于立犯诈骗罪、集资诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、拒不支付劳动报酬罪、伪造公司印章罪被告人徐敏、刘佳、刘伟、张黎犯虚开增值税专用发票罪被告人于程元犯窝藏罪一案二审刑事裁定书
发文时间:2019-11-14
来源: 黑龙江省高级人民法院
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黑龙江省高级人民法院


刑 事 裁 定 书


(2015)黑刑二终字第59号


抗诉机关(原公诉机关)黑龙江省大庆市人民检察院。


上诉人(一审被告人)于程元,曾用名姜程元,男,汉族,1994年3月12日出生于黑龙江省大庆市,高中文化,系大庆鼎泰投资集团有限公司股东,住大庆市让胡路区。现在押。


辩护人张冰,黑龙江龙广律师事务所律师。


被告人徐敏,曾用名徐英敏,女,汉族,1974年7月24日出生于黑龙江省龙江县,大专文化,系大庆鼎泰投资集团有限公司财务部长,住大庆市龙凤区。现被取保候审。


辩护人孙子见,黑龙江鸿大律师事务所律师。


被告人刘佳,女,汉族,1986年5月9日出生于黑龙江省宁安市,大专文化,系大庆市康圣石油科技有限公司出纳,住宁安市东京城镇。现被取保候审。


辩护人腾天龙,黑龙江卓玖律师事务所律师。


被告人于立,曾用名于力,女,汉族,1969年6月7日出生于黑龙江省大庆市,大专文化,系大庆鼎泰投资集团有限公司法定代表人,住大庆市让胡路区。现在押。


指定辩护人王川,黑龙江天志律师事务所律师。


被告人刘伟,男,汉族,1974年10月18日出生于黑龙江省大庆市,大专文化,系大庆市康圣石油科技有限公司经营者,住大庆市让胡路区。现被取保候审。


被告人张黎,男,汉族,1982年4月5日出生于黑龙江省大庆市,研究生文化,系大庆卓远科技有限责任公司经理,住大庆市让胡路区。现被取保候审。


黑龙江省大庆市中级人民法院审理大庆市人民检察院指控被告人于立犯诈骗罪、集资诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、拒不支付劳动报酬罪、伪造公司印章罪,被告人徐敏、刘佳、刘伟、张黎犯虚开增值税专用发票罪,被告人于程元犯窝藏罪一案,于2015年7月29日作出(2015)庆刑一初字第17号刑事判决。大庆市人民检察院对被告人徐敏、刘佳提出抗诉,被告人于程元不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员杨云、宋超出庭履行职务,被告人徐敏及其辩护人孙子见、被告人刘佳及其辩护人腾天龙、上诉人于程元及其辩护人张冰、被告人于立及其指定辩护人王川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。


一审判决认定:


一、诈骗事实


2011年,被告人于立购买鼎秦油田安全技术检测有限公司(以下简称鼎秦公司)的营业执照,将公司法定代表人变更为其兄于某四。于立又陆续购买大庆标计旅行社有限公司、大庆源助力科技开发有限公司等多家公司的营业执照,成立大庆立科信质量监督服务有限公司、恒基商务宾馆、鼎泰盛世大酒店等企业。2012年10月,于立成立鼎泰投资集团并任法定代表人,将鼎秦公司等企业纳入集团管理。于立谎称自己经营的鼎泰集团系国营企业,是大庆油田的三产单位,通过虚报注册资本、抽逃出资的方式增加注册资本额,伪造鼎秦公司与大庆油田呼伦贝尔分公司签订检测合同,获得了呼伦贝尔分公司的各类油田检测项目,以丰厚投资回报为诱饵,通过签订合作协议的方式骗取被害人富某、张某六、钟某、冯某二、李某六、吴某二、隋某、林某、刘某六、蒋某等人投资款共计145349200元,案发前返还被害人30250000元。


2012年11月至2014年1月,于立在其经营的鼎泰集团严重亏损、缺少资金的情况下,仍向被害人谎称鼎泰集团要开工一批装修工程、要购买办公用品,以收取保证金等名义,骗取黑龙江东辉建筑工程有限公司、崔某等被害人或被害单位钱款共计99937002元,案发前返还被害人18044000元。


于立将骗得的钱款用于返还个人借款、个人使用及其公司使用。


二、集资诈骗事实


2013年10月至11月,于立隐瞒其经营的鼎泰集团严重亏损,无法通过正常经营偿还债务的事实,以公司经营困难需要员工借款渡过难关为理由向员工非法集资,并承诺借款期限为一年支付30%的利息,非法集资243万元,用于偿还个人欠款及公司债务。


三、伪造公司印章事实


2012年6月,于立与富某签订《房产租买协议》,购买富某名下的金雨商城。富某的丈夫马某多次找到于立要求支付购房款,于立一直推脱。于立伪造了"大庆油田公司企管法规部"公章,加盖在伪造的大庆油田有限责任公司与大庆鼎泰投资有限公司签订的《投资分红协议书》和《特别授权》上,将原件销毁,复印件交给马某。


四、拒不支付劳动报酬事实


2014年1月14日,大庆市让胡路区人力资源和社会保障局接到盛世酒店员工刘某三等人的投诉,并于24日向鼎泰集团下达了《劳动保障监察责令改正决定书》,要求鼎泰集团1月29日前支付员工工资。于立在逃匿期间通过于程元了解到人社部门要求限期支付员工工资一事,但于立一直未出面处理此事,致使其经营的鼎泰集团及下属盛世酒店等8家单位员工的工资1321498元未按时支付。


五、虚开增值税专用发票事实


2012年5月至2013年11月,被告人于立授意被告人徐敏,徐敏通过被告人刘佳,在没有实际货物交易的情况下,以源助力公司名义向刘伟经营的大庆市康圣石油科技有限公司虚开增值税专用发票21份,税款290599.14元,向大庆达胜新技术有限公司虚开增值税专用发票52份,税款838376.21元,发票均已认证抵扣。2012年5月至2012年8月,被告人张黎在没有实际货物交易的情况下,通过自称是源助力公司的"李会计"(真实身份不详)购买了增值税专用发票23份,税款228143.36元,发票已认证抵扣。徐敏得到于立虚开增值税专用发票的授意后,在没有实际货物交易的情况下,向自己经营的大庆森昌盛化工有限公司虚开增值税专用发票2份,税款29059.83元,发票已认证抵扣。综上,于立虚开增值税专用发票税款1158035.18元,徐敏虚开增值税专用发票税款1158035.18元,刘佳虚开增值税专用发票税款1128975.35元,刘伟虚开增值税专用发票税款290599.14元,张黎虚开增值税专用发票税款228143.36元,税款均已抵扣。


六、窝藏事实


2014年1月,被告人于程元明知其母亲被告人于立被公安机关立案侦查,仍为于立租赁房屋,帮助于立躲藏,在公安机关询问时拒绝提供于立的处所信息。


被告人于立、于程元、刘佳、张黎分别于2014年4月9日、4月10日、7月23日、8月12日被公安机关抓获,徐敏于2014年7月16日被传唤至公安机关,刘伟于2014年8月29日到公安机关投案。


上述事实,有被害人富某、张某六、钟某、吴某二、隋某、林某、刘某六、蒋某、崔某等人的陈述,证人于某四、王某十四、李某五、梁某、张某二、乔某、任某、李某一、刘某九等人的证言,立案决定书、案件来源、抓获经过、发破案经过,增值税专用发票、合同、银行凭证、财务资料,户籍证明,鉴定意见,被告人于立、徐敏、刘佳、刘伟、张黎、于程元的供述等证据证实。


大庆市中级人民法院认为,被告人于立以非法占有为目的,虚构事实,诈骗数额特别巨大,其行为构成诈骗罪;隐瞒公司因严重亏损无法正常经营的真相,以高息借款的方式非法集资,数额特别巨大,其行为构成集资诈骗罪;在明知没有实际货物交易的情况下,指使下属虚开增值税专用发票,虚开税款数额较大,其行为构成虚开增值税专用发票罪;以逃匿的方式逃避支付公司员工工资,经政府有关部门责令支付仍不支付,其行为构成拒不支付劳动报酬罪;为拖延支付欠款,伪造公司印章,其行为构成伪造公司印章罪。被告人徐敏、刘佳、刘伟、张黎在明知没有实际货物交易的情况下,仍为他人虚开、介绍他人虚开或让他人为自己虚开增值税专用发票,徐敏、刘佳虚开的税款数额较大,其行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告人于程元明知于立因犯罪被公安机关调查,仍为其提供隐藏处所,帮助于立逃匿,情节严重,其行为构成窝藏罪。在虚开增值税专用发票犯罪中,于立、徐敏系共同犯罪,徐敏系受于立指使犯罪,在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,应从轻处罚。刘佳、刘伟系共同犯罪,刘佳起次要、辅助作用,系从犯,应从轻处罚。案发后刘伟主动到公安机关投案,并如实供述犯罪事实,系自首,可从轻处罚。徐敏在公安机关口头传唤后,如实供述犯罪事实,系自首,可从轻处罚。徐敏、刘佳、刘伟、张黎犯罪情节较轻,认罪、悔罪,没有再犯罪的危险,对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十二条、第二百零五条第一款、第二百七十六条之一、第二百八十条第二款、第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十条、第三百六十九条的规定,判决撤销大庆市让胡路区人民法院(2012)让刑初字第139号刑事判决中对于立的缓刑部分,认定被告人于立犯诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币五十万元,犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二十万元,犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元,犯伪造公司印章罪,判处有期徒刑六个月,与前罪伪造公司印章罪有期徒刑一年并罚,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;认定被告人于程元犯窝藏罪,判处有期徒刑三年;认定被告人徐敏犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币十万元;认定被告人刘佳犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币十万元;认定被告人刘伟犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币五万元;认定被告人张黎犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑一年二个月,缓刑二年,并处罚金人民币五万元;责令被告人于立退赔二亿零七十四万三千七百元,返还被害人;在案查封、扣押的于某二、于立、于程元名下四套房产、一台汽车的变价款,偿还相关权利人后之余款,并入本判决主文第三项执行;冻结的大庆同方电控设备有限公司在中国工商银行大庆龙南支行账户内的钱款及查封、扣押的大庆市让胡路区喇嘛甸镇宏伟村鼎泰集团生活基地(包括大棚、大棚看护房、楼房、锅炉房各1栋)、伸缩看台一套、摄影器材39项、办公用品122项变价所得款并入本判决主文第三项执行;查封的二厂生活基地仓房一座、住房一套,由查封机关依法处理。


