链。


  严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。


  第四十一条 调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施,均应当依照规定出示证件,出具书面通知,由二人以上进行,形成笔录、报告等书面材料,并由相关人员签名、盖章。


  调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作,应当对全过程进行录音录像,留存备查。


  第四十二条 调查人员应当严格执行调查方案,不得随意扩大调查范围、变更调查对象和事项。


  对调查过程中的重要事项,应当集体研究后按程序请示报告。


  第四十三条 监察机关采取留置措施,应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施,应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施,应当报国家监察委员会备案。


  留置时间不得超过三个月。在特殊情况下,可以延长一次,延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的,延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的,应当及时解除。


  监察机关采取留置措施,可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。


  第四十四条 对被调查人采取留置措施后,应当在二十四小时以内,通知被留置人员所在单位和家属,但有可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后,应当立即通知被留置人员所在单位和家属。


  监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全,提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长,讯问笔录由被讯问人阅看后签名。


  被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后,被依法判处管制、拘役和有期徒刑的,留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑一日。


  第四十五条 监察机关根据监督、调查结果,依法作出如下处置:


  (一)对有职务违法行为但情节较轻的公职人员,按照管理权限,直接或者委托有关机关、人员,进行谈话提醒、批评教育、责令检查,或者予以诫勉;


  (二)对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定;


  (三)对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员,按照管理权限对其直接作出问责决定,或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议;


  (四)对涉嫌职务犯罪的,监察机关经调查认为犯罪事实清楚,证据确实、充分的,制作起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉;


  (五)对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议。


  监察机关经调查,对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的,应当撤销案件,并通知被调查人所在单位。


  第四十六条 监察机关经调查,对违法取得的财物,依法予以没收、追缴或者责令退赔;对涉嫌犯罪取得的财物,应当随案移送人民检察院。


  第四十七条 对监察机关移送的案件,人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。


  人民检察院经审查,认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。


  人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件,应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。


  人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的,经上一级人民检察院批准,依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以向上一级人民检察院提请复议。


  第四十八条 监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中,被调查人逃匿或者死亡,有必要继续调查的,经省级以上监察机关批准,应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。


  第四十九条 监察对象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的,可以在收到处理决定之日起一个月内,向作出决定的监察机关申请复审,复审机关应当在一个月内作出复审决定;监察对象对复审决定仍不服的,可以在收到复审决定之日起一个月内,向上一级监察机关申请复核,复核机关应当在二个月内作出复核决定。复审、复核期间,不停止原处理决定的执行。复核机关经审查,认定处理决定有错误的,原处理机关应当及时予以纠正。


  第六章 反腐败国际合作


  第五十条 国家监察委员会统筹协调与其他国家、地区、国际组织开展的反腐败国际交流、合作,组织反腐败国际条约实施工作。


  第五十一条 国家监察委员会组织协调有关方面加强与有关国家、地区、国际组织在反腐败执法、引渡、司法协助、被判刑人的移管、资产追回和信息交流等领域的合作。


  第五十二条 国家监察委员会加强对反腐败国际追逃追赃和防逃工作的组织协调,督促有关单位做好相关工作:


  (一)对于重大贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件,被调查人逃匿到国(境)外,掌握证据比较确凿的,通过开展境外追逃合作,追捕归案;


  (二)向赃款赃物所在国请求查询、冻结、扣押、没收、追缴、返还涉案资产;


  (三)查询、监控涉嫌职务犯罪的公职人员及其相关人员进出国(境)和跨境资金流动情况,在调查案件过程中设置防逃程序。


  第七章 对监察机关和监察人员的监督


  第五十三条 各级监察委员会应当接受本级人民代表大会及其常务委员会的监督。


  各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级监察委员会的专项工作报告,组织执法检查。


  县级以上各级人民代表大会及其常务委员会举行会议时,人民代表大会代表或者常务委员会组成人员可以依照法律规定的程序,就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。


  第五十四条 监察机关应当依法公开监察工作信息,接受民主监督、社会监督、舆论监督。


  第五十五条 监察机关通过设立内部专门的监督机构等方式,加强对监察人员执行职务和遵守法律情况的监督,建设忠诚、干净、担当的监察队伍。


  第五十六条 监察人员必须模范遵守宪法和法律,忠于职守、秉公执法,清正廉洁、保守秘密;必须具有良好的政治素质,熟悉监察业务,具备运用法律、法规、政策和调查取证等能力,自觉接受监督。


