2025年8月1日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2025]12号，以下简称《司法解释二》），并于2025年9月1日起施行。《司法解释二》立足以高质量审判促进稳就业，聚焦劳动争议中的热点难点问题，统一裁判标准，坚持依法衡平保护劳动者、用人单位双方利益。本文将从规范用人单位合法用工视角出发，就《司法解释二》对用人单位的十大规制要点进行解读。

　　要点一：违法转包、挂靠，要承担“用工主体责任”

　　“用工主体责任”这一概念，最早出自《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)，该《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是何谓“用工主体责任”?《通知》并未给予明确解释。在司法实践中，一种观点认为，用工主体责任即确定劳动关系，要承担用人单位的法律责任；另一种观点则认为，用工主体责任仅指工伤保险责任。

　　《司法解释二》第一条 、第二条明确规定，具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，或者不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者可以要求承包人或被挂靠单位承担用工主体责任，即承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。

　　要点二：“混同用工”，关联企业法律责任共担

　　混同用工是指劳动者同时向两家及以上有着关联关系的企业提供劳动，企业对劳动者的用工管理、支付工资等存在混同交叉的情形，进而导致用工主体不明确，劳动关系难以确认等问题。《司法解释二》从两个方面确定了“混同用工”的处理规则：

　　一是劳动关系主体确认。在用人单位与劳动者订立劳动合同的情况下，劳动者要求确认订立劳动合同的用人单位与其建立劳动关系的，人民法院依法予以支持。当关联单位均未与劳动者订立劳动合同时，主要根据用工管理行为，同时考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

　　二是法律责任共担。只要关联单位对劳动者实施了劳动管理，或者有劳动报酬、缴纳社会保险费行为，劳动者可以要求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。这也就是说，一旦因混同用工产生争议的，关联单位将承担连带责任。除非是关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出了约定，且该约定经劳动者同意。

　　要点三：规避“连续订立两次合同”，惯用操作失灵

　　根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项之规定，劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且不存在用人单位依法单方解除劳动合同、“因劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”及“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形时，用人单位不得拒绝劳动者订立无固定期限劳动合同的要求。但是实践当中，个别用人单位为规避“连续订立两次固定期限连带合同”这一条件的发生，往往采取延长合同期限、变换用人单位等方式，减少劳动合同连续订立次数。

　　为此，《司法解释二》明晰了应认定为“连续订立二次固定期限劳动合同”的具体情形，即协商延长劳动合同期限累计达一年以上，延长期限届满的；劳动合同期满后自动续延期限届满的；非劳动者原因仅仅变更劳动合同订立主体等。这一规定将有效避免用人单位规避订立无固定期限劳动合同的义务，为劳动关系的和谐稳定提供坚实保障。

　　要点四：解除“视为续订”的劳动合同，也有补偿或赔偿责任

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号，以下简称《司法解释一》)第三十四条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”根据上述规定，在劳动者不具备订立无固定期限劳动合同的前提下，劳动合同期满后劳动者继续工作但未订立书面劳动合同的，任何一方均可提出终止劳动关系。但是，单位提出“终止”的，应否支付经济补偿或赔偿金，《司法解释一》并未进一步明确。

　　《司法解释二》在《司法解释一》的基础上，不但明确了视为“以原条件继续履行劳动合同”的条件，还进一步规定：“用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。”这就是说，用人单位解除“视为续订”的劳动合同的，也应根据解除事由以及解除依据承担经济补偿或赔偿金责任。

　　要点五：滥用竞业限制，有约定无效风险

　　竞业限制是常见的商业秘密保护措施，要求负有保密义务的劳动者在职期间及离职后一定期限内，不得自营或者到与原单位有竞争关系的单位任职。但是近年来，不少企业为防止员工跳槽，竞业限制被泛化、滥用的趋势愈演愈烈，严重限制了劳动者的择业自由。

　　为解决这一问题，《司法解释二》规定，当劳动者未知悉、接触用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，即便与用人单位约定了竞业限制条款，该条款也不生效，对劳动者无拘束力。并且，在劳动者属于竞业限制人员范围时，竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容，必须与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项相适应，超过部分无效。