宣判后,大庆市人民检察院以被告人徐敏、刘佳虚开增值税专用发票税款均为110余万元,均属虚开税款数额巨大或者有其他严重情节,一审判决对徐敏、刘佳量刑畸轻;徐敏、刘佳在虚开增值税专用发票犯罪中均起主要作用,一审判决认定二被告人为从犯,属适用法律不当;徐敏不符合自动投案的法定情形,不应认定为自首为理由,提出抗诉。


出庭检察员认为,一审判决对徐敏、刘佳量刑畸轻,支持大庆市人民检察院抗诉意见。一审判决认定徐敏、刘佳虚开增值税专用发票犯罪的事实清楚,证据确实充分,认定徐敏、刘佳为从犯并予以从轻处罚不当。徐敏在同于立的虚开增值税专用发票共同犯罪中起主要作用,系主犯,刘佳在同刘伟的虚开增值税专用发票共同犯罪中起主要作用,系主犯。一审判决认定徐敏系自首予以从轻处罚正确。徐敏、刘佳虚开增值税专用发票税款均达到110余万元,均属于虚开税款数额巨大,即使考虑徐敏自首,刘佳具有坦白情节,予以从轻处罚,一审判处徐敏、刘佳缓刑,均系在法定量刑幅度以下判处刑罚,属于量刑畸轻。上诉人于程元窝藏犯罪的事实清楚,证据确实充分。于程元窝藏的对象系依法可能判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪嫌疑人,且窝藏行为持续三个月,属于窝藏犯罪情节严重,于程元具有坦白情节,系在校学生,窝藏母亲,具有从宽情节,建议二审依法裁判。一审判决对于立、刘伟量刑适当,建议二审对于立、刘伟依法维持原判,一审判决对张黎量刑畸轻,建议按审判监督程序依法纠正。


上诉人于程元以有自首情节,一审量刑重,刑期计算错误为理由,提出上诉。


于程元的辩护人以于程元窝藏母亲于立,不属于情节严重,主动交代于立的处所,办案机关据此抓获于立,具有自首情节,一审量刑过重为理由,提出辩护意见。


被告人徐敏辩解系打工人员,在共同犯罪中不起决定作用。


徐敏的辩护人以徐敏在共同犯罪中系从犯,应从轻处罚;一审判决认定徐敏参与虚开增值税专用发票的数额不准确,徐敏没有参与2013年5月之后的虚开增值税专用发票犯罪,于立向徐敏借款20万元用水泥抵账,源助力公司给森昌盛公司开具的2份增值税专用发票不应认定为犯罪;徐敏有自首情节,康圣公司、达胜新技术公司均补缴税款,没有造成实际损失为理由,提出辩护意见。


被告人刘佳辩解不是主犯。


刘佳的辩护人以刘佳在共同犯罪中系从犯,达胜新技术公司已补缴税款,减轻了刘佳犯罪的社会危害性;刘佳积极缴纳罚金,有悔罪表现,正在抚育两个年幼的孩子,一审判处缓刑适当为理由,提出辩护意见。


被告人于立辩解没有让徐敏虚开增值税专用发票,也不知道虚开增值税专用发票一事。


于立的辩护人以一审判决认定的事实清楚,适用法律正确;于立因诈骗犯罪逃跑,不是为躲避支付员工工资,没有收到政府有关部门的文件材料,没有造成严重后果,对社会危害较轻;于立认罪悔罪,态度较好,请求对于立从轻、减轻处罚为理由,提出辩护意见。


经审理查明:


一、诈骗事实


(一)2011年,被告人于立购买大庆鼎秦油田安全技术检测公司(以下简称鼎秦公司),将法定代表人变更为其兄于某四。2012年9月,于立成立大庆鼎泰投资有限公司(2012年10月更名为大庆鼎泰投资集团有限公司,以下简称鼎泰公司),任法定代表人,将鼎秦公司股东变更为鼎泰公司。于立先后购买大庆标计商务旅行社有限公司(以下简称标计旅行社)、大庆源助力科技开发有限公司(以下简称源助力公司)等多家公司,成立了大庆立科信质量监督服务有限公司(以下简称立科信公司)、大庆市让胡路区恒基商务宾馆(以下简称恒基宾馆)、大庆市让胡路区鼎泰盛世大酒店(以下简称鼎泰盛世大酒店)等企业。2012年10月,于立成立大庆鼎泰投资集团(以下简称鼎泰集团),将鼎秦公司等企业纳入集团管理。于立谎称自己经营的鼎泰集团系国有企业,是大庆油田的三产单位,虚假增加注册资本额,谎称鼎泰集团实力雄厚,其子公司鼎秦公司与大庆油田呼伦贝尔分公司等公司签订了合同,获得了呼伦贝尔分公司等公司的各类油田检测项目,以丰厚投资回报为诱饵,通过签订技术服务项目合作协议的方式骗取被害人富某、张某六等人投资款合计14534.92万元(人民币,下同),案发前,返还被害人3025万元,诈骗被害人钱款合计11509.92万元。于立将骗取的钱款用于个人使用、归还欠款、返还部分被害人投资款及其公司使用。具体事实如下:


1.2011年12月至2012年6月,被告人于立向被害人富某谎称其经营的鼎秦公司与大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司等公司签订合同,获得了各类油田检测项目,以高额投资利润为诱饵,通过签订合作协议骗取富某投资款3865万元。案发前,于立返还富某1760万元,诈骗富某2105万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


被害人富某的陈述证实:2011年10月,于立说她是大庆油田公司下设三产企业负责人,手上有油田检测的活,问我是否愿意合作,按投资比例给利润。于立提供了她名下公司与大庆油田呼伦贝尔分公司等公司签订的合作协议,还有相关检测项目的预算表、计划书等资料。2011年12月至2012年6月,我和于立签订9份合作协议,投入资金4200万元,主要是用房子抵押在银行办的贷款,其中包括应得利润335万。此外,于立多次向我借钱。于立多次给我汇款4150万元左右,其中包括还我的借款、原金雨商户赔偿金和房屋租金2390万元。


富某提供的以建业公司名义与鼎秦公司签订的9份项目合作协议、大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司与鼎秦公司的《测试工程技术服务合同》(编号20120001)、《测试工程技术服务HSE合同》《运行效率测试及综合评价技术服务合同》(编号20120524),收据、银行凭证等材料证实:于立向富某提供虚假合同,与富某签订协议及收取富某3865万元的情况。


证人马某的证言证实:从2011年12月起,于立以鼎秦公司名义与我妻子富某签订多笔油田检测合同,富某投入3000余万元。


(4)证人乔某的证言证实:2009年,我认识于立,给她管理财务。2012年,于立成立私营企业鼎泰公司,任总经理和法定代表人,我是财务部副部长。鼎秦公司是鼎泰公司的子公司,于立还经营鼎泰盛世大酒店、恒基宾馆、鼎泰汽车服务队、新村前沿造型理发店、让胡路多妮妮干洗店等企业。除宾馆、酒店、理发店、干洗店有主要的业务外,鼎泰公司基本上没有发生过业务。鼎泰公司及于立名下企业主要经济来源是:于立向外面借的钱;于立以鼎秦公司名义和投资人签订技术项目合作协议,让他们投入资金;鼎泰公司要建设几个工程进行招标,还进行了办公用品招标,施工方和企业缴纳的履约能力保证金。于立名下企业没有入账的票据由我保管,我还收取于立借来的钱、于立通过签订合同从投资人处得来的钱、工程履约能力保证金和办公用品采购保证金,偿还于立借钱的利息和支付投资人利润。我按于立要求保管付款、收款的票据,于立说不能交给会计。于立让我汇款,有的是还于立的借款,有的是还以公司名义借的钱。2011年前后,富某和于立签订9份《测试工程技术服务分包合同》,投入资金3865万元。2011年11月到2013年10月,于立给富某返过钱。据我所知,鼎秦公司没有取得相关油田检测项目。


(5)乔某保管的于立与富某往来票据、合同等材料证实:富某与于立签订技术服务项目合作协议,于立曾向富某返款的情况。


(6)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:于立与富某签订9份合作协议,富某投入资金合计3865万元,于立用该款返还被害人投入资金、偿还其个人借款、于立公司使用、于立个人使用等。


(7)大庆市公安局刑事技术支队制作的鉴定文书证实:送检的合同编号为"20120001"的《测试工程技术服务合同》及《测试工程技术服务SHE合同》上盖印的"大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司合同专用章"印文与办案单位提供的相同内容样本印文不是同一印章盖印形成。


(8)中国石油海外勘探开发分公司回函证实:该公司系中国石油天然气股份有限公司下属的非法人实体,构成该公司实体的各公司均未在大庆鼎泰投资集团股份有限公司中占有股份。


(9)大庆油田有限责任公司海拉尔石油勘探开发指挥部(以下简称海拉尔指挥部)企管法规部出具的说明证实:海拉尔指挥部所属的呼伦贝尔分公司未与大庆鼎秦油田安全技术检测有限公司、大庆鼎泰投资集团有限公司签订关于节能监测及效果评价合同。呼伦贝尔分公司没有涉及节能监测及效果评价、运行效率测试及综合评价、运行效率综合评价等方面的合同。