  第五十七条 对于监察人员打听案情、过问案件、说情干预的,办理监察事项的监察人员应当及时报告。有关情况应当登记备案。


  发现办理监察事项的监察人员未经批准接触被调查人、涉案人员及其特定关系人,或者存在交往情形的,知情人应当及时报告。有关情况应当登记备案。


  第五十八条 办理监察事项的监察人员有下列情形之一的,应当自行回避,监察对象、检举人及其他有关人员也有权要求其回避:


  (一)是监察对象或者检举人的近亲属的;


  (二)担任过本案的证人的;


  (三)本人或者其近亲属与办理的监察事项有利害关系的;


  (四)有可能影响监察事项公正处理的其他情形的。


  第五十九条 监察机关涉密人员离岗离职后,应当遵守脱密期管理规定,严格履行保密义务,不得泄露相关秘密。


  监察人员辞职、退休三年内,不得从事与监察和司法工作相关联且可能发生利益冲突的职业。


  第六十条 监察机关及其工作人员有下列行为之一的,被调查人及其近亲属有权向该机关申诉:


  (一)留置法定期限届满,不予以解除的;


  (二)查封、扣押、冻结与案件无关的财物的;


  (三)应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的;


  (四)贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的;


  (五)其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。


  受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起一个月内作出处理决定。申诉人对处理决定不服的,可以在收到处理决定之日起一个月内向上一级监察机关申请复查,上一级监察机关应当在收到复查申请之日起二个月内作出处理决定,情况属实的,及时予以纠正。


  第六十一条 对调查工作结束后发现立案依据不充分或者失实,案件处置出现重大失误,监察人员严重违法的,应当追究负有责任的领导人员和直接责任人员的责任。


  第八章 法律责任


  第六十二条 有关单位拒不执行监察机关作出的处理决定,或者无正当理由拒不采纳监察建议的,由其主管部门、上级机关责令改正,对单位给予通报批评;对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。


  第六十三条 有关人员违反本法规定,有下列行为之一的,由其所在单位、主管部门、上级机关或者监察机关责令改正,依法给予处理:


  (一)不按要求提供有关材料,拒绝、阻碍调查措施实施等拒不配合监察机关调查的;


  (二)提供虚假情况,掩盖事实真相的;


  (三)串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的;


  (四)阻止他人揭发检举、提供证据的;


  (五)其他违反本法规定的行为,情节严重的。


  第六十四条 监察对象对控告人、检举人、证人或者监察人员进行报复陷害的;控告人、检举人、证人捏造事实诬告陷害监察对象的,依法给予处理。


  第六十五条 监察机关及其工作人员有下列行为之一的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理:


  (一)未经批准、授权处置问题线索,发现重大案情隐瞒不报,或者私自留存、处理涉案材料的;


  (二)利用职权或者职务上的影响干预调查工作、以案谋私的;


  (三)违法窃取、泄露调查工作信息,或者泄露举报事项、举报受理情况以及举报人信息的;


  (四)对被调查人或者涉案人员逼供、诱供,或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的;


  (五)违反规定处置查封、扣押、冻结的财物的;


  (六)违反规定发生办案安全事故,或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当的;


  (七)违反规定采取留置措施的;


  (八)违反规定限制他人出境,或者不按规定解除出境限制的;


  (九)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。


  第六十六条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第六十七条 监察机关及其工作人员行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,依法给予国家赔偿。


  第九章 附则


  第六十八条 中国人民解放军和中国人民武装警察部队开展监察工作,由中央军事委员会根据本法制定具体规定。


  第六十九条 本法自公布之日起施行。《中华人民共和国行政监察法》同时废止。


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关于“抽逃出资”的相关法律问题解读

案情背景

  A公司成立时注册资本共计6000万,共包括B公司(占股20%)、C公司(占股10%)在内的九名股东。A公司成立前,九名股东通过案外人垫资缴足A公司6000万注册资本,并在成立后立即将注册资本转回给案外人。后C公司进入破产清算程序,名下A公司10%的股权被法院裁定归买受人D公司所有。D公司受让股权后,向上海市闵行区法院起诉要求B公司向A公司返还出资600万元。上海市闵行区法院认为只有诚信股东才能主张抽逃出资的股东返还出资,驳回了D公司的诉讼请求。D公司上诉,上海市一中院改判支持D公司的诉讼请求。案例节选自(2021)沪01民终14513号。

  争议焦点

  1、股东是否存在抽逃出资行为?