　　要点六：被违法辞退的劳动者再就业的，也可主张恢复劳动关系

　　根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以主张恢复劳动关系。但是，“劳动合同已经不能继续履行”的，劳动仲裁部门或人民法院应当裁令支付赔偿金，即双倍的经济补偿。

　　但是，何谓“劳动合同已经不能继续履行”?司法实践莫衷一是。例如，围绕“用人单位不同意继续履行”的争议，有判例认为，劳动合同具有人合性，用人单位不同意继续履行即丧失劳动合同履行基础；亦有判例认为用人单位即使不同意继续履行，也应举证证明主观不能和客观不能的情形存在。

　　对此，《司法解释二》规定了六类“劳动合同已经不能继续履行”的情形，即：劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；用人单位被宣告破产的；用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。尤其是对于劳动者被违法辞退后已经就业的情况，该规定遵循了先劳动关系优位的立场，与《劳动合同法》第三十九条的规定如出一辙。当用人单位违法解除劳动合同，劳动者与其他用人单位建立劳动关系但请求恢复劳动关系的，只有劳动者再就业“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出，劳动者不与其他用人单位解除劳动合同”的，才构成“劳动合同依据不能继续履行”。

　　要点七：裁令恢复劳动关系的，有“全额”补发工资风险

　　根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以要求恢复双方的劳动关系。一旦劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁定或判决用人单位与劳动者恢复劳动关系，用人单位就面临着如何向劳动者补发工资的问题，具体包括两个方面：一是工资补发时间如何确定；二是工资应按何种标准补发。

　　关于补发时间问题，《司法解释二》明确规定，用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，应当支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资，这一规定消弭了工资补发时间“应从解除之日起算还是从员工申请调解、仲裁之日起算”的争论。

　　关于补发标准问题，此前的司法实践有三个标准：一是向劳动者补发原工资，即按劳动者正常出勤标准补发工资；二是只补发基本工资，绩效工资、奖金、津贴、补贴等不予支持；三是补发最低工资或基本生活费。《司法解释二》在肯定“按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者补发工资”的基础上，又兼顾了公平原则，即：用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。换言之，劳动者对于劳动合同解除、终止有过错的，仲裁部门或人民法院也可以降低工资补发标准。

　　要点八：“自愿放弃社保”约定无效，劳动者辞职仍可主张补偿

　　依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，然而实践中，用人单位不缴纳社会保险费的情况时有发生，部分劳动者参保意愿也不强。有些用人单位为降低用工成本，不为劳动者办理社保手续、缴纳社保费用，或以 “社保补贴” 形式让劳动者自行购买城乡居民养老保险；部分年轻劳动者为获取更多现金收益，主动不参加社会保险。

　　《司法解释二》明确规定，用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺不缴纳社会保险费的，该约定或者承诺无效。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。用人单位按照行政机关要求补缴后，可就按约定支付的社会保险费补偿款要求返还。这一规定维护了社会保险统筹制度，切实保护了劳动者的社会保障权等基本权利，同时也有助于分散用人单位用工风险，积极应对人口老龄化问题。

　　要点九：与《职业病防治法》衔接，加强职业病从业人员用工保护

　　根据《劳动合同法》第四十二条第(一)项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，用人单位能否依照《劳动合同法》第三十六条(协商解除)、第三十七条(职工预告辞职)、第三十八条(职工即时辞职)、第三十九条(单方辞退)解除未进行离岗前职业健康检查的劳动者，《劳动合同法》并未作出明确规定。

　　《司法解释二》第十七条规定：“用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：(一)一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；(二)一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。”根据上述规定，只要用人单位未进行离岗健康检查的，均不得与劳动者解除劳动合同，哪怕是劳动者个人提出辞职或存在严重违纪行为。否则，在解除劳动合同后，劳动者可以主张恢复劳动关系。这一规定，与《职业病防治法》第三十五条关于“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定一脉相承。

　　要点十：雇佣退休人员，将不再统一认定为劳务关系

　　《司法解释二》第二十一条废止了《司法解释一》第三十二条第一款关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的， 人民法院应当按劳务关系处理”的规定。

　　这一修订旨在配合我国渐进式延迟退休政策的实施， 并与人力资源社会保障部2025年7月31日发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》(以下简称《暂行规定意见稿》)相衔接， 以统一法律适用标准， 加强对超过法定退休年龄的劳动者合法权益的保护。《暂行规定意见稿》第五条规定，用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。《暂行规定》正式出台并实施后， 将成为处理超过法定退休年龄的劳动者用工关系、相关法律权利义务的重要依据。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(2025年9月1日实施)