(10)被告人于立的供述证实:我出资设立鼎泰公司,鼎泰公司下设鼎秦公司、源助力公司、标计旅行社,都是我一个人出资购买回来的,让别人当法定代表人。立科信公司、恒基商务宾馆、鼎泰汽车服务队、鼎泰盛世大酒店等都是我出资创办的。我们公司资金来源的主要途径有:我虚构鼎秦公司和油田企业有检测项目,让投资人给汇款;我个人借款有一部分,以鼎泰公司的名义借款也有一部分。这些没办法入账的票据,我都放在乔某处保管。我通过虚构海拉尔油田检测项目,签订项目分包合同的方式获取资金,主要有蒋某、钟某、林某、张某六、刘某六、富某、冯某二、吴某二、隋某等。我告诉被害人,鼎泰集团是大庆油田下设的三产单位,是国有企业,大庆油田每年给鼎泰集团一些利润很高的检测项目计划。我还告诉他们,我手头没有足够的资金,希望能与他们合伙,他们一般看在我的企业是国企,计划利润还很高,就会同意。我经营的公司不是国营企业,也不是油田的三产单位。这些公司基本上没有什么业务,鼎泰公司没有投资过什么项目,源助力公司、立科信公司除了日常采购外,没有什么业务;鼎秦公司承接了部分油田部门的消防、电力检测,结算回来的工程款100万元左右,其他个体企业都按照营业范围在经营。鼎秦公司没有油田项目检测资质。我一般是以鼎秦公司名义与被害人签订《技术服务项目合作协议》,在协议签订前后,被害人把钱汇入我公司或我个人账户。我伪造了一些《技术服务合同》,上面的发包方是大庆油田呼伦贝尔分公司,承包方是鼎秦公司,还有具体的项目名称,我还伪造一枚大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司的合同专用章,加盖在伪造的《技术服务合同》上面。我制作了一些《检测项目预算表》,列出了相应的项目名称,需要投入的金额,以及投入资金能获取的利润数额,我把这些项目预算表给被害人看,他们要投资哪个项目,就和我签相应的《技术项目合作协议》,投入相应项目的资金。鼎泰公司与中国石油海外勘探公司没有关系,我所经营的企业及个体工商户从来没有承揽大庆油田呼伦贝尔分公司的油田检测项目,鼎秦公司从来没有与呼伦贝尔分公司签订项目合作协议。公司的主要花销有:日常经营性支出,我偿还自己的陈欠和支付现有借款利息,再有就是购置房产、我所承建的工程花销、购买固定资产、支付房租、宣传活动、做广告。我公司的账目不能体现公司的收入和支出,不少票据都没有入账,大部分票据都在乔某手中管理。我在让胡路区奥林小区购买两处房产,分别在我和于程元名下。我以于程元名义买了新村851小区的房子,还在威海、山东买了两套房产,在喇嘛甸镇宏伟村建了一个生活基地。鼎泰公司举办的宣传活动有:2012年恒基酒店开业时请的中国好声音;2013年盛世酒店开业时举办油田慰问演出;2013年四五月,举办"五一七天乐"栏目;还赞助过球王争霸赛、龙舟赛等活动。我想让外面的人意识到,鼎泰集团是有实力的企业。富某提供的鼎秦公司与大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司之间签订的《测试工程技术服务合同》《测试工程技术服务HSE合同》《技术服务合同》都是我伪造的。2011年12月到2012年6月间,富某以她经营的公司名义和我签订合同,给我汇入3000多万元。这些钱主要就是返还其他人员、偿还我个人借款、公司使用、我自己使用。


2.2012年1月至8月,被告人于立向被害人张某六谎称其经营的鼎秦公司获得了大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司油田检测项目,以高额利润为诱饵,通过签订合作协议骗取张某六投资款1808.65万元。2013年7月,于立又谎称开发票需要税款,骗取张某六200万元。案发前,于立返还640万元,诈骗张某六1368.65万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


被害人张某六的陈述证实:我经营富士化工有限公司。2012年1月初,于立说她开办的鼎泰公司下属鼎秦公司同呼伦贝尔分公司签订了油井测试合同,工程预算3200余万元,鼎秦公司因为资金有限,想分包给我公司一部分,由我们出资1000万元,鼎秦公司负责干活,结算后利润均分。2012年1月,我和于立签订了技术服务分包合同,陆续给于立付款共计1000万元。2012年8月初,于立说鼎秦公司同呼伦贝尔分公司又签订一份2000多万元的技术服务合同,可以分包给我一部分,让投资808.65万元。我以富士公司名义同鼎秦公司签订了第二份合同,陆续给于立付款共计808.65万元。2013年7月,于立让给她打款200万元,说是税款开发票用,这样油公司才能给我们结账,我打到鼎秦公司200万元。合同到期后,我们找于立要钱,她总是以油公司没有结款为名推脱我。2013年3月开始,于立陆续给我们返款共计640万元。我们到呼伦贝尔分公司问合同的事,该公司说根本没和鼎秦公司签过合同,我们才知道被骗了。


张某六提供的《报案情况说明》《技术服务分包合同》,大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司与鼎秦公司《技术服务合同》,银行凭证、借款单、往来款项确认单等材料证实:于立向张某六提供虚假的鼎秦公司与呼伦贝尔分公司签订的技术服务合同,欺骗张某六与鼎秦公司签订分包合同,张某六汇款给于立、于立控制的公司2008.65万元及于立返还640万元的情况。


证人乔某的证言证实:于立代表鼎秦公司与张某六代表的富士公司签订技术服务分包合同,富士公司出资金,鼎秦公司出技术。2012年1月至9月,富士公司向鼎秦公司、于立银行卡里汇款2008.65万元。2013年3月至6月,给张某六返还640万元。张某六要算账,于立骗他说钱没有结算回来,需要缴纳税款,张某六说出税款的钱,于立让虚开一张发票。


乔某保管的于立与张某六往来票据、合同等材料证实:张某六与于立签订合同,向于立汇款及于立给张某六返款的情况。


大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:于立与张某六签订合同,张某六汇入于立银行卡、鼎秦公司账户1808.65万元,于立用该款偿还其个人借款、返还被害人、于立公司使用、于立个人使用等。2013年7月,张某六又汇入鼎秦公司200万元,于立用于偿还个人借款。


被告人于立的供述证实:我和张某六原来是同事,他是富士公司法定代表人、总经理。2012年1月,我为筹集资金找到张某六,称鼎秦公司和呼伦贝尔分公司签订了油井测试合同,让他投资1000万元,到期利润均分,我代表鼎秦公司与张某六代表的富士公司签订了技术服务分包合同。2012年8月,我对张某六说鼎秦公司与呼伦贝尔分公司签订了重点用能设备运行效率测试及综合评价项目的合同,让他出资808.65万元,到期后利润均分,又签订了技术服务分包合同。2013年7月,张某六让我结算,我说没钱开发票,油田企业不给结算,张某六给我汇来200万让我开发票。公安机关出示的鼎秦公司与大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司签订的《节能监测及效果评价》项目合同和《运行效率测试及综合评价》项目合同复印件,是我提供给张某六的,是我伪造的。我虚开一张2000多万元的服务业发票,付款方写的是呼伦贝尔分公司,收款方写的是鼎秦公司,盖有鼎秦公司的发票专用章。张某六投入的资金,我用来还其他人的钱了。


3.2012年5月至2013年6月,被告人于立向被害人钟某谎称其经营的鼎秦公司获得了大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司的油田检测项目,以高额利润为诱饵,通过签订合作协议骗取钟某投资款1117.5万元。案发前,于立返还钟某245万元,诈骗钟某872.5万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


被害人钟某的陈述证实:于立分三次诈骗我872.5万元。2012年5月,我儿媳妇说她老板于立给职工开大会,说企业效益非常好,职工可以往集团投资。我到鼎泰公司找于立,于立说鼎泰公司是大庆油田投资的国企,天然气总公司也有投资,鼎泰集团的效益非常好,大庆油田80%的检测项目都是他们公司干的。于立拿出鼎秦公司同呼伦贝尔分公司签订的合同,让我投资,鼎秦公司负责检测,结算后利润均分。我用大庆胜中盛机械设备有限公司名义同于立代表的鼎秦公司签订二份技术服务分包合同,投入519万元。我们找于立要钱,她总是以油公司没有结款为名推脱。2013年5月末,于立说鼎秦公司与呼伦贝尔分公司又签订一份油田检测合同,结款快,让我们投资,合同到期后,和以前的两份合同一起结算。2013年6月,我以个人名义同于立签订了技术服务项目合作协议,陆续付款598.5万元。2013年9月末,我们找于立要钱,于立总是说油公司正审计,等年底一起结算。后来我们对这些合同产生怀疑,2014年1月,我们找人到呼伦贝尔分公司问是否有于立说的项目,他们说根本没有同鼎秦公司发生过业务。2013年四五月,于立返给我245万元。


钟某提供的《技术服务分包合同》《技术服务项目合作协议》,呼伦贝尔分公司与鼎秦公司签订的《技术服务合同》《结算业务申请书》、收据、银行凭证等材料证实:钟某与于立的鼎秦公司签订合同及向鼎秦公司交款1117.5万元的情况。


(3)证人乔某的证言证实:2012年5月至2013年6月,于立和钟某签订3份技术项目合作协议,钟某共投入1117.5万元,我们陆续给钟某返过款。


(4)乔某保管的于立与钟某往来票据、合同证实:钟某和于立签订合同,给于立汇款及于立返款的情况。


(5)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:于立与钟某签订协议,钟某汇入鼎秦公司共计1117.5万元,于立用该款返还其他被害人、偿还其个人借款、于立公司使用、于立个人使用等。


(6)被告人于立的供述证实:我在职工大会上说过,我们公司是干油田检测项目的国企,鼓励员工亲属朋友、家人踊跃来集团投资合作,回报利润高。我公司员工把她的婆婆钟某介绍给我们,和我们谈了油田检测项目合作。2012年,我谎称鼎秦公司与呼伦贝尔分公司签订了技术服务合作协议,和钟某签订二份技术服务分包合同,钟某投入519万元。2013年6月,我又对钟某谎称鼎秦公司与呼伦贝尔分公司签订了技术服务合作协议,提供一张项目预算表,根据这份协议钟某陆续投入资金。我提供给钟某的鼎秦公司与呼伦贝尔分公司签订的合同和项目预算表是我伪造的。钟某一共投入1117.5万元,我返还245万元,现在欠872.5万元。钟某投入的钱,我用来支付工程款、购车款、个人欠款,退还其他公司保证金,以及公司日常经营和我个人的花销上了。


4.2013年6月,被告人于立向被害人冯某二谎称其经营的鼎秦公司获得了大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司的油田检测项目,以高额利润为诱饵,通过签订合作协议骗取冯某二和被害人李某六共计1865万元。案发前,于立返还冯某二230万元,诈骗冯某二、李某六1635万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


被害人冯某二的陈述证实:2005年或2006年,我通过朋友认识于立。2012年年底,于立说装修办公楼需要采购一些设备,让我缴纳投标保证金。2012年12月至2013年7月,我和妹妹冯某一,还有鸿石联公司多次向鼎泰公司缴纳投标保证金共计1200万元左右。我们找于立要钱,于立说她手上有检测的活,要把我投入的钱转到检测项目中去,我同意了。2013年9月,我们以鸿石联公司名义与于立代表的鼎秦公司签订了技术服务项目合作协议。我们投入资金,于立及其公司负责项目检测。于立返过钱,现在欠我1000万元左右。