  2、瑕疵股东是否有权主张抽逃出资的股东返还出资?

  裁判要旨

  争议焦点1:

  股东通过第三方代垫出资并将其出资抽回的行为并未经过法定程序,属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释三》)第十二条第一条第(四)项规定的情形,构成抽逃出资。

  争议焦点2:

  即便受让的股权有瑕疵,D公司作为股东仍有权请求抽逃出资的股东B公司向A公司返还全部出资(需扣除B公司已因抽逃出资被法院执行并划扣以清偿B公司对外债务的款项金额)。

  理由如下:第一,法律没有明确规定《公司法司法解释三》第十四条中的其他股东应限定为守约股东。从促进公司资本充实的目的看,也不应将抽逃出资股东或者受让瑕疵股权的股东排除在该法条中请求其他抽逃出资股东向公司返还出资本息的其他股东之外。对未履行出资义务或者抽逃出资的股东提起股东出资诉讼是法律赋予其他股东的权利,对该条中其他股东的资格进行限缩,与公司资本制度不符。

  第二,全体股东都有向公司出资的义务,该出资并非股东之间的对待给付,任一股东均不得以对方未履行出资义务或者抽逃出资或者受让之股权存在瑕疵为由拒绝履行自身的出资义务。

  第三,股东抽逃出资侵害的是公司财产权益,股东行使出资请求权属于共益权范畴。况且,从公司资本维持的角度来看,未履行出资义务或者抽逃出资的股东之间互相催缴出资,有利于公司资本充实。

  第四,股东的出资义务具有法定性,公司资本维持是股东承担有限责任的基础,公司资本缺失显然会降低公司的履约能力和偿债能力,故不应以公司意志予以免除。

  法律解读

  关于抽逃出资行为的认定:

  按期足额缴纳认缴的出资是股东的法定义务,是公司资本维持原则的基本要求,也是对其他足额出资股东和公司债权人合法权益保护的需要。股东抽逃出资不仅违反了公司资本制度,而且破坏了股东承担有限责任的公平性基础,其目的也往往是利用公司法人人格独立制度逃避债务。

  抽逃出资承担责任的构成要件之一即是存在抽逃出资行为。就抽逃出资行为的表现形式,《公司法解释三》第十二条规定“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为”。

  司法实践中,出资后或完成验资后的资金流向或资金转移事实一般可通过银行流水等客观凭证予以核实,争议不大,往往争议较多的是如何认定该资金转移行为的性质,被告股东多以借款或正常交易往来等予以抗辩。法院则通常认为股东在无任何正当事由的情况下,未经公司任何决议,将其认缴的全部出资经验资后又全部转出未归还,也未支付任何利息,排除存在其他基础法律关系下应认定其抽逃出资。因此,原始股东在没有基础法律关系的情况下,例如没有借款协议、催款通知等证明债权真实的文件,可能被法院认定为构成“抽逃出资”合理怀疑。

  另外,股东将投资款或增资款转入公司账户验资后未经法定程序将其抽回的行为,可能也会被认定为“抽逃出资”;股东提供虚假企业资产负债表、利润表和虚构购销合同,以所属公司为出票人,在金融机构办理银行承兑汇票可能被认定为抽逃出资;股东转出注册资本后,再注入资金但不能证明其系补足出资的;股权或债权受让方应支付的对价,变相由出让方公司支付,导致公司法人财产不当减少,均可能被认定为是抽逃出资。

