虚开行为认定与处罚在行政法和刑法上的区别
发文时间:2024-05-27
作者:刘金涛
来源:法税先锋刘金涛
收藏
824

2024年3月15日最高人民法院最高人民检察院颁布《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2024]4号,以下简称:4号司法解释)对虚开增值税专用发票的认定作出最新规定,而2014年1月15日国家税务总局对《发票管理办法》也做了修订,对“与实际经营业务情况不符”进行了界定。两者相较,可以看出在行政法和刑法上,虚开行为认定与处罚差异在进一步扩大。

  一、关于虚开行为的认定

  (一)行政法上的虚开

  行政法上的虚开,需要结合《发票管理办法》第21条与《发票管理办法实施细则》第29条规定一并进行理解。

  《发票管理办法》第21条第2款规定,任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。换言之,行政法上的虚开有如下特征:1、是与实际经营业务情况不符的发票,简言之就是没有如实开具发票。2、包括为他人开具、为自己开具、让他人为自己开具及介绍他人开具等四种情形。

  而何为开具“与实际经营业务情况不符”的发票?《发票管理办法实施细则》第29条对此进行了明确。即包括两种情形:1、未购销商品、未提供或者接受服务、未从事其他经营活动,而开具或取得发票;2、有购销商品、提供或者接受服务、从事其他经营活动,但开具或取得的发票载明的购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额等与实际情况不符。简言之就是:1、无货虚开。2、有货但开具购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额虚假的发票。

  (二)刑法上的虚开

  刑法上的虚开,需要结合《刑法》第205条及4号司法解释相关规定,一并进行理解。

  《刑法》第205条第3款规定,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。即刑法上的虚开包括四种情形:1、为他人虚开;2、为自己虚开;3、让他人为自己虚开;4、介绍他人虚开。

  但何为刑法上的“虚开”,刑法本身未做规定。我们只能从4号司法解释中寻找答案。但4号司法解释第10条、第12条,分别规定了虚开增值税专用发票和虚开发票情形。

  4号司法解释第10条规定了五种情形属于虚开增值税专用发票:1、有实际业务,开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的;2、有实际应抵扣业务,但开具超过实际应抵扣业务对应税款的增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的;3、对依法不能抵扣税款的业务,通过虚构交易主体开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的;4、非法篡改增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票相关电子信息的;5、违反规定以其他手段虚开的。简言之:1、无货虚开。2、有货单超金额虚开。3、不能抵扣但虚构交易主体虚开。4、非法篡改增值税专用发票电子信息虚开。5、违反规定以其他手段虚开。

  4号司法解释第12条规定了4种虚开发票情形:1、没有实际业务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具发票的;2、有实际业务,但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具与实际业务的货物品名、服务名称、货物数量、金额等不符的发票的;3、非法篡改发票相关电子信息的;4、违反规定以其他手段虚开的。

  (三)行政法与刑法规定区别

  比较上述两类虚开,我们可以看出,行政法和刑法上的虚开,都包括4类,即为他人开具、为自己开具、让他人为自己开具及介绍他人开具。两者的区别更大,表现在如下方面:

  1、行政法上的虚开,不区分虚开增值税专用发票和虚开增值税普通发票。而刑法上,对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪界定,做了截然不同的规定。

  2、行政法上的虚开,“一针见血”地揭示了虚开的本质是开具与实际经营业务情况不符的发票。而刑法上的虚开,除4号司法解释规定了“不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处”外,对虚开的本质并未明确提及。

  3、行政法上的虚开范围没有刑法上的虚开范围广。行政法上的虚开仅限于无货虚开和开具购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额虚假的发票两种。但刑法上的虚开,还有非法篡改发票相关电子信息和通过虚构交易主体开具发票等情形。

  4、行政法上的虚开没有兜底式条款,仅有列明的两种情况。而刑法上的虚开还有兜底条款,即4号司法解释第10条第1款第(五)项规定和第12条第(四)项规定。

  二、关于虚开的处罚

  (一)行政法上的虚开

  《发票管理办法》第三十五条规定,虚开发票的,由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。非法代开发票的,依照前款规定处罚。其要点包括:1、没收违法所得;2、最高处罚50万元。3、非法代开发票也按虚开发票处罚。