　　第十二条 除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

相关法律法规

《劳动合同法》

　　第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

　　《劳动合同法实施条例》

　　第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。

　　第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

　　有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

　　(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

　　(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

　　在当下用工形式日益多元、人才竞争加剧的背景下，用人单位常会在正常工资之外向劳动者提供特殊待遇以吸引和留住人才，常见的特殊待遇有解决户口、汽车、房屋、房屋补贴等。作为对价，用人单位会要求享受特殊待遇的劳动者与其签订服务期协议，约定最低服务期限。一旦劳动者违反服务期约定提前辞职的，用人单位通常会根据服务期协议的约定要求劳动者全部或部分退还相应待遇，或向用人单位承担损失赔偿责任。在《解释二》出台前，对于用人单位是否可主张赔偿、赔偿额度如何认定，实际上没有明确的法律依据。

       我们认为，《解释二》第十二条是在总结既有审判实践与地方法规经验的基础上，对该类纠纷的裁判标准进行统一规范，提升了司法处理的可预期性与公正性。但也存在很多没有明确的问题有可能引发新的争议，下文我们会进行探讨。

　　一、条文要点解析

　　《解释二》第十二条规定，“除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。”

　　从文意解释的角度看，该条文涵盖以下适用要点：

　　1.必须是正常劳动报酬以外的特殊待遇：用人单位除支付正常劳动报酬外，还向劳动者提供“特殊待遇”，是可以约定服务期限的。特殊待遇应理解为超出基本工资、奖金等正常劳动报酬以外的额外投入。常见形式包括但不限于：汽车、房屋、购房补贴、租房补贴、户口待遇等。这类待遇本质上超出劳动者正常劳动报酬，目的是提升员工忠诚度与稳定性。

　　2.违反服务期限的情形：劳动者违反约定提前解除劳动合同，且不符合《劳动合同法》第三十八条所规定的单方解除情形。直观理解就是劳动者在承诺的服务期限之前提前提出个人原因解除劳动合同的情形。这种情况劳动合同还是可以解除，但是因为劳动者的解除行为违反了服务期约定，应当向用人单位承担赔偿责任。

　　3.赔偿责任如何认定：人民法院在确定损失赔偿金额时可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。这种综合考虑的认定方式可以防止用人单位滥用“赔偿”进行对劳动者进行过度限制，也可以让用人单位的额外投入能够获得合理赔偿。

　　二、服务期法律制度规定的演进以及《解释二》第十二条的缺陷

　　《解释二》第十二条很容易让人联想到《劳动合同法》第二十二条有关专项技术培训的服务期的规定，并将二者挂钩或者画等号。但是我们必须注意，二者并没有从法律规定层面直接画等号，二者仍然存在差别。《劳动合同法》第二十二条规定的服务期是可以约定违约金的，但《解释二》第十二条规定的特殊待遇损失赔偿责任并没有表述为违约金。因为只要《劳动合同法》第二十五条不修改，就不能在《劳动合同法》第二十二条和第二十三条规定的情形外，设置违约金。第二十五条规定，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。所以，在用人单位与劳动者就特殊待遇约定服务期限时，仍然要采取约定损失赔偿责任的方式。

　　《劳动合同法》第二十二条规定的劳动者违约的情形要多于《解释二》第十二条，从前面的条文分析来看，《解释二》第十二条表述为“劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时”，而《劳动合同法》第二十二条没有采取劳动者违反约定提前解除劳动合同这种表述，而是表述为“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，不限于劳动者提前解除劳动合同的情形，还包含劳动者严重违反规章制度等情形下单位提前解除劳动合同。但《解释二》第十二条没有规定因劳动者存在过错用人单位单方解除劳动合同可以向劳动者追究赔偿责任。这实在是非常遗憾的，不能理解为什么《解释二》第十二条对于《劳动合同法》第二十二条的结构和内容要留一半、不留一半。实践中，已经有很多用人单位在特殊待遇服务期协议中约定，若劳动者严重违反规章制度被解除劳动合同也属于违反服务期约定的行为，与劳动者主动提前解除劳动合同一样，劳动者都需要承担赔偿责任。