  抽逃出资的本质是损害公司权益,法律虽未明确何谓损害公司权益,但股东恶意违反资本维持原则,导致公司债务清偿不能当然损害了公司权益。总之,判断某一行为是否构成抽逃出资,可从是否损害公司权益这一要素,结合行为人的主观目的、过错程度、对公司造成的影响例如造成公司资本显著减少,不具有清偿债务能力等以及双方举证情况等进行综合分析,不宜将股东从公司不当获得财产的所有行为都笼统认定为抽逃出资。在是否构成抽逃出资事实争议较大,真伪不明的情况下,法院还可根据《公司法解释三》第二十条规定进行举证责任的分配,即“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”

  关于抽逃出资的出资范围:

  禁止股东“抽逃出资”中的“出资”是仅指“注册资本”还是包括由股份溢价构成的“资本公积金”,《公司法》及相关司法解释并未进行回应,理论和实践中尚有不同观点。新《公司法》第四十七条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”。该部分认缴出资额,是股东的出资义务并无争议,实践中争议较大的是溢价增资进入资本公积金部分是否属于抽逃出资中的“出资”范围。

  一种观点认为资本公积金也属于公司资产,无正当理由转出后未予以返还的,应认定该行为属于抽逃出资行为。例如银基烯碳新材料集团股份有限公司与连云港市丽港稀土实业有限公司等公司增资纠纷案【案号:(2018)最高法民终393号】,最高人民法院认为,资本公积金不仅是企业所有者权益的组成部分,亦是公司资产的重要构成,而公司资产在很大程度上代表着公司的资信能力、偿债能力、发展能力,在保障债权人利益、保证公司正常发展、维护交易安全方面起着重要作用。公司作为企业法人,具有独立人格和独立财产,而独立财产又是独立人格的物质基础。出资股东可以按照章程规定或协议约定主张所有者权益,但其无正当理由不得随意取回出资侵害公司财产权益。最高院认为计入资本公积金的部分属于公司资产,无正当理由转出后,理应予以返还。在(2013)民提字第226号案中,最高法院认定股东实际出资大于应缴出资形成的资本溢价,性质上属于公司的资本公积金,不构成股东对公司的借款,股东以此作为借款债权而与公司以物抵债的,构成变相抽逃出资,违反了公司资本充实原则,应认定为无效。(2019)苏民终1446号案中,法院认为虽然大于注册资本的差额部分没有作为注册资本在工商部门进行登记,但公司的资本公积金亦不能随意撤回。案涉承诺书内容约定公司向股东返还大于注册资金的投资款部分,违反了公司法资本维持原则,损害了公司及其债权人的合法权益,应属无效。

  另一种观点是认为资本公积不属于出资范围。股东出资义务仅限于计入注册资本那部分出资,而计入资本公积部分,不构成实收资本。是出资人为获得协议约定比例的股权,经与公司原股东商定的对价,是估值溢价。属于合同行为,产生的义务是合同义务,是合同当事人就所涉一定比例股权的购买价格问题,仅涉及原股东和新加入投资人的利益。该项出资非法定义务,也不涉及公司债权人保护问题,也无其他股东的连带补足义务问题。投资人可与股东约定,不溢价出资也可能获得合同约定比例的股权。更何况,计入资本公积的出资溢价,只是注册资本的准备金,股东应还没有对其完全丧失意思自治的空间,就该因出资溢价形成的资本公积,仍可决定后续是否转为注册资本、多少比例转为注册资本、何时转为注册资本等作出决议。

  在(2020)陕民终633号案件中,二审法院认为资本公积金是由投入资本本身所引起的增值,与公司生产经营没有直接关系,是一种准资本金或者公司后备资金,属于公司资产,是企业所有者权益的组成部分,可以按照法定程序转为注册资本金,故资本公积金与公司注册资本的性质存在明显不同,不能等同于公司注册资本,公司依照法定程序作出的关于减少资本公积金的决议亦不能认定为抽逃出资。

  还有观点认为:

  法律应保护投入前的资本信赖,投入后的资产信赖。投入前欠缴的应计入资本公积的部分,因并非公司实有财产,一般不会影响公司外部人的判断,此时营业执照中注册资本被视为公示性的承诺,出资的仅限于注册资本即可,不必包括未实现的对股东债权;对于已缴资本公积,构成公司资产,影响外部交易人的判断,有必要以出资相同规则进行规制。

  抽逃出资的法律责任:

  作为侵害公司财产权的行为,其法律责任适用《民法典》第一百七十九条关于民事责任承担的规定以及新《公司法》第五十三条第二款规定:“违反前款规定的,股东应当返还抽逃的出资;给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”除上述民事责任外,还可能面临行政责任、甚至刑事责任的承担。同时,抽逃出资往往可能伴随着职务侵占,挪用资金等违法犯罪行为。

  至于请求股东履行出资义务的主体范围的认定,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条第一款明确了请求股东履行出资义务的主体范围,起诉股东自身是否履行出资义务,并不影响其作为主体所享有的要求其他未出资股东履行出资义务的诉权。


境外所得个人所得税追征的几个问题(二):加上这篇还不够

问题清单

  Q1哪些人需要就境外所得在中国缴纳个人所得税?

  Q2我已是其他国家/地区的永久居民,且长期不在境内,但仍持有中国护照,还需要就境外所得在中国纳税吗?

  Q3中国居民的境外应税所得包含哪些?

  Q4对于我主张的境外原有资金,如果税局问我资金的来源,我该怎么回答?

  Q5境外账户收到亲属的无偿汇款是否产生纳税义务?

  Q6前几年美元无风险收益率好,我在境外账户中存了美元,产生的存款利息是否产生纳税义务?

  Q7炒美股有亏有赚,在申报境外所得时可以扣除亏损吗?

  Q8我的特朗普币账户收入会被征税吗?

  Q9 中国税务机关如何获知我的境外所得情况?

  Q10 CRS信息交换有范围吗?听说只有100万美元以上的账户信息才会被交换?

  Q11 我在开户时使用了境外身份并声称自己是其他国家/地区的税收居民,为什么账户信息还是会被交换给中国税务机关?

  Q12 听说只要“拖过”630就没事了?

  Q13我应该如何申报境外所得个人所得税?可否用境外资金交税?

  Q14 如果我未主动申报应税境外所得,税务机关的追征程序是怎样的?我可能面临怎样的法律责任?

  Q15多年前未申报的应税所得,税务机关还会向我追征吗?

  Q16 我从境外银行购买了各种各样的理财产品,取得的收益都应该在境内纳税吗?

  Q17我的境外保险分配给我的分红/特定年限或条件达成后的现金提取需要交税吗?

  Q18 我是海外信托的受益人,对信托收益应在何时申报纳税?

  Q19 对不同国家/地区而言,CRS向税务机关提供信息的范围和标准是否是统一的?

  Q20 CRS信息统计周期和交换的时间点是什么时候?如果我年度中间将税收居民身份从A国换成B国并告知金融机构,金融机构当年度会如何识别和交换我的账户信息?

  Q21 为什么我海外公司的账户信息也会成为税务机关向我追征税款的线索?

  上一篇:《境外所得个人所得税追征的几个问题(一):看这一篇还不够》https://www.shui5.cn/article/2f/2345.html(请在网页端打开)

  四、税款征收与法律责任

  Q12 听说只要“拖过”630就没事了?

  “拖字诀”似乎是我们处理许多问题的习惯性选择,在经济发展迅速而法律发展滞后的情况下,拖有时也的确是解决问题的方式。历史上,由于程序的不完善和对法规执行的立场不断地变化,有些事项通过“拖”得到了最终合理的化解。

  然而对这次的境外所得追征而言,并不尽然,因为“拖”的关键在于对趋势的判断,如果趋势不利,越拖反而带来的风险越大。理性的思维方式应当首先看清税务机关此次处理的信息来源、程序体系以及未来的发展趋势。

  首先,我们来看趋势:个人所得税的征管会越来越严格,这点毋庸置疑,所以“拖”可能会面临更为严格的征管环境。其次,从信息和程序看,已经取得的信息和询问,即便税务机关在本年度汇算清缴期内没有采取进一步措施追征税款,未来继续跟进的可能也很大,这样就可能要面临滞纳金滚动累积、征管口径可能趋严、主观态度被认为刻意不配合导致更加对立等不利情形。此外,会否“拖”成“经税务机关通知申报而拒不申报”的偷税从而带来处罚,会否“拖”出税务机关采取保全措施甚至强制执行措施,也都需要结合法定程序审慎评估(参见Q14)。

  当然,如果考虑到法律的变化和追征期的影响,对有些所得的处理采取更为中性的立场,例如,对境外信托分配的所得,等待法律规定更为明确时再做处理,也并非不能接受的措施。

  其实,简单的措施背后,应该要做的是严密的分析和讨论,这样才能做出合理的结论。合规是最核心的要求,而合理化处理方式需要在合规的基础上结合具体的问题来讨论。

  Q13 我应该如何申报境外所得个人所得税?可否用境外资金交税?