  (二)刑法上的虚开

  《刑法》第205条第1、2款及第205条之一规定,分别对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪的刑事处罚进行了明确。概其要点如下:1、虚开增值税专用发票罪,刑事处罚分三挡,最低处罚是“三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金”,最高处罚是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。2、虚开增值税专用发票构成单位犯罪的,对单位判处罚金,对个人判处人身罚。3、虚开发票罪,刑事处罚分二档,最低处罚是“处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”;最高处罚是“情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。4、虚开发票罪也可构成单位犯罪,也实行双罚制。

  4号司法解释第11条规定,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,税款数额在十万元以上的,应当依照刑法第二百零五条的规定定罪处罚;虚开税款数额在五十万元以上、五百万元以上的,应当分别认定为刑法第二百零五条第一款规定的“数额较大”、“数额巨大”。与刑法规定对应可知,对虚开增值税专用发票罪的刑事处罚,根据税额分为三个级别:10万元、50万元、500万元,分别对应三挡刑事处罚。第11条还对“其他严重情节”、“其他特别严重情节”,分别对应这后两等刑事处罚。

  4号司法解释第13条对虚开发票罪中的“情节严重”、“情节特别严重”进行了界定,分别对应着刑法第205条之一规定的两等刑事处罚。

  (三)行政法与刑法规定区别

  1、行政处罚不分虚开增值税专用发票和虚开增值税普通发票,统一按虚开金额大小,分两档进行行政处罚。而刑事处罚则分发票种类,对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪,前者依据税额,后者主要依据金额,进行刑事处罚。

  2、行政法上,非法代开发票,按虚开发票进行行政处罚。而刑法上,4号司法解释非法代开发票未做处罚规定。盖因如实代开发票在司法实践中,已经不按虚开犯罪论处。

  3、行政法上,对虚开发票的处罚还包括没收违法所得。但4号司法解释对是否没收违法所得没有明确规定。但依据《刑法》第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。所以实际上也存在没收违法所得的刑事处理规定。

  笔者认为,自惩治虚开违法犯罪制度诞生以来,行政法上虚开和刑法上的虚开,不论是认定和处罚,两者的区别,都成不断扩大之势。特别是4号司法解释颁布后,这种区别更大。作为执法和司法机关,我们既要认识好这种区别势不可挡,更要准确分清这个区别,以便准确适用法律、法规规定,办好每一个发票案件。


我要补充
0

推荐阅读

企业获得内贸险理赔款,需要缴纳所得税吗?

  依托宁波港口优势,我公司业务范围广泛,并具备规范的进出口贸易资质。为了进一步完善业务风险管控体系,我公司想就一些金额大、账期长以及较集中的项目合同投保内贸险。我想了解的是,企业投保内贸险时,在税务处理上应该注意什么?若获得内贸险理赔款,需要缴纳所得税吗?

  ——宁波中策动力机电集团有限公司财务负责人 梅欢

  内贸险的全称,是国内贸易信用保险。宁波大学商学院特聘研究员、副教授季浩介绍,内贸险是一种保障企业国内贸易应收账款安全的保险产品,有利于降低企业在贸易活动中面临的交易违约风险。今年6月,国内贸易信用保险共保体(以下简称共保体)正式成立,首期即提供高达100亿元的保险保障额度。共保体由国内多家保险公司组成,通过直接保险与再保险联通模式,提升内贸险承保能力,有效解决内贸险数据积累不足、保障能力不够等问题。

  投保内贸险有何作用?

  当前,我国不断推动内外贸一体化发展,国内内贸行业赊销情况较为普遍,2024年末我国规模以上工业企业应收账款达26.06万亿元,较2023年末增长8.6%。季浩介绍,应收账款的规模攀升,扩大了市场对内贸险的需求。以宁波为例,2025年1月—9月,中国出口信用保险公司宁波分公司已支持219家宁波企业拓展国内市场,内贸险总承保金额达213.4亿元。

  宁波作为全国首批内外贸一体化试点和首个国家保险创新综合试验区,在内贸险的帮助下,不少外贸企业迈开国内市场和国际市场“两条腿”,融入“双循环”,开拓新商机。例如,浙江前程石化股份有限公司在拓展内贸业务时,曾因下游买方资金紧张,导致45万元货款被拖欠。得益于投保的内贸险,该公司及时获得了赔付,有效化解了资金风险。该公司相关负责人顾杨表示,在内贸险的助力下,企业更能放心大胆地承接国内订单,实现了出口与内销的“内外兼修”。