被害人李某六的陈述证实:2013年六七月,鸿石联公司的冯某二、冯某一说鼎泰集团有一个检测项目,问我是否愿意投资,我同意了。冯某二提出鸿石联公司和鼎泰集团签订有关检测项目的主合同,我投入资金后,鸿石联公司和我个人签订《技术服务项目合作协议》。鸿石联公司和鼎泰集团签订的两份合同与我有关,我和鸿石联公司签订协议,给冯某一、于立个人卡汇款642万元。2014年3月,冯某一他们应该返我利润,我一直没有收到利润,觉得被骗了。


证人冯某一的证言证实:2012年12月,于立说他们公司要采购办公用品、家具,想把这个活给我们,需要缴纳保证金,我们交了840万元左右保证金。2013年6月初,于立说她的公司要上一些土建工程,想干要缴纳保证金,我们向鼎泰公司缴纳工程保证金500万元。2013年6月中旬,因采购办公用品一直没开标,工程保证金也没有返还,我们找于立要钱。于立说他们公司油田检测项目的合同下来了,要和我们合伙把我们投入的钱转化成油田项目检测款,我们投入的1340万元都转为油田检测项目的检测款了。李某六要和于立的公司合伙做油田检测项目,2013年6月和8月,鼎泰公司与鸿石联公司签订两份合同,鸿石联公司又与李某六分别签订相同项目的技术服务项目合作协议,李某六他们投入642万元。我们一共给鼎泰公司投入2000多万元,其中有李某六投入的642万元。


冯某二、冯某一提供的《技术服务项目合作协议》、银行凭证,李某六提供的《技术服务项目合作协议》、鸿石联公司与李某六签订的《技术服务项目合作协议》、银行交易明细等材料证实:鸿石联公司与鼎秦公司签订技术服务合作协议,鸿石联公司与李某六签订技术服务项目合作协议及冯某二、李某六给鼎泰公司、于立汇款的情况。


(5)证人乔某的证言证实:2013年6月至9月,冯某二和于立签订5份技术项目合作协议,投入1000多万元,其中有以前缴纳的保证金没有返还,转换成合同投入的资金。我们给冯某二返过钱。于立还向冯某二妹妹冯某一借款,给她还过款。


(6)乔某保管的票据和合同证实:冯某二和于立签订合同,向于立汇款及于立返款的情况。


(7)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年5月,于立向冯某二发布工程和办公用品招标信息,中标后要求冯某二投入履约保证金共计1340万元。2013年6月,于立和冯某二签订合作协议,冯某二将履约保证金作为油田项目检测款,李某六通过冯某二与于立签订油田检测项目协议,投入525万元。冯某二、李某六投入的钱主要被于立用于返还其他被害人、偿还于立个人借款、于立个人、于立公司使用等。


(8)被告人于立的供述证实:我和冯某二是多年的朋友,冯某一是冯某二的妹妹。2011年开始我向她们借钱,2013年,冯某二投过我们公司的办公用品采购项目,因为一直没干,我就和冯某二签了几份海拉尔油田检测项目的合作协议,让她把保证金转成投资油田检测项目的钱,实际上海拉尔项目也是我虚构的。冯某一的钱主要是借款,我还过一部分利息。2013年6月、8月,冯某二、冯某一带李某六和我谈过合作,想要跟我一起做油田检测项目。我没和李某六签订协议,我提出冯某二、冯某一用她们公司名义和我签订协议,资金主要由李某六投入,李某六具体投入金额我不清楚,李某六投的钱没有用在我说的油田检测项目中。冯某二、李某六投入大约1000多万元,我也返还他们一些。他们的钱被我用来返还其他人员、偿还我个人借款、公司使用、我自己使用等。


5.2013年5月,被告人于立向被害人吴某二谎称其经营的鼎秦公司获得了大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司油田检测项目,以高额利润为诱饵,通过签订合同骗取吴某二投资款510万元。案发前,于立返还吴某二50万元,诈骗吴某二460万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


被害人吴某二的陈述证实:2013年5月,于立说鼎秦公司与呼伦贝尔公司签订了油田检测开发协议,投资可以按比例分成,我投入了510万元。我让朋友邱某二、王某五代表我们和于立代表的鼎秦公司签订技术服务项目合作协议。我们不知道鼎秦公司是否和呼伦贝尔油田公司签过项目合作协议,于立返还过50万元。


吴某二提供的《技术服务项目合作协议》及银行凭证等材料证实:吴某二以王某五、邱某二名义与于立签订合同及给于立汇款510万元的情况。


证人乔某的证言证实:2013年6月、8月,王某五和邱某二分别投入资金160万元、350万元,于立分别和他们签订了《技术项目合作协议》。2013年12月,返还给王某五50万元。


乔某保管的票据和合作协议等材料证实:王某五、邱某二和于立签订合作协议,给于立汇款510万元及于立返款50万元的情况。


(5)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年5月31日,于立与吴某二签订油田检测项目合作协议,吴某二汇入鼎秦公司510万元,于立将该款主要用于返还其他被害人、偿还其个人借款、于立公司使用等。


(6)被告人于立的供述证实:我和吴某二是多年的朋友。我向吴某二借过钱,基本上还清了。我和吴某二还签订过油田检测项目的合同。他给我汇入大约800万元,我用来返还其他人员、偿还我个人借款、公司使用、我自己使用。


6.2013年8月,被告人于立向被害人隋某谎称其经营的鼎秦公司获得了特种设备检测项目,以高额利润为诱饵,通过签订合作协议,诈骗隋某投资款151.47万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


被害人隋某的证言证实:我和于立是同学。2013年8月,于立说鼎泰集团是石油管理局的三产企业,有一个特种设备检测项目,让我投资151.47万元,由鼎泰集团负责干活,结算后分给我利润30多万元。我和于立代表的鼎秦公司签订技术服务项目合作协议,汇入鼎秦公司151.47万元。


证人郑某一的证言证实:我和隋某投资过于立名下鼎秦公司的一个检测项目。隋某和鼎秦公司签订《技术项目合作协议》,投入151.47万元。这个项目一直没做,是否有这个项目我也不清楚。我们听于立说,她的企业是国企,让我们签这个协议是为了帮我们挣钱。


隋某提供的《技术服务项目合作协议》及收据等材料证实:隋某与于立签订合同及汇款151.47万元的情况。


证人乔某的证言证实:2013年8月,隋某汇入鼎秦公司账户151.47万元,于立与隋某签订了《技术项目合作协议》。


乔某保管的票据证实:隋某向于立汇款151.47万元的情况。


大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年8月,于立与隋某签订油田检测项目合作协议,隋某投入鼎秦公司151.47万元,于立主要用于返还被害人、于立公司使用等。


被告人于立的供述证实:隋某是我的同学,我和他签过油田检测合作协议,隋某向我投过资金。


7.2013年8月,被告人于立向被害人林某谎称其经营的鼎秦公司获得了大庆油田有限责任公司呼伦贝尔分公司的油田检测项目,以高额利润为诱饵,通过签订合作协议骗取林某投资款1029万元。案发前,于立返还林某100万元,诈骗林某929万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


(1)被害人林某的证言证实:我在青岛西闽实业发展有限公司工作,我丈夫蔡某是公司法定代表人、总经理。蔡某在华商书院国学班上认识了于立。2013年6月,于立说她是国企鼎泰集团公司总经理,他们集团正在呼伦贝尔分公司进行油田检测项目,利润和回报率非常高,想让蔡某来挣这笔钱。7月,于立又动员蔡某投资这个项目。8月,我和蔡某等人来到大庆,于立详细介绍了这个项目的运作,说我们只要先期垫付工程款,具体检测工作由鼎泰集团进行,我公司只等工程完工后收利润就行。于立拿出一个检测项目表,标明了每个油田检测工程的投入金额,以及回报比例和利润额,回报比例都在30%以上。于立还拿出一堆房产证,说都是她名下的,可以抵押给我们。我们决定做两个油田检测项目,每个项目投入资金都是514.5万元,总计1029万元,于立说她可以投入100万元。于立汇给我100万元,我们把1029万元打入鼎秦公司账户,我和于立代表的鼎秦公司签订两份合同。2013年年底,我们听华商学院同学蒋某说她也是和于立签订油田检测合同,投入3000余万,已经到大庆市公安局报案,随后我们联系不上于立,发现被骗。2014年2月,于程元到青岛找我,请求我先不要报案,说公安机关正在抓他母亲于立,如果于立被抓,外面很多人欠于立的钱都要不回来了,我们的损失就没法挽回了。


(2)林某提供的《技术服务项目合作协议》、银行凭证、欠据等材料证实:林某与鼎秦公司签订合同及汇款1029万元的情况。


(3)证人王某十四的证言证实:蔡某是于立国学班的同学,他向鼎泰集团公司投资过油田检测项目,于立让我给蔡某发过信息。于立说鼎泰集团公司有油田检测项目,实际上有没有我不知道。


(4)证人乔某的证言证实:2013年8月,林某和于立签订《技术项目合作协议》,投入1029万元。林某汇钱的当天,于立让给返还100万元。


(5)乔某保管的银行凭证证实:林某向于立汇款1029万元,于立返还100万元。


(6)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年8月,于立与林某签订油田检测项目合作协议,林某汇入鼎秦公司投资款1029万元,于立用于返还被害人、于立公司使用等。


(7)被告人于立的供述证实:林某的丈夫蔡某和我是国学班的同学,林某他们来大庆时,我们也签订了油田检测项目合同,他们投入资金1029万元,我返还给她一部分。林某的钱主要是返还其他人员、偿还我个人借款,公司和我自己使用等。


8.2013年9月至11月,被告人于立向被害人刘某六谎称其经营的公司系国企,可以与刘某六合作做油田检测项目,以高额利润为诱饵,通过签订合作协议,诈骗刘某六投资款168.3万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