       《劳动合同法》第二十二条规定的专项培训服务期违约金，劳动者因个人原因辞职时属于劳动者违反约定提前解除劳动合同可以支持违约金，劳动者因个人过错被用人单位单方解除劳动合同的，用人单位也得以主张违约金。但是《解释二》却仅仅表述为劳动者违反约定提前解除劳动合同，这对于劳动者因自身过错导致用人单位不得不提前解除劳动合同情形下，用人单位收回特殊待遇加大了难度。《解释二》实施后，裁判者会不会依据《解释二》第十二条不支持用人单位与劳动者约定的严重违纪解除构成违反特殊待遇服务期的行为应当承担赔偿责任呢?我们认为不应当作出这样的狭义理解，用人单位在劳动报酬以外提供特殊待遇，与出资对劳动者提供专项技术培训，所付出的成本对用人单位来说是相似的，都需要付出支付工资以外的成本。从权利义务对等的角度考虑，用人单位若付出了劳动报酬以外的特殊待遇的，就应当支持用人单位参照服务期的法律规制主张权利，除了劳动者个人原因违反约定辞职外，其他劳动者存在过错被用人单位解除的情形，也应当追究劳动者违反服务期约定给用人单位造成的损失赔偿。否则，有可能引导劳动者不提出个人原因提前解除，相反，采取消极的违纪行为(如长期旷工)倒逼单位与其解除劳动合同，以《解释二》的字面意思来主张自己不存在“违反约定提前解除劳动合同”的行为，逃避损失赔偿责任。

　　我们理解，在《解释二》之前，已经有部分地区的裁审衔接口径对特殊待遇以及违反服务期约定的处理作出了规定，这些规定的适用空间及规范的行为更有实用性，这些规定没有把违反约定的情形仅局限于“劳动者违反约定提前解除劳动合同”。例如：北京地区《关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》中指出”82.用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位要求劳动者支付违约金的，如何处理?用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿”。《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第七条规定，“用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付;已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。”

　　司法实践中也认可用人单位可以与劳动者就户口待遇签订服务期协议，在协议中可以将因劳动者过错导致用人单位解除劳动合同约定为劳动者违反服务期协议的行为，并据此主张损失赔偿。例如：在(2020)京01民终7656号案中，北京王府学校因员工高某存在旷工行为，依据《劳动合同法》第三十九条规定与高某解除劳动关系，关于高某是否应当承担损失赔偿责任，本案审理法院认为“在劳动争议案件中，用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

       本案中，首先，高叶与王府学校签订《劳动合同补充协议非京籍留学归国员工在京就业落户协议》约定：“乙方(高叶)自获得甲方(王府学校)提供落户指标之日起，与甲方延续四年劳动合同……若乙方个人原因造成甲方任何损失，乙方应当赔偿甲方的损失”;《留学生落户申请书》载明：“如能获得通过，本人自愿服务于学校不少于四年……我承诺若违约自愿承担责任，并按要求支付10万1年的赔偿金，未满一年不计入服务期”。上述协议与约定均系当事人的真实意思表示，该条款明确载明系损失赔偿，措辞与文意上与违约金条款并不相同。

       其次，王府学校已经按照约定为高叶办理了落户手续，且王府学校提供的证据能够证明高叶违反了王府学校的规章管理制度，存在旷工行为，劳动关系解除的原因在于高叶。

       再次，依据王府学校为高叶办理户籍进京手续之时的社会现状，户籍进京指标具备稀缺性，高叶明知其签署的协议中约定了四年的服务期，现履行服务期未满即因其自身旷工原因被辞退，其行为给王府学校在人才引进及招用同岗位人员方面带来一定损失，基于诚实信用原则的考量，一审法院判定高叶赔偿王府学校落户损失96 164.38元，并无不当，本院予以确认。”

　　综上所述，在《解释二》实施后，建议用人单位在向劳动者提供正常劳动报酬之外的特殊待遇时，与劳动者签订相关协议，约定特殊待遇的具体内容、金额、服务期限、劳动者违反服务期的情形以及劳动者违反服务期的损失赔偿责任、损失赔偿计算方式。在表述上避免使用“违约金”这一缺乏法律依据的表述，而表述为“损失赔偿”。