  根据《关于境外所得有关个人所得税政策的公告》(财政部 税务总局公告2020年第3号)第七、八条规定,居民个人从中国境外取得所得的,应当在取得所得的次年3月1日至6月30日内,向中国境内任职、受雇单位所在地主管税务机关办理纳税申报;在中国境内没有任职、受雇单位的,向户籍所在地或中国境内经常居住地主管税务机关办理纳税申报;户籍所在地与中国境内经常居住地不一致的,选择其中一地主管税务机关办理纳税申报;在中国境内没有户籍的,向中国境内经常居住地主管税务机关办理纳税申报。

  关于税款征收的货币形式,原则上应当以人民币缴库。不同于非居民企业,目前税务机关对个人税款的跨境支付可能还没有统一、成熟的操作流程。部分税务机关可能认为,如果从外汇管理角度,个人的境外资金若未经外汇登记、缺少合法的资金回境渠道,则用境外资金缴纳境内税款也存在法律上的障碍。纳税人需要在进行申报前和税务机关就此进行充分的沟通。

  Q14 如果我未主动申报应税境外所得,税务机关的追征程序是怎样的?我可能面临怎样的法律责任?

  通常而言,税务机关对于未申报事项会遵循循序渐进的征管流程:首先进行风险提示;若纳税人仍未申报,可能启动风险约谈、纳税辅导等程序督促其自行申报,或责令限期改正;若经上述程序后仍未履行申报义务,可能会被立案实施税务检查,或税务机关依据掌握的数据直接作出追征税款的决定或通知,后续还可能采取催缴、税收保全措施甚至强制执行。

  通常情况下,纳税人应纳未纳税款的,税务机关除追征税款外,还可能会从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。如果构成偷逃税款,还会除以不缴少缴税款0.5—5倍的罚款。理论上,偷逃税款还可能构成逃税罪,但若及时补缴税款、滞纳金并接受处罚,除多次受到行政处罚后又偷逃税款的外,可免除刑事责任。当然,由于境外所得的税款征收在征管上是个新鲜事物,滞纳金和罚款应该都是在实践中可以与税务机关就相关事项进行充分沟通的。

  例如,对于是否构成偷逃税款,应根据是否存在《税收征收管理法》第六十三条规定的行为方式以及是否具有主观故意来认定。一般认为,对个人而言,单纯应报未报导致的少缴税款不直接构成偷税,但若纳税人在税务机关通知申报后,仍拒绝申报或进行不实申报的,则可能面临偷逃税的认定并被处以罚款的风险。当然,结合个案中追溯期限、境外所得的信息获取程度、税务机关通知的形式与内容等具体因素,针对相关行为是否具有可罚性,实务中可能存在一定的探讨空间。

  Q15 多年前未申报的应税所得,税务机关还会向我追征吗?

  根据当前实践观察,税务机关针对境外所得的风险提示及检查,较普遍聚焦于三年内(少数案例为五年内)的收入情况。原因在于,根据《税收征收管理法》第五十二条的规定和一般执法口径,除对偷税、抗税、骗税不适用追征期限制外,一般适用的追征期限是3-5年。

  值得注意的是,由于法条文义对3-5 年追征期的具体适用范围表述仅限于“计算错误等失误”,实务中对追征期限的理解和执行亦存在争议。在境外所得个人所得税追征方面,不排除纳税人也会面临追征期方面的争议,届时需结合个案事实细节及法律法规的体系性解释进行针对性的分析和抗辩。

  五、一些常见境外收入的税务处理

  Q16 我从境外银行购买了各种各样的理财产品,取得的收益都应该在境内纳税吗?