被害人刘某六的陈述证实:2012年四五月,于立租用我的商服作为鼎泰集团公司的办公室。2013年9月,于立找我说,他们是公家的企业,有国家级的检测资质,她手中有不少检测的活,让我投钱,她负责检测,项目做成后,按我投资的比例给利润,还拿出一张项目检测预算表。我选了一个特种设备检测,和于立代表的鼎秦公司签订技术服务项目合作协议,投入168.3万元。我不知道于立收到钱后是怎么用的,我没有收到相应的利润。


刘某六提供的《技术服务项目合作协议》、银行凭证、收据等材料证实:刘某六与鼎秦公司签订合同及汇款168.3万元的情况。


(3)证人乔某的证言证实:2013年9月,于立与刘某六签订《技术项目合作协议》,刘某六汇入鼎秦公司168.3万元。


(4)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年9月,于立与刘某六签订油田检测项目合作协议,刘某六汇入鼎秦公司168.3万元投资款,于立主要用于返还被害人、偿还于立个人借款等。


(5)被告人于立的供述证实:我在刘某六处租过房子。后来我找刘某六谈合作,跟她签过油田检测项目合同协议,刘某六投入过资金。


9.2013年9月至10月,被告人于立向被害人蒋某谎称其经营的公司系国企,有油田检测项目,以高额利润为诱饵,通过签订合作协议,诈骗蒋某投资款3820万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


被害人蒋某的陈述证实:我是东莞立诚电子有限公司总经理,我丈夫叶某是法定代表人。我和于立是华商书院国学班同学,于立说她是大庆鼎秦集团总经理。2013年9月,于立说油田行业利润在30%左右,让我投资赚钱,拿一张检测项目预算表给我看。我和叶某决定到大庆考察,于立找理由进行推辞。2013年10月9日晚,于立反复多次通过电话和微信联系我,说情况很紧急,她手里有一个油田检测项目急需资金,如果第二天早上给她打过去1800万元,第二天下午就能给我打回来。我出于对于立说过任职的企业是大庆油田下属大型国企的信任,在10月10日汇给鼎秦公司1800万元。于立没有按约返钱,说退款需要和鼎泰集团法务处签一份文件。我派公司财务人员赵某三和黄某一带着我公司公章和法定代表人名章到大庆,于立说目前只能退回1500万,又劝我作为第三方介绍人投资这个油田检测项目,我被迫答应,让赵某三和黄某一在合同上盖章。10月18日,于立说又有两个新的委托检测项目,已让王某十四给我发邮件,王某十四给我发来一份《检测项目预算表》,还有《技术服务项目合作协议补充协议》。于立说如果日后我觉得项目有风险,可以把合同中途转包给第二家,随时可以撤出资金,我就相信了。10月21日至11月1日,我向于立指定的鼎秦公司汇款2020万元,至此,总计汇款3820万元。11月8日,叶某等人到大庆鼎泰集团实地考察,发现鼎泰公司并非国有企业,而且没有油田检测资质,各项合同也存在较多疑点等情况,叶某当即要求退出检测项目并要求退款,于立答应退款,但一直以各种理由推脱。后我向公安机关报案,于立总计诈骗我公司3820万元。


蒋某提供的《技术服务项目合作协议》、手机短信记录、银行凭证等材料证实:蒋某与于立经营的鼎秦公司签订合同及汇款3820万元的情况。蒋某提供的与于立、王某十四微信记录,于立给蒋某发送的材料证实:蒋某向于立汇款3820万元及要求退款,于立多次推脱的情况。


公安机关调取的银行凭证、账户明细等材料证实:蒋某以东莞立诚公司名义汇款给于立经营的鼎秦公司3820万元及该款去向的情况。


大庆油田有限责任公司海拉尔石油勘探开发指挥部企管法规部出具的说明证实:海拉尔指挥部所属的呼伦贝尔分公司未与大庆鼎秦油田安全技术检测有限公司、大庆鼎泰投资集团有限公司、东莞立诚电子有限公司签订关于节能监测及效果评价合同。


大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年10月,于立与蒋某签订油田检测项目合作协议,蒋某汇入鼎秦公司3820万元投资款,于立用于返还被害人、偿还于立个人借款、于立公司使用等。


证人叶某的证言证实:2013年9月,我妻子蒋某说她在华商学院的同学于立是大庆油田的一个老总,她的企业是国企,有一些同大庆油田的检测项目。于立提出让我们到大庆考察,我们准备去时,于立又找理由推脱。蒋某说于立的检测项目要我们垫资1800万元,并说当天还给我们。我们筹了1800万汇给于立提供的账户,但于立一直没有退回来。于立说他们单位董事会不同意退,让我们去签一份合同再退钱,我们派财务部赵某三和黄某一到大庆签合同。签合同后也没退钱,于立承诺的利润特别高,还说如果不愿意做可以转给别人做。我妻子想继续做这些项目,陆续给于立公司汇了2020万元。2013年11月,我们来到大庆,发现于立提供的鼎泰集团跟大庆油田单位签署的合同非常不正规,就决定不做这些项目,要求于立退钱。于立答应第二天退钱,但没有退,又答应11月25日给退钱也没有退,并以各种理由推脱,我们就报案了。


(7)证人黄某一、赵某三的书面证言证实:2013年10月11日,蒋某派我们带着公章和叶某的名章到大庆去追回1800万元欠款。第二天上午见到于立,她说退款需要签一份协议。签协议后,我们在返回东莞的路上询问王某十四是否办退款的事,她说财务已出去办了,我们到达深圳后核实未收到退款。


(8)证人贺某的书面证言证实:2013年11月8日,我和叶某等人在鼎秦公司同于立、于立助理王某十四等人会面,就之前发生的付款及准备签署的合同条款进行谈判,于立及法务部工作人员提及鼎秦公司与呼伦贝尔分公司已签署检测业务合同。我看到合同大约十多页,没有加盖骑缝章,没有逐页小签,最后一页加盖了呼伦贝尔分公司的章,还有负责人的签名,也有鼎秦公司的章和于立的签名或盖章,我们提出复印,于立及其同事以公司有规定为由坚决反对,合同随即被收回。


(9)证人王某十四的证言证实:我做过于立的秘书,于立和蒋某是国学班同学。于立说鼎泰集团公司有油田检测项目,让我和蒋某联系过。于立让我给蒋某发过文字信息,她告诉我要发的内容,我打出后经于立认可给蒋某发过去。我还按于立指示给蒋某发过《检测项目预算表》。


(10)证人乔某的证言证实:于立和蒋某谈业务,鼎秦公司与东莞立诚公司合作开发海拉尔油田检测项目,我们集团出技术和服务,东莞立诚公司出钱,结算后两家按照约定分配利润,东莞立诚公司汇入我公司共3820万元。这些钱按照于立的指示用来还给其他公司、偿还个人欠款等。


(11)乔某保管的于立和蒋某往来票据、合同证实:蒋某和于立签订合同及汇款3820万元的情况。


(12)证人吕某的证言证实:2013年10月,我在鼎泰公司法律事务部做兼职法律顾问。鼎泰公司与东莞立诚公司签订过技术服务项目合作协议,主要内容是双方合作为呼伦贝尔分公司做节能检测项目。同年11月8日,东莞立诚公司的叶某带人来找于立谈合同的事,提出要看鼎泰集团同呼伦贝尔分公司签订的合同,于立让我找鞠某取合同给他们看,并拒绝对方复印的要求。后来于立说要解除同立诚公司的协议,让我草拟一份解除的协议,发给蒋某。


(13)证人鞠某的证言证实:我是鼎泰集团公司行政办公室科员,主要负责档案管理。2013年11月,吕某找我要过合同,在我手里取合同我都要经过于立同意。


(14)被告人于立的供述证实:我和蒋某是华商书院国学班同学。2013年10月10日至2013年11月1日,蒋某一共给鼎秦公司汇款3820万元。我在国学班自我介绍说鼎泰公司是油田企业的三产单位,我是负责人,我们公司和油田企业合作,主要经营项目是做油田检测。刚开始是我借蒋某的钱,我答应过几天就还给她。后来,我没钱还给她,蒋某的人来找我要钱,我就虚构了鼎秦公司与大庆油田呼伦贝尔分公司签订过油田"节能检测及效果评价"项目,骗取了蒋某的信任,把蒋某借给我的钱转变成她投入项目的资金。我还让蒋某派来的人和鼎秦公司签订了《技术服务项目合作协议》。后期,我又找到蒋某让她继续往海拉尔油田检测项目中投入资金,蒋某又给鼎秦公司投入资金2020万元。我告诉她这钱用于我预算表中"运行效率测试综合评价"项目和"运行效率综合评价"项目。鼎秦公司与大庆油田呼伦贝尔分公司从来没签订过油田"节能检测及效果评价"项目的技术服务合同,是我虚构的,为了骗取蒋某的信任。2013年11月,叶某带人到我们公司考察蒋某投入资金的海拉尔油田检测项目,提出要看鼎秦公司和大庆油田呼伦贝尔分公司签订的技术项目合同,这份合同是我事先伪造的,交给公司的档案员鞠某让她保管,等着叶某来考察,具体是谁去取的我想不起来了。我伪造的技术项目合同让我销毁了,我没同意给叶某他们复印。蒋某的钱大部分还款用了。


(二)2012年11月至2014年1月,被告人于立在其经营的鼎泰集团严重亏损、缺少资金的情况下,谎称鼎泰集团将要开工一批工程、要购买办公用品、需要资金提高营业额,以收取保证金等名义,骗取被害人钱款合计9993.7002万元,案发前返还被害人1804.4万元,诈骗被害人钱款合计8189.3002万元。于立将诈骗赃款用于返还个人借款、个人使用及其公司使用。具体事实如下:


1.2012年11月,被告人于立谎称其经营的鼎泰集团将开工鼎泰盛世大酒店装修等工程,以交纳保证金名义骗取被害单位黑龙江东辉建筑工程有限公司5650万元。案发前,于立返还东辉公司900万元,诈骗东辉公司4750万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


(1)证人韩某一的证言证实:我是东辉公司副总经理。2012年11月,我公司投标了鼎泰集团的四个工程项目,于立要求交纳工程保证金,我公司交了5650万元保证金。按照约定,中标通知书下发一个月内,返还保证金的90%,但只返给我们900万元。于立说鼎泰集团是中石油的企业,钱都打入到北京总部了,得过一段时间给我们,后又说资金紧张没有钱,一直没有给我们。鼎泰集团没有召开正式的招投标会,后来知道鼎泰集团招投标活动没有到相关部门备案。于立案发以后,于程元多次找我,让我先别去公安机关,说他在协调关系,如果协调成功,于立没事了,就能找钱先还给我们。