  季浩提醒,企业在投保内贸险时,应基于赊销规模、客户结构及历史坏账情况进行综合判断。具体来说,企业应仔细甄别保险产品与条款,重点关注保障范围、免责事项、赔偿比例及免赔额等核心要素,确保保障内容与自身风险敞口相匹配。在此基础上,优先考虑那些偿付能力强、理赔效率高、能提供资信调查等增值服务的保险公司或共保体。

  从实践看,企业需要进行科学的成本效益分析,对比统保与选择性投保的模式差异,将保费成本与可能减少的坏账损失、获得的融资增信等收益进行权衡后再投保,并合理设置自留风险比例以降低保费。企业在完成投保后,仍需要履行如实告知、定期申报等保单义务,并持续加强内部客户信用管理与应收账款催收工作,将内贸险作为整体风控体系的重要组成部分。

  获得理赔后是否纳税?

  企业投保内贸险,还应注意税务处理的合规性。企业在投保内贸险发生支出时,对于取得的增值税专用发票所载明的进项税额,如果不属于用于简易计税项目、免税项目、集体福利或个人消费等明确规定不得抵扣的情形,可以从销项税额中予以抵扣。

  国家税务总局宁波市江北区税务局所得税科科长张玉庆提醒,企业为保障自身经营活动(如货物运输、交易风险等)而投保内贸险的支出,符合税前扣除条件的,可据实在企业所得税税前扣除。在扣除过程中,企业应注意投保业务与其生产经营活动的相关性,取得保险公司开具的增值税发票,并且需要留存保险合同、保费支付凭证等资料备查,以证明支出的真实性与合理性。

  企业获得内贸险理赔款后,应先弥补企业发生的损失。企业发生的损失,减除责任人赔偿和保险赔款后的余额,依照国务院财政、税务主管部门的规定扣除。若理赔款弥补完企业发生的损失后仍有余额,该余额应计入当期应纳税所得额,缴纳企业所得税。因此,建议企业建立“投保—支出—理赔—核算”全流程的资料留存机制,包括合同、发票、理赔文件、损失证明等,在企业所得税汇算清缴时结合税收政策,梳理税会差异,必要时咨询税务机关,确保税务合规处理。

  保险公司需要注意什么?

  内贸险不仅涉及投保企业,还涉及支付理赔款的保险公司。作为赔付方的保险公司,在税务处理上又需要注意什么呢?

  中国出口信用保险公司宁波分公司财务负责人孙燕介绍,保险公司收到申请后,会对报案进行审核,如审核理赔材料的完整性、真实性以及与保单的关联性,核查贸易背景的真实性等,以判定损失是否在保障范围内且无免责事由;对于大额损失、买方失联等需现场核实的风险,需要委托相关人员或第三方进行查勘定损。审核通过后,保险公司会根据保单约定的赔偿比例计算赔款,支付给被保险方,从而履行其补偿企业应收账款坏账损失的政策性职能。完成赔付的同时,保险公司会取得代位求偿权,可向违约买方进行追偿,以此管理自身风险。整个流程旨在通过及时赔付,兑现保险合约承诺,帮助企业稳定现金流,维护商业信用环境。

  “保险企业在赔付过程中,应当加强对涉税事项的合规性管理。”宁波世铭税务师事务所有限公司总经理余海辉提醒,在企业所得税方面,保险公司需要注意《财政部 国家税务总局关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》(财税[2016]114号)的规定。其中第三条规定,保险公司按国务院财政部门的相关规定提取的已发生已报案未决赔款准备金和已发生未报案未决赔款准备金,准予在税前扣除。已发生已报案未决赔款准备金,按最高不超过当期已经提出的保险赔款或者给付金额的100%提取;已发生未报案未决赔款准备金按不超过当年实际赔款支出额的8%提取。

  因此,保险公司对于会计上提取的赔款准备金,在进行企业所得税汇算清缴时应按照税法规定进行处理,对于超过税法规定限额的部分,应作纳税调增。同时,若赔付后通过代位追偿从第三方收回款项,保险公司需要将收回金额计入当期应纳税所得额。对于发生的赔付支出,保险公司应确保符合税前扣除条件,即支出真实发生、与企业经营收入直接相关且金额合理,并留存相关报案记录、定损报告、赔付协议、银行支付凭证、被保险人收款证明等资料。

