虚开罪辩护难点“无主观目的与未造成国家税款损失”
发文时间:2024-08-27
作者:张王宏-马圣洁
来源:刑匠研究
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一、法律沿革

  从历史沿革上说,1995年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》,首次将这种行为规定为犯罪,当时并未出现不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票行为。

  在当今的市场情况下,虚开增值税专用发票行为既可以是以骗取国家税款为目的,也可以不以骗取国家税款为目的,二者社会危害性相差甚大。

  根据最高检文章,近5年来,检察机关受理审查起诉的危害税收征管犯罪案件占整个刑事犯罪案件、经济犯罪案件总数的0.6%、12%左右。其中,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和虚开发票罪两个罪名合计占91.9%,虚开增值税专用发票犯罪约占80%。实践中,对虚开增值税专用发票罪的理解和适用争议较大,实务案例也已经实际上对虚开增值税专用发票罪做了一定的限缩解释。

  最高检高景峰等:“两高”《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

  【案例引入】2018年12月最高人民法院公布《保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)》涉税案例中张某强虚开增值税专用发票无罪案就是其中一例4。对于该案,最高院认为:本案被告人不具有骗取国家税款的目的、未造成国家税款损失,其行为不构成虚开增值税专用发票罪。这一指导案例完善了虚开增值税专用发票罪的构成要件,增加了主观目的要件和危害后果要件,对司法实践中长期存在争议的这类案件具有重要的指导意义,尤其是挂靠开票类案件、有货代开类案件、对开环开类案件、变名销售类案件等,体现了罪刑法定、疑罪从无和刑法谦抑性原则。

  经过充分、深入论证,新司法解释以罪责刑相适应原则对虚开增值税专用发票犯罪作了较明确的规定,如下:

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释(法释[2024]4号)》第十条第二款:“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处,构成其他犯罪的,依法以其他犯罪追究刑事责任。”

  二、“不以骗抵税款为目的”与“没有因抵扣造成税款被骗损失”是否分别成为无罪事由?

  只是这里有个问题需要考虑,司法解释规定的是,满足“不以骗抵税款为目的”、“没有因抵扣造成税款被骗损失”两个条件的,不以本罪论处,那么逻辑上来说,如果“没有骗税目的,但造成了国家税款损失”,或者“有骗税目的,但没有造成国家税款损失”,是否需要认定为本罪呢?

  笔者在寻找问题答案的过程中,“巧遇”张明楷教授的论文《论虚开增值税专用发票罪的构造》(清华法学),其给出了一份答案。2020年最高检意见指出“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理”,但是24年最新解释为“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处,”,这两份司法解释的区别在于,前者为“且”,后者为“,”,张明楷教授从司法解释沿革的角度对其进行解释,认为《解释》特意删除了《意见》中的“且”,就表明规范发生变化,只要行为人“不以骗抵税款为目的”或者“没有因抵扣造成税款被骗损失”,就不成立虚开增值税专用发票罪。

  2020 年 7 月 22 日最高人民检察院 《关于充分发挥检察职能服务保障 “六稳” “六保”的意见》( 高检发 [2020]10 号,以下简称 《意见》) 第 6 条指出: “对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理。”

  那么,上述论证方式,或者学术上常常使用的“罪责刑相适应”原则的论证方法、体系解释方法,律师在实务说理中运用,能否得到法、检的认可和采纳呢?刑辩律师应该都有自己的一份答案。

  “罪责刑相适应”原则的论证方法(例以法定刑的高低,比较出A罪名的行为所对应的社会危害性的高于B罪名,进而论证某一“表面上满足A罪构成要件,但显然社会危害性轻于B罪”的情形,不能构成A罪)

  在实务中,不同的法官、不同的法院等级、不同的行政区划,对某种说理方式的认可程度可能是不同的,但总体上来,律师辩护要竭尽所能,还是应当以一些法律上通用的说理方式为辅助性武器,为自己增添羽翼。只是根据实际情况,例如有无直接法律规定、强有力案例等,来考量“说理”的优先级。

  在24年新解释颁布后,最高法四位法官“滕伟、董保军、姚龙兵、张淑芬”发表文章:《“两高”<关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,对相关问题作出进一步解释。

  三、不以骗取税款为目的,但造成了国家税款损失的情形,如何处理?