(2)东辉公司提供的工程招标信息、中标通知书、交工程保证金的票据、合同等材料证实:于立发布大庆鼎泰集团办公楼装修工程、盛世酒店(客房)装修工程、俱乐部装修工程、国际会展中心装修工程、生活基地扩建装修工程信息,邀请东辉公司投标,东辉公司缴纳保证金5650万元,于立退还900万元,鼎泰集团出具4750万元的还款计划等情况。


(3)证人乔某的证言证实:鼎泰公司要建设六个工程,有鼎泰集团办公楼装修工程、盛世酒店客房装修工程、鼎泰集团俱乐部装修工程、鼎泰国际会展中心装修工程、生活基地扩建装修工程、鼎泰国际会展中心装修工程。我不知道这些工程是否进行招投标,很多单位缴纳过履约能力保证金,于立说怎么用,我们就按她的要求办,有的保证金没有退还,让于立用在别的地方了。东辉公司为承建鼎泰公司要建的工程,缴纳保证金5650万元,返还900万元,余下4750万元没有返还,让于立用在其他地方了。


(4)证人刘某十的证言证实:我是鼎泰公司法律事务部负责人。东辉公司一共参与了鼎泰办公楼工程(金雨商场)、盛世酒店客房工程、鼎泰会展中心装修工程、生活基地二期工程四个工程的招标,中标前三个工程。四个项目都缴纳了保证金,共4750万元,不清楚保证金返还和使用情况。


(5)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2012年11月,于立发布工程招标信息,韩某一参与投标,中标后,韩某一以东辉公司名义汇入鼎秦公司、鼎泰集团公司共计5650万元,于立用于返还被害人、偿还其个人借款、于立个人使用、于立公司使用等。


(6)被告人于立的供述证实:我经营企业的主要经济来源之一是,我们公司承接了部分工程,部分施工企业为了证明实力向我们缴纳履约保证金,这些保证金有的没有返还,有的只返还一部分,主要有东辉建筑公司等。我们公司还有部分办公用品采购项目,也是通过招标的方式取得,有的保证金没有返还,有的虽然是中标了,但项目一直没有做起来,所缴纳的保证金只返还了部分,其余的让我用了。东辉公司投标的工程有鼎泰办公楼工程(原金雨商场)、盛世酒店(客房)工程、鼎泰会展中心装修工程、生活基地(宏伟村)二期工程,中标三个工程。四个项目缴纳了4750万元的履约能力保证金。东辉公司投标的工程只有鼎泰办公楼工程开工,就是一些拆迁的工作,其他的都没有开工。中标的工程没有进行下去,是因为我没有钱。东辉公司的保证金让我用在了别的地方,主要就是公司经营、偿还我个人借款或公司名义的借款等方面,我没钱还给他们。


2.2012年11月,被告人于立向被害人崔某谎称其经营的鼎泰公司将要开工鼎泰俱乐部装修等工程,以交纳保证金名义骗取崔某3494.2002万元。案发前,于立返还崔某784.4万元,诈骗崔某2709.8002万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


(1)被害人崔某的陈述证实:2012年,于立租用我的房子(鼎泰盛世大酒店),我们认识。2012年11月,于立说她的鼎泰公司是大庆油田的三产单位,是国企,现在鼎泰公司要帮大庆油田上马几个工程,正在进行招投标。于立拿出一个表格,上面详细列出了六个工程项目及工程需要缴纳的保证金。我用广西建筑集团第二建筑工程有限公司的资质参与了招投标环节,交了620万元保证金要投标盛世酒店客房工程。2013年1月,于立说他们公司的上层领导不同意这种分项目的招投标,想要参与招投标,就要六个项目都投标,我说没有这么多钱,于立让我借钱,过一个月左右就能把保证金退回来。于立介绍了新发小额贷款公司的张某三,我用女儿吴某一名下房子抵押在新发公司借款2400万元,鼎泰公司做担保,借的钱直接以保证金名义汇到鼎泰公司。2013年5月,于立提出参与竞标的东辉公司缴纳了4000多万元保证金,要保证能中标我还要缴纳1000多万元保证金,我又交保证金474.2万元。保证金的钱没有返回来,于立支付我利息784.4万元,我从来没有参与过于立所说的工程。


(2)崔某提供的大庆鼎泰集团投标邀请函、银行对账单、借款合同等材料证实:于立邀请崔某参加工程投标,崔某交纳保证金的情况,其中崔某以吴某一名义向新发小额贷款公司贷款2400万元,以吴某一名下房产作为抵押,鼎泰公司提供保证,该款全额汇入鼎泰公司。


(3)证人赵某四的证言证实:我是大庆市新发小额贷款有限公司主管合同审查的法律顾问。2013年1月,孟某以吴某一名义办理一笔2400万元贷款,用吴某一的房产抵押,鼎泰公司作为保证人,应孟某的要求,2400万元贷款打入鼎泰公司账户,业务是总经理张某三经手办理的。这笔贷款没有偿还本金,支付了160余万元利息。张某三说吴某一的钱用于招投标了。


(4)证人刘某十的证言证实:崔某找来三家公司资质投标了六个项目,保证金是否返还不清楚。


(5)证人乔某的证言证实:崔某汇来的钱,有借给于立的,也有崔某交来的工程保证金,我们还向崔某租用一个房子。后来因我们不返保证金,崔某的钱都转换成借款了。于立共向崔某支付利息784.4万元。


(6)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2012年11月,于立发布工程招标信息,崔某中标后,汇入鼎秦公司、鼎泰公司共计34942002元,于立用于返还被害人、偿还于立个人借款、于立个人使用、于立公司使用等。


(7)被告人于立的供述证实:崔某拿来广西建筑集团第一、第二、第三建筑工程有限公司的资质,投标我们发布招投标信息的所有工程,都交保证金了,都没有中标,交了能有3400万元,返还了一部分。其中崔某有一笔钱是从小额贷款公司借的,我返还她的钱是让她付利息用的。她交的钱我用于公司经营、偿还我个人和公司名义的借款等。


3.2013年5月至7月,被告人于立谎称其经营的鼎泰公司将要开工鼎泰国际会展中心消防工程等工程,以交纳保证金名义诈骗吉林省富锦建设工程有限公司320万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


(1)证人彭某的证言证实:我是吉林富锦建设公司业务经理。2013年5月,我通过朋友认识鼎泰公司法律部门主管刘某十,她说鼎泰公司有很多工程,鼎泰公司是实力雄厚的国有企业,不少施工单位为了参加鼎泰公司的工程,缴纳了施工保证金,交保证金越多中标希望越大。刘某十把鼎泰公司办公楼消防系统施工工程和鼎泰国际会展中心消防系统施工工程的信息发给我们,让我们提供相关资质证明。6月,刘某十告诉我们汇款80万作为履约能力保证金,7月,又让汇款240万作为履约能力保证金。8月,我找刘某十和于立说,我们不接他们公司的工程了,要求退回保证金。刘某十和于立先是说半个月就能退款,实际上一直不给退。2013年8月10日,刘某十告诉我们中标鼎泰国际会展中心、鼎泰集团办公楼的消防系统工程,进场和签约时间都待定。可一直没有进场施工,向于立和刘某十要钱也不还,觉得被骗了。


(2)吉林省富锦建设工程有限公司提供的《消防系统施工工程招标信息》(鼎泰集团办公楼消防系统施工工程、鼎泰国际会展中心消防系统施工工程)《消防系统工程施工合同》、银行凭证、收据等材料证实:富锦公司投标鼎泰集团工程及交纳保证金320万元的情况。


(3)证人刘某十的证言证实:2013年四五月,于立让我负责鼎泰公司的工程招投标。彭某和富锦公司的人想干鼎泰国际会展中心和鼎泰集团办公楼消防工程,我表示需要提供相关资质条件进行招投标,需要缴纳工程保证金80万元,彭某他们缴纳了80万元。不久,于立说让富锦公司再提供两家公司的资质,缴纳相应的保证金,可以保证中标,我通知了他们。彭某他们又投入保证金240万元,送来了两家公司的资质。于立说富锦公司中标了鼎泰国际会展中心和鼎泰集团办公楼消防工程。鼎泰公司没有和富锦公司签订工程协议书,一直没有通知他们进场施工,保证金也没有退。


(4)证人乔某的证言证实:2013年6月、8月,富锦公司为承建鼎泰公司的工程,缴纳工程保证金320万元,没有返还。


(5)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年5月,于立发布工程招标信息,彭某中标后以吉林富锦公司名义汇入鼎泰公司320万元。于立用于偿还个人借款、于立个人使用、于立公司使用等。


(6)被告人于立的供述证实:2013年6月,经我公司法律事务部刘某十介绍,吉林富锦建设公司承建了俱乐部的消防工程。在他们施工过程中,我们又向他们招标鼎泰国际会展中心和鼎泰集团办公楼的消防工程。富锦公司拿来三家公司的资质,交了三家公司保证金320万元,富锦公司的主要联系人是彭某。我决定富锦公司中标后,让企管法规部刘某十通知对方,没有签订合同。鼎泰国际会展中心和鼎泰集团办公楼的消防工程有图纸、有规划,没有具体开工。富锦公司投入的320万元,我用在我需要用钱的地方了,还其他公司保证金、购买房产和自己花销等用了。


4.2013年5月,被告人于立隐瞒没有能力建设鼎泰俱乐部的事实,以交纳鼎泰俱乐部空调工程、灯光音响工程保证金名义骗取被害人宋某6万元,骗取被害人陈某四8.5万元,诈骗钱款合计14.5万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


(1)被害人陈某四的陈述证实:我是大庆市萨尔图区声工场演出器材租赁服务部法定代表人。鼎泰公司在让胡路做一个俱乐部的工程,于程元让我们做音响、灯光安装的预算,我们初步预算85万元,于程元要收10%的保证金。2013年5月,我们向鼎泰公司交了8.5万元工程保证金。鼎泰公司一直没有开标,我们找于程元要钱,他说不用进行招投标了,工程给我们干,签合同后预付50%工程款,保证金也会返还。鼎泰公司没有返还保证金,于程元表示他手头没钱,没法还给我们。