  理财产品可能难以简单地类型化。例如,有的产品具有相对固定的投资回报,而有的产品价值与特定的股票/ETF市价挂钩,投资者在锚定证券价格上涨、下跌时享受浮动的盈利或固定的损失,等等。

  我们在上一篇谈到一个很重要的概念,即中国《个人所得税法》采用的是分类所得税制,具体的征税范围是由法律列举的,因而对于任何一项境外所得,理论上需能够归属与法律列举的某一类应税所得,才需在境内缴纳个人所得税。但同时,由于交易实践纷繁复杂,法律又不可能对市场上每一种产品或交易下的收益是否属于应税所得、属于哪种应税所得作出针对性的规定,因而就任何一种特定的投资产品,都需要根据合同、收益计算和分配的具体方式来分析其背后的结构、法律关系、经济实质,进而作出税务处理的判断。

  对于某些复杂的投资产品而言,这可能会是一项复杂而具有专业性、技术性的工作,特别是由于境内外金融监管法律制度存在差异,一些境外理财产品的法律结构可能难以按照境内类似产品去理解和解释,难以比照境内产品直接得出税务处理结论。但从另一个角度,意味着其在税与非税、如何计税方面可能存在着与税务机关深入探讨的空间,在此过程中,通过何种方式沟通、提供怎样的资料和分析,就至关重要。

  Q17 我的境外保险分配给我的分红/特定年限或条件达成后的现金提取需要交税吗?

  由于保险的范畴宽泛、类型复杂,在此方面同样可能存在多种不同的结论。从国内税法的角度举例来说,触发保险赔偿责任而由承保人赔付的保险赔款,对受益人来说通常具有赔偿性或补偿性,因而《个人所得税法》第四条将其作“免税”(法理上实则可能更应该认定为不属于征税范围)处理;又如,税收递延型商业养老保险在分配阶段支付的分配款,因其经济上的最终来源是未税的工资薪金,故从法理上更多按工资薪金所得定性,至于在此基础上给予的税收优惠,则是税收政策问题;再如,分红型寿险在未出险时分配的分红,在已废止的国税函[1998]546号中被界定为“其他所得”,而在2019年新《个人所得税法》废止“其他所得”而偶然所得及其他税目未明文涵盖的情况下,本着税收法定原则和前述有限列举的分类所得税制原理,至少从现有规范体系层面,可以理解为不属于应税范围。

  需要注意的是,与理财产品类似,境外保险产品在结构、实现增值收益的投资方式及由此形成的法律关系上,同样可能与境内产品存在较大差异。

  此外,保险收益发生纳税义务的时间可能也有待商榷,例如,多数分红寿险的分配是随着保单年限由少到多逐步分配的,是在第一次分配时就发生纳税义务,还是在累计分配超过投保金额时才发生纳税义务?遵循Q16所述的基本逻辑,保险的分配是否应税也应考察具体的保险产品究竟是通过何种交易结构和投资行为实现约定的增值和分配,从而确定是否存在应税所得及所得类型。

  Q18 我是海外信托的受益人,对信托收益应在何时申报纳税?

  受限于信托基础民事法律制度的发展现状,国内税法对信托的税务处理长期以来处于混沌状态,由此导致了目前对信托收益普遍不征税或不知如何征税的征管实践现状。但如上一篇所述,伴随着自然人税收征管重要性的提升,信托税制的完善必然是接下来一个阶段个人所得税制发展的重要课题。

  理论上,基于信托财产独立的基本法律制度,我们理解对于具备合理商业目的的信托安排,原则上在信托向受益人实际分配信托收益之前,受益人不会产生纳税义务,即对国内现行税制而言,未来可以期待的是信托更多起到的税收效果应是递延纳税。境外的税法对信托的处理往往采用分类的方式,根据信托是否可撤销还是不可撤销,是否属于自益信托等做了不同规定,这就有待于未来税收制度完善,从中国税法的角度去判断和平衡

  实践中的个案分析可能更为复杂。首先,在现阶段的税法下,境内的信托产品尚未普遍征税,境外信托分配某种程度上具备暂不纳税的实践基础。而具体的分析,则需要精析复杂的工作,除了结合信托契据等法律文件判断信托独立性基础是否成立外,更重要的是根据信托资产和分配机制,评估信托安排被反避税挑战的风险。一个简单的例子是,同样是股权信托取得的分红款,委托人以现金出资设立信托后、信托投资取得股权的,和委托人未按照公允定价将原本自持的股权转入信托结构的,享受同样的税收递延待遇是否合理,从一般反避税角度可能是值得推敲的。

  六、关于CRS的一些补充问题

  Q19 对不同国家/地区而言,CRS向税务机关提供信息的范围和标准是否是统一的?