  1、首先,证明“不以骗取税款为目的”的难度和可行性分析

  根据前述最高法文章,“因抵扣造成税款损失”在一般情况下当然可以认定行为人主观上具有“骗抵税款目的”,除非有相反证据证明该损失超出其预料,否则只要发生抵扣造成税款损失的结果,就可以推定行为人主观上具有骗抵税款的目的。

  也就是说,最高法认为对于“骗取税款”的目的的认定,并非积极认定的要件,而是消极排除的要件,以一种类似于民法过错责任倒置原则的方式,对“骗抵税款的目的”具有推定,而需要辩护方举证相关证据推翻该推定。法律上,对于主观方面,不仅有实打实的认定,也有客观到主观的推定。

  由此可知,在最高法思想的指导下,以及过往判例的影响下,对于“不以骗取税款为目的”的认定是困难的,只有较明显的“虚增业绩、融资、贷款”等目的,才能做无罪处理。

  2、但若在已证明不以骗取税款为目的,但造成了国家税款损失的情形下,如何处理?

  这时候“不以骗取税款为目的”,则意味着没有虚开增值税专用发票罪的本质“骗抵税款”对应的主观危害性,不应认定为犯罪。逻辑上,如果属于多人共同犯罪,也存在个别人“不以骗取税款为目的”,而因其他人超出共同故意的造成了国家税款损失的结果。

  该问题辩护的困难在于“不以骗取税款为目的”的认定,若能形成此证据事实,则之后的法律说理会简单许多。

  四、以骗取税款为目的,但未造成国家税款损失的情形,如何处理?

  关于《解释》第10条第2款“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失”的理解,最高法文章提到:第一,“不以骗抵税款为目的”是本质,所列举的“虚增业绩、融资、贷款”是表现形式,“等”表明不限于所列举的三种形式。第二,不能由“没有因抵扣造成税款被骗损失”的规定而推论得出构成本罪必须以“抵扣造成税款被骗损失”为要件的结论。

  故而可知,即便“未造成国家税款损失”,也不影响该罪成立。只是在这种情况下,应当考虑是否适用未遂犯的规定,在量刑上减轻处罚。

  “未造成国家税款损失”可能有两种情形: 行为人虚开增值税专用发票后实际上没有实施抵扣行为的,当然不成立虚开增值税专用发票罪 ( 没有抵扣行为的情形) ; 行为人虚开增值税专用发票后实施抵扣行为,但没有造成税款被骗损失的,在认为该罪是实害犯的前提下,则成立虚开增值税专用发票罪的未遂犯或中止犯 ( 有抵扣行为但没有造成税款被骗损失的情形) 。

  只是由于该罪名争议太大,24年司法解释也并未对虚开增值税专用发票罪的罪名类型(目的犯、行为犯、实害犯)进行明确规定,而只是对达成共识的“不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处”作了明确。辩护律师的角色,要求我们应当在相关规定不清晰、案例不统一的时候,拿起说理的武器,捍卫当事人权益。

  在学界,根据陈兴良教授观点,虚开增值税专用发票罪,系“短缩的二行为犯”,即,本案属行为犯,但是对构成要件需分别考察。有客观行为可证明,或有交易习惯、行业属性特征,可证明行为人不存在虚开发票用于抵扣税款的,即不构成本罪。


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资管产品管理人:按比例申请退还新增留抵税额

当前,适用增值税留抵退税政策的纳税人可分为三类,第一类是制造业、科学研究和技术服务业、软件和信息技术服务业、生态保护和环境治理业纳税人,第二类是房地产开发经营业纳税人,第三类是其他纳税人。近期,有纳税人向笔者咨询,增值税留抵退税新政策生效后,资管产品管理人能否申请留抵退税。笔者认为,资管产品管理人应区分业务性质,对于符合条件的业务可以申请增值税留抵退税,同时注意新增加留抵税额的金额,按照政策规定适用退税比例,准确计算允许退还的留抵税额。