(2)陈某四提供的银行凭证证实:声工场演出器材租赁服务部向鼎泰集团公司汇款8.5万元的情况。


(3)证人李某七的证言证实:我是哈尔滨科力制冷空调安装工程有限公司经理,我丈夫宋某是法定代表人。2013年5月,宋某通过朋友认识牟某,她介绍我公司到鼎泰集团干东方秀典俱乐部的空调工程,按鼎泰公司要求交了6万元保证金。2013年11月,鼎泰集团让我们全额垫资干这个工程,我们不想干了,想要把工程保证金要回来,可找不到鼎泰集团相关人员一直没要回来。宋某说他和鼎泰公司签的合同让牟某拿走了。后来牟某告诉我们,鼎泰公司被公安机关调查了,我们投入的钱她会帮我们报案。


(4)证人牟某的证言证实:2013年四五月,于立提出要给俱乐部工程安装空调系统,我介绍了科力制冷公司的宋某。于立初步决定可以用科力公司,宋某做的工程预算是60万元,于立告诉我按10%收工程保证金,还需提供相关资质和主要业绩。我告诉了宋某,他向鼎泰公司缴纳6万元保证金。因俱乐部项目一直不上空调工程,宋某找我想把保证金要回去,于立说手头没钱,提出签一份施工合同,于立和宋某签了合同。科力公司没有做成空调工程,保证金没有返还。


(5)证人乔某的证言证实:2013年5月至7月,于立以采购物资的名义让单位或个人缴纳履约保证金,有些保证金退了,有些没退。这些物资采购项目都是计划,没有一个做成的,保证金让于立用在别的地方了,没有返还。哈尔滨的空调公司交过保证金6万元,大庆萨尔图声工场交过保证金8.5万元,没有返还。


(6)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年5月,于立发布工程招标信息,陈某四、李某七中标后,投入工程履约保证金,陈某四汇入鼎泰公司8.5万元,李某七汇入鼎泰公司6万元。


(7)被告人于程元的供述证实:2013年四五月,我的朋友张某五想要干让胡路区俱乐部舞台、音响工程,他的预算上体现出声工场演出器材租赁服务部给我们做音响和灯光。声工场老板找我谈这个事,我问母亲于立这些设备怎么买,于立提出需要按工程预算10%缴纳工程履约能力保证金,他们就交了8.5万元保证金。声工场没有进行该项目,鼎泰公司也没有返还保证金。


(8)被告人于立的供述证实:大庆萨尔图区声工场演出器材租赁服务部法定代表人陈某四给我们俱乐部工程交过音响、电器项目的工程保证金,他们没有进场施工。哈尔滨科力制冷空调安装工程有限公司法定代表人李某七交过中央空调项目的工程保证金,没有进场施工。乔某有他们给我汇款的票据。他们交的保证金没有返还,用在我需要用钱的地方了,主要是公司经营,偿还我以个人或公司名义的借款等。


5.2013年7月,被告人于立谎称其经营的鼎泰公司要采购家具,以交纳投标保证金名义,诈骗被害单位大庆中拓办公家具制品有限公司270万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


(1)被害人邢某二的陈述证实:我是大庆中拓办公家具制品有限公司法定代表人。2013年7月,于某五说鼎泰集团要建设五星级宾馆,需要采购900万元家具,他们建宾馆是上面拨款,资金应该是充足的,告诉我再找有资质的两家公司,一起参加投标,每个公司要交90万元保证金。我又找了两家有资质的公司,在2013年7月缴了270万元保证金。鼎泰集团书记主持召开了招投标会议,也是形式上的,实质上没有什么内容。中标十多天,鼎泰公司一直不采购家具,也不返还保证金。我多次找于某五退还保证金,于某五带我见于立,于立说有个东方秀典的俱乐部工程,可以把我的保证金变成投资,等俱乐部建起来,给我股份。我不同意,签承诺书退出这个五星级酒店招标,把中标通知书还给了法规部。乔某给开了三张转账支票返还三家公司的保证金,我到银行发现都是空头支票。我就找于立,于立说她没钱了,以后多次找于立,总是以各种理由推脱。


(2)邢某二提供的收据、转账支票等材料证实:中拓公司向鼎泰公司交纳投标保证金90万元,鼎泰集团公司开具转账支票退款给中拓公司等三家公司各90万元,被银行退回支票的情况。


(3)证人于某五的证言证实:我是鼎泰公司物资采购部部长。2013年六七月,于立说鼎泰公司陆续要上一些工程,还要新弄一个办公楼,需要采购家具,供应商得根据他们想要干的项目,缴纳总预算30%的保证金,还要进行招投标。我找了中拓公司的邢某二,他表示要干这个活,找来另外两家公司的资质送到鼎泰公司。具体的招投标环节是于立和邢某二谈的,邢某二缴纳了三家公司的保证金270万元,他中标了,保证金没有返还。


证人乔某的证言证实:邢某二等人投入盛世酒店工程物资采购270万元,没有返还。


(5)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年7月,于立向邢某二发布采购办公用品招标信息,中标后邢某二汇入鼎泰公司270万元,于立用于偿还个人借款、于立公司使用等。


(6)被告人于立的供述证实:根据我公司招投标的规定,采购办公用品的招投标需要三家公司竞标,有的公司为保证中标,就拿着三家公司资质来的。办公用品供应商中标后,鼎泰公司从来没有向他们采购办公用品,因为工程没有完工。中标单位的钱一般都没有返还,让我用在别的地方了。中拓公司法定代表人邢某二拿来三家公司的资质,交了采购办公用品的保证金270万元。保证金没有返还,也没有从邢某二处采购办公用品。


6.2013年6月,被告人于立谎称其经营的鼎泰公司要采购家具,以交纳投标保证金名义骗取被害单位百佳佰商店等三家企业30万元。案发前,于立返还20万元,诈骗百佳佰商店经营人顾某10万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


(1)被害人顾某的陈述证实:我经营百佳佰商店。2013年6月末,几个人到我公司看办公家具,说是国企鼎泰集团的,他们建生活基地要购置一大批办公家具,让我投标。我找到让胡路区金佰商店、大庆市宏毅飞科技有限公司说了这件事。2013年7月,我们三家公司各交10万元保证金。7月15日,鼎泰集团在恒基宾馆召开招标会,办公家具采购这个项目由宏毅飞公司中标。按约定没中标应退还保证金,但鼎泰集团一直拖着不给,我多次要钱,他们都推脱。我跟于立说明此事,于立同意退还两家的20万元保证金。2013年年底,宏毅飞公司老板谭某找我说不想做这笔买卖,要采购的办公家具一直也不落实,感觉交的保证金是被骗了,让我承担责任。我赔给谭某10万元,谭某把中标通知书给了我,说以后这笔买卖还做的话,让我拿这个中标通知书和鼎泰集团继续交易。


(2)顾某提供的中标通知书证实:鼎泰集团通知宏毅飞科技公司为生活基地扩建装修工程的物资采购中标人。


(3)证人于某五的证言证实:让胡路百佳佰商店拿来三家公司资质,交过采购保证金30万元,返还了20万元。


(4)证人乔某的证言证实:顾某等人投入生活基地扩建装修工程30万元,返还了20万元。


(5)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年7月,于立向顾某发布采购办公用品招标信息,顾某中标后缴纳履约保证金30万元,于立用于公司使用等。


(6)被告人于立的供述证实:顾某拿来三家公司的资质,交了30万元保证金,返还了20万元。我没有从顾某处采购办公用品。顾某的钱用在我需要用钱的地方了,主要是公司经营、偿还我以个人或公司名义借款等。


7.2013年6月,于立谎称其经营的鼎泰公司要采购家具,以交纳投标保证金名义骗取被害人隋某、郑某一150万元。案发前,于立返还100万元。2014年1月,于立谎称其经营的标计旅行社需要增加业务额度,骗取隋某65万元。于立诈骗隋某、郑某一合计115万元。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


(1)被害人隋某的陈述证实:2013年6月,于立说鼎泰集团对办公用品进行招标,让我们竞标,并说这个活基本上就是给我们了。郑某一说得以公司名义参与竞标,交50万元投标保证金。2013年7月,我用大庆中控电子有限公司名义给于立指定账户打入保证金50万元。于立通知中标了,我们找于立签正式合同,她总以各种理由推脱,也没有还50万元。2014年1月3日,郑某一说于立的鼎泰集团下面标计旅行社任务没有完成,于立想向我借钱以订旅游的名义打入到标计旅行社,一周后就还,郑某一用我的信用卡给标计旅行社透支划走65万元,这笔钱也没有还我。


(2)被害人郑某一的陈述证实:2013年六七月,于立说他们公司要把办公楼搬到金雨商城,需要采购一些办公用品,我找到隋某合伙做这个生意。于立告诉我们找三家企业形成投标竞争的形式,最后中标的肯定是我们找的企业。我们就找来韩某二等三个朋友,又找来三家资质交给鼎泰公司法律事务部,各交了50万元保证金。最后中标的是大庆中控公司,于立给我们下了中标通知书,返了100万元保证金。于立公司没有向中控公司采购过办公用品,中标后一直没有签过合同,于立也没有向我采购过办公用品。2014年1月3日,于立说标计旅行社的任务没有完成,向我们借钱完成业绩额度,我就用隋某的信用卡给刷了65万元。


(3)证人乔某的证言证实:韩某二等三人投入办公楼装修工程物资采购一共是150万元,返还100万元。2014年1月3日,郑某一带着隋某的卡来标计旅行社,我在POS机上分两次刷了隋某的卡,合计65万元。根据我的记录,这些钱用于发放集团员工工资、还于立欠款等,这笔钱没有还给隋某。乔某提供的记账记录证实65万元的去向。


(4)隋某工商银行信用卡交易明细证实:2014年1月3日,隋某银行卡在标计旅行社刷卡交易两次,合计65万元。


(5)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:2013年7月,于立向隋某发布采购办公用品招标信息,隋某中标后,缴纳履约保证金50万元,于立用于偿还个人借款。


(6)被告人于立的供述证实:隋某、郑某一拿来三家公司的资质投资办公楼采购项目,每家投资50万元,一共150万元,返还了100万元,我没有从隋某处采购办公用品。钱用在公司经营、偿还我以个人或公司名义借款等。2014年1月3日,我跟隋某说,标计旅行社的计划没完成,需要用他的信用卡刷一下增加点业绩,一个星期就还给他,我告诉乔某去刷的卡,一共刷了65万元,我没有还给隋某。