  CRS信息交换机制遵循《金融账户涉税信息自动交换多边主管当局间协议》,并以《多边税收征管互助公约》为上位法依据,但由于公约中的保留条款和各成员国在依据公约、协议制定国内法执行细则(例如,中国为执行公约、协定制定了《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》)上的差异,交换信息的标准、范围和方式等在细节层面的确可能存在差异。

  例如,在过去一段时间,新加坡当局一度不会将新加坡信托中未分配给受益人的收益信息向非居民受益人的居民国进行交换。又如,新加坡目前对绿卡居民默认的方式是暂时不做交换。再如,上一篇中提到的某些国家执行的信息交换金额门槛标准,也是类似的情况。

  Q20 CRS信息统计周期和交换的时间点是什么时候?如果我年度中间将税收居民身份从A国换成B国并告知金融机构,金融机构当年度会如何识别和交换我的账户信息?

  根据《协议》,金融账户涉税信息以公历年度为周期进行统计,及1月1日-12月31日,在规定层面,理论上应在公历年度终了后的九月份完成交换。虽然OECD在官方指南(Standard for Automatic Exchange of Financial Information in Tax Matters Implementation Handbook(second edition))中指明,金融账户信息是否需要交换是根据账户持有人年度末的身份状态进行判断的,但并未直接规定题述非居民身份转换情形下的判断时点。

  基于上述机制,如果账户持有人在7月份告知金融机构改变税收居民身份信息并提供了有效的支持性声明文件,有较大的可能当年度应向A国交换的路径不会被溯及改变,只有下一完整年度的涉税信息才不会被交换回A国。当然,这也完全取决于金融机构所在国国内法执行细则,以及账户持有人提供的信息能否实质满足金融机构依法承担的尽职调查要求。

  Q21 为什么我海外公司的账户信息也会成为税务机关向我追征税款的线索?

  CRS机制下,如果机构被识别为“消极非金融机构”,其名下的账户涉税信息会被直接交换到“控制人”的居民国。例如,一家由中国居民个人设立的BVI公司,其50%以上资产是股票、债券、理财产品等,50%以上的收入由这些金融资产的买卖收入或股息、利息收入构成,则这家BVI公司就可能被识别为“消极非金融机构”,而持有其25%以上表决权的中国居民个人将可能被识别为“控制人”,该BVI公司账户的涉税信息将会被交换到中国。

  从国内税法角度,居民个人控制的机构取得的所得如未实际向个人分配,原则上不会直接触发个人所得税纳税义务,但若该机构构成受控外国公司,或通过该机构持有资产、取得收入的安排受到一般反避税的挑战,则有可能在实际分配前触发个人所得税纳税义务。自2019年新《个人所得税法》引入受控外国公司制度和个人一般反避税制度以来,实践案例尚属鲜见,但可以预见的是,这同样会是下一阶段自然人税收征管强化和完善的重要组成部分。只不过,基于反避税的纳税调整均应符合严格的条件并符合特定程序的要求,纳税人和税务机关在此过程中对于应否及如何调整均应经过专业而严谨的探讨。

  结语

  读者可能会发现,这一篇中大多数问题下面的回答都不是三言两语的简单答案。这是因为,随着讨论进入到细节问题或具体场景,真正的专业分析从来不是简单粗暴的,综合理论与实践、考虑多种变量和影响因素后,才可能给出全面、客观、中肯的评估和有理有据、平衡有效的应对策略。

  境外所得个税追征的背后,是对个人全球财富和税务规划这一命题的长期性、综合性的要求,对纳税人而言原本就应是需要以专业、审慎、严谨的态度来对待的。对于文章言不能尽的更为具体的场景和问题,以及由此引发的对个人现有全球财富和税务规划的复盘、优化,仍需进行针对性的个案探讨。