资管产品管理人:按比例申请退还新增留抵税额

当前,适用增值税留抵退税政策的纳税人可分为三类,第一类是制造业、科学研究和技术服务业、软件和信息技术服务业、生态保护和环境治理业纳税人,第二类是房地产开发经营业纳税人,第三类是其他纳税人。近期,有纳税人向笔者咨询,增值税留抵退税新政策生效后,资管产品管理人能否申请留抵退税。笔者认为,资管产品管理人应区分业务性质,对于符合条件的业务可以申请增值税留抵退税,同时注意新增加留抵税额的金额,按照政策规定适用退税比例,准确计算允许退还的留抵税额。

  《财政部 税务总局关于完善增值税期末留抵退税政策的公告》(财政部 税务总局公告2025年第7号,以下简称7号公告)自2025年9月1日起施行。新政实施前,资管产品管理人申请增值税留抵退税,适用的是《财政部 税务总局关于进一步加大增值税期末留抵退税政策实施力度的公告》(财政部 税务总局公告2022年第14号)中金融业企业小型、微型企业划分标准,或《财政部 税务总局 海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》(财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号)规定的一般要求。2025年9月1日起,资管产品管理人适用增值税留抵退税政策,需符合7号公告第三类“其他纳税人”要求。

  7号公告明确,除制造业等4个行业和房地产开发经营业纳税人以外的其他纳税人,申请退税前连续6个月期末留抵税额均大于零,且第六个月期末留抵税额与申请退税前一税款所属期上一年度12月31日期末留抵税额相比,新增加留抵税额不低于50万元的,可以向主管税务机关申请按比例退还新增加留抵税额。

  举例来说,甲公司是一家资产管理有限公司,为增值税一般纳税人,主营业务包括为客户运营资管产品(集合资产管理计划),甲公司同时使用自有资金进行投资交易。甲公司2025年9月所属期期末留抵税额为5000万元,2025年4月—9月期末留抵税额均大于零,2024年12月31日期末留抵税额为2000万元。

  案例中,甲公司2025年9月期末留抵税额与2024年12月31日期末留抵税额相比,新增加3000万元,且2025年4月—9月(连续6个月)期末留抵税额均大于零。所以,甲公司可根据7号公告规定,在2025年10月完成2025年9月所属期增值税纳税申报后,可向主管税务机关申请按比例退还新增加留抵税额。

  值得注意的是,资管产品管理人的业务主要包括两个部分,一部分是资管产品运营业务,暂适用简易计税方法,按照3%征收率缴纳增值税;另一部分是接受投资者委托或信托对受托资产提供的管理服务(即自营业务),以及除前述资管产品运营业务之外的其他业务,按照现行规定缴纳增值税。资管产品管理人为一般纳税人时,其从事自营业务及其他业务若存在增值税留抵税额,且符合7号公告第二条规定的条件时,可申请留抵退税。

  7号公告明确,除制造业等4个行业和房地产开发经营业纳税人以外的其他纳税人,新增加留抵税额不超过1亿元的部分(含1亿元),退税比例为60%;超过1亿元的部分,退税比例为30%。允许退还的留抵税额=当期期末留抵税额与申请退税前一税款所属期上一年度12月31日期末留抵税额相比新增加留抵税额不超过1亿元的部分×进项构成比例×60%+超过1亿元的部分×进项构成比例×30%。进项构成比例,为申请退税前一税款所属期当年1月至申请退税前一税款所属期已抵扣的7类增值税扣税凭证注明的增值税额占同期全部已抵扣进项税额的比重。

  比如,资管产品管理人乙公司是一家金融企业,为增值税一般纳税人。乙公司符合7号公告“其他纳税人”条件,于2025年10月申请退还期末留抵税额,申请退税前连续6个月期末留抵税额均大于零,9月所属期期末留抵税额为15000万元,2024年12月31日期末留抵税额2000万元,进项构成比例80%。乙公司2025年9月期末留抵税额与2024年12月31日期末留抵税额相比,新增加13000万元。根据政策规定,乙公司可以选择适用7号公告,向主管税务机关申请按比例退还新增加留抵税额。乙公司允许退还的留抵税额为10000×80%×60%+(15000-2000-10000)×80%×30%=5520(万元)。

  资管产品管理人需注意,在符合增值税留抵退税政策条件的次月,完成本期增值税纳税申报后,通过电子税务局或办税服务厅向主管税务机关提交《退(抵)税申请表》。增值税留抵退税申请经税务机关核准后,资管产品管理人应当在收到税务机关准予留抵退税的《税务事项通知书》的当期,以税务机关核准的允许退还的留抵税额冲减期末留抵税额,并在办理增值税纳税申报时,按照规定作进项税额转出。