  《财政部 税务总局关于完善增值税期末留抵退税政策的公告》(财政部 税务总局公告2025年第7号,以下简称7号公告)自2025年9月1日起施行。新政实施前,资管产品管理人申请增值税留抵退税,适用的是《财政部 税务总局关于进一步加大增值税期末留抵退税政策实施力度的公告》(财政部 税务总局公告2022年第14号)中金融业企业小型、微型企业划分标准,或《财政部 税务总局 海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》(财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号)规定的一般要求。2025年9月1日起,资管产品管理人适用增值税留抵退税政策,需符合7号公告第三类“其他纳税人”要求。

  7号公告明确,除制造业等4个行业和房地产开发经营业纳税人以外的其他纳税人,申请退税前连续6个月期末留抵税额均大于零,且第六个月期末留抵税额与申请退税前一税款所属期上一年度12月31日期末留抵税额相比,新增加留抵税额不低于50万元的,可以向主管税务机关申请按比例退还新增加留抵税额。

  举例来说,甲公司是一家资产管理有限公司,为增值税一般纳税人,主营业务包括为客户运营资管产品(集合资产管理计划),甲公司同时使用自有资金进行投资交易。甲公司2025年9月所属期期末留抵税额为5000万元,2025年4月—9月期末留抵税额均大于零,2024年12月31日期末留抵税额为2000万元。

  案例中,甲公司2025年9月期末留抵税额与2024年12月31日期末留抵税额相比,新增加3000万元,且2025年4月—9月(连续6个月)期末留抵税额均大于零。所以,甲公司可根据7号公告规定,在2025年10月完成2025年9月所属期增值税纳税申报后,可向主管税务机关申请按比例退还新增加留抵税额。

  值得注意的是,资管产品管理人的业务主要包括两个部分,一部分是资管产品运营业务,暂适用简易计税方法,按照3%征收率缴纳增值税;另一部分是接受投资者委托或信托对受托资产提供的管理服务(即自营业务),以及除前述资管产品运营业务之外的其他业务,按照现行规定缴纳增值税。资管产品管理人为一般纳税人时,其从事自营业务及其他业务若存在增值税留抵税额,且符合7号公告第二条规定的条件时,可申请留抵退税。

  7号公告明确,除制造业等4个行业和房地产开发经营业纳税人以外的其他纳税人,新增加留抵税额不超过1亿元的部分(含1亿元),退税比例为60%;超过1亿元的部分,退税比例为30%。允许退还的留抵税额=当期期末留抵税额与申请退税前一税款所属期上一年度12月31日期末留抵税额相比新增加留抵税额不超过1亿元的部分×进项构成比例×60%+超过1亿元的部分×进项构成比例×30%。进项构成比例,为申请退税前一税款所属期当年1月至申请退税前一税款所属期已抵扣的7类增值税扣税凭证注明的增值税额占同期全部已抵扣进项税额的比重。

  比如,资管产品管理人乙公司是一家金融企业,为增值税一般纳税人。乙公司符合7号公告“其他纳税人”条件,于2025年10月申请退还期末留抵税额,申请退税前连续6个月期末留抵税额均大于零,9月所属期期末留抵税额为15000万元,2024年12月31日期末留抵税额2000万元,进项构成比例80%。乙公司2025年9月期末留抵税额与2024年12月31日期末留抵税额相比,新增加13000万元。根据政策规定,乙公司可以选择适用7号公告,向主管税务机关申请按比例退还新增加留抵税额。乙公司允许退还的留抵税额为10000×80%×60%+(15000-2000-10000)×80%×30%=5520(万元)。

  资管产品管理人需注意,在符合增值税留抵退税政策条件的次月,完成本期增值税纳税申报后,通过电子税务局或办税服务厅向主管税务机关提交《退(抵)税申请表》。增值税留抵退税申请经税务机关核准后,资管产品管理人应当在收到税务机关准予留抵退税的《税务事项通知书》的当期,以税务机关核准的允许退还的留抵税额冲减期末留抵税额,并在办理增值税纳税申报时,按照规定作进项税额转出。