综上,于立采取投资油田检测项目、招标工程、采购办公用品等手段,共骗取被害人245286202元,案发前返还48294000元,诈骗钱款合计196992202元。2014年4月9日,于立被公安机关抓获。


案发后,公安机关查封、扣押于立购买的房产、车辆、鼎泰公司及下属公司的办公用品和办公器材等物品,冻结鼎泰公司汇给大庆同方电控设备有限公司的100万元。


上述事实,另有下列经庭审举证、质证的证据证实:


(1)公安机关制作的受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过、发破案经过证实本案案发情况及于立被抓获情况。


(2)鼎泰集团、鼎泰公司、鼎秦公司等企业的工商档案资料证实:于立名下公司及于立实际控制的公司相关情况,及于立采取虚假出资手段增加公司注册资本的情况。


(3)大庆市让胡路区人民法院刑事判决书证实:2012年4月6日,于立因犯伪造公司印章罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年。


(4)公安机关调取的于立户籍证明、大庆油田产品质量监督检验所出具的情况说明证实:于立的自然情况,以及于立系大庆油田产品质量监督检验所职工,因违反劳动纪律停发工资及奖金等情况。


(5)大庆石油管理技术监督中心审计监察部出具的说明等材料证实:大庆油田鼎泰安全评价有限公司组建于2003年8月,隶属于技术监督中心。2010年12月前该公司已进行工商注销登记、税务注销登记。


(6)证人乔某的证言证实:于立取得的资金用于其个人花销,于程元的花销,于立还欠款本息,鼎泰公司及于立名下企业日常运营、员工工资、福利等,返还投资人利润,支付工程费用,支付房租,宣传费用,送礼费用。于立在威海、青岛都购买有房产,在大庆也买过房产,大约花1000万元。于立外债很多,每个月都还款。除恒基宾馆和盛世酒店,每个月员工工资约50万元,每年员工福利约100万元,公司买车约700万元。恒基宾馆装修和采购花了约1000万元,盛世酒店装修和采购花了约1000万元,鼎泰公司基地建设花了约500-600万元,俱乐部工程花了约500万元,鼎泰公司两处办公楼装修花了几十万元,宣传支出约


1000万元,租办公楼花了300万元,支付赔偿金997万元,租奥林、银亿办公楼用了140万元,租恒基宾馆、盛世酒店、俱乐部等租金800万元左右。


(7)证人于某四的证言证实:于立是我妹妹,我是鼎秦公司法定代表人。鼎泰公司下属有鼎秦公司、标计旅行社、源助力公司等企业。除了标计旅行社、恒基宾馆、盛世大酒店外,其他企业都和鼎泰集团公司一起办公。鼎秦公司与大庆油田没有任何关系,我从不参与鼎秦公司的经营,于立负责管理。我没有听说2013年鼎泰公司及下属企业同大庆油田海拉尔分公司有过业务。2012年10月恒基宾馆开业,装修、家具和电器等投入达到开业条件一共花2000多万元,我需要钱就找于立要。2013年宾馆营业额900多万元,扣除各项开支是亏损。我经手用于恒基宾馆装修的费用大约1800万元,主要是于立给的钱,我不知道于立的钱从哪来的。鼎泰公司多次举办过演出宣传活动。


(8)证人刘某四的证言证实:2012年1月,于立找我到鼎泰集团任书记。于立名下的鼎泰公司等所有企业都不是国企。鼎泰公司从来没有与油田企业签订过油田检测项目的协议。鼎秦公司曾做过一些油田检测项目,都是和个人做的,鼎秦公司从来没有和大庆油田呼伦贝尔分公司签订过合作协议。于立公司没有什么具体项目,资金往来比较大,可钱都不是通过正常业务取得的。我知道的是于立通过收取投标保证金、工程保证金等方式获取资金。于立等人宣称鼎泰公司要采购办公用品、装修办公楼等,让投标人缴纳投标保证金,没有返还,所谓的办公用品采购、办公楼项目也没有做过。于立公司都是于立一个人管理,钱的进出基本上是乔某具体办理的。于立在开会时提到集团和海拉尔油田有油田检测项目。


(9)证人刘某九、李某五、梁某、李某一、司某、姜某一等人的证言证实:上述人员均在鼎泰集团或其下属企业做财务工作。鼎泰集团有时通过员工个人银行账户进行转账或提现,大多数下属企业没有业务,下属企业用钱就向鼎泰公司借款。


(10)证人杨某一的证言证实:于立让我当鼎秦公司的经理。我就是出去联系活,于立组织人干,公司没有别的员工。鼎秦公司有消防设施安全检测的资质,我联系过几十万元的工程活。鼎秦公司与呼伦贝尔分公司没签订过节能检测及效果评价项目的技术服务合同或其他合同。


(11)证人王某十二的证言证实:我是鼎泰公司下属的长白山矿泉水厂名义上的经理。于立找我合作长白山矿泉水项目,让我委托吉林三江长白山矿泉水厂试产了价值16万元的矿泉水,印上鼎泰集团标志,基本都在鼎泰集团及下属公司内部消化了。鼎泰公司是私营企业,办公楼、盛世酒店、恒基宾馆的楼都是租的,有一些车辆。


(12)证人王某十的证言证实:2012年10月,我到鼎泰公司工作。长白山水厂基本没什么业务,王某十二把标注鼎泰集团的矿泉水运来后,除公司自用外,于立让我们把水送到相关企业。于立说,收到水的企业要给出具相关收据,等以后鼎泰公司的上层领导会给我们报销,我感觉于立是为了扩大鼎泰公司的影响。鼎泰公司下设的各家企业都处于亏损状态。于立开会时,总是说鼎泰公司的主要经济来源是鼎秦公司的相关油田检测项目,都是鼎泰公司后面的大公司给的。我和鞠某、王某十四随于立外出,认识了蒋某、蔡某。我听鞠某说,蔡某和于立合伙做过海拉尔油田检测项目,钱是乔某收的。


(13)证人王某十一的证言证实:我是吉林省三江长白山饮品有限公司经理。2012年11月,于立说他们大庆油田企业想从我公司采购订制矿泉水,签订了两份合同。我公司提供长白山矿泉水,标注鼎泰集团监制和大庆油田内供给字样,这个项目由王某十二负责。我公司供货价值30余万元的矿泉水,鼎泰集团欠货款14万余元。


(14)证人霍某的证言证实:我是鼎泰盛世大酒店副总经理,主要管理后厨。酒店年度是亏损的,现还拖欠职工工资。酒店的资金由集团负责调拨。


(15)证人臧某的证言证实:我是鼎泰汽车服务车队经理。车队没有财务,收入上缴集团,需要资金由集团拨款,一直都是亏损。据我了解,盛世大酒店、恒基宾馆、标计旅行社也都亏损。


(16)证人何某的证言证实:我是鼎泰公司传媒公司名义上的经理。2012年年底,于立找我说鼎泰集团成立长白山矿泉水厂,让我们给拍宣传片。后来鼎泰集团有宣传、摄像、照相方面的业务,也找我们来做,包括2013年5月的五一七天乐节目,我们也做了很多工作。2013年6月,于立说集团下属有意成立一个传媒公司,由我提供技术和人手,鼎泰集团提供场地和设备,双方合作,我同意了。但鼎泰集团没有到工商部门注册公司,10月才购置部分设备。


(17)证人刘某一、王某二、卜某、赵某一、陈某三等人的证言证实:上述人员给于立经营或控制的企业进行工程施工及于立给付、拖欠工程款的相关情况。


(18)证人常某、赵某二、王某十三、邢某一等人的证言证实:于立经营或控制的企业租用办公场所的相关情况。


(19)证人陈某二、胡某、张某三、郑某二、王某四、王某八、郭某、朱某、于某三、孙某一、赵某五等人的证言证实:于立以个人名义及公司名义向个人、小额贷款公司借款、还款及购买房产等情况。


(20)证人张某二、王某一、陈某一等人的证言证实:鼎泰集团组织过多次文艺演出,有好声音、五一七天乐、龙舟比赛等活动,以及鼎泰集团支付相关费用的情况。


(21)鼎泰公司等企业签订的宣传广告发布合同、设计合同、施工合同、购销合同、租赁合同、付款凭证等材料证实:鼎泰公司等企业发布广告,举办各种演出活动,租用经营场所,对经营场所、生活基地进行设计、施工、装修,购买物品等相关情况及费用支出情况。


(22)大庆市公安局刑事技术支队制作的鉴定文书及从乔某U盘中提取打印的文件证实:公安机关对乔某保管的联想笔记本电脑和6个U盘进行鉴定,提取出当中的文件。文件中有于立同他人的经济往来表格、鼎秦公司与东莞立诚公司签订的《技术服务项目合作协议》电子版、检测项目预算表电子版、收取工程保证金明细等资料。


(23)大庆隆利司法鉴定所、大庆隆利会计师事务所出具的司法鉴定报告证实:对鼎泰集团2012年、2013年的总账、明细账、记账凭证、原始凭证数据进行整理表明,2012年10月1日至2013年12月31日,于立个人向集团投入123717515.88元用于集团运营管理和支出。截至2013年底,租金、宣传、装修、工程等大额支出合计119757891.4元,其余款项为管理费用等支出。集团及下属单位营业收入合计26009055.14元,利润-47835150.51元。于立成立鼎泰集团前有鼎秦公司、源助力公司、标计旅行社、立科信公司四家公司,四家公司2011年利润为-249247.66元。2012年1月至10月,于立投入集团3443908.60元用于开业前运营,包括购买车辆等费用。


(24)大庆隆利司法鉴定所出具的司法鉴定报告证实:于立名下公司及其控制的公司、企业资金来源、资金使用等财务情况。


(25)公安机关查封、扣押、冻结涉案资产等材料证实:公安机关查封了于立购买的房产、车辆、办公用品等,及其他债权人对房产、车辆享有优先受偿权的情况。


二、集资诈骗事实


2013年10月至12月,于立隐瞒其经营的鼎泰集团严重亏损的事实,以公司经营困难需要借款渡过难关为由,高息向员工非法集资,并意图通过员工向他人非法集资,共向70余人非法集资243万元,用于偿还个人欠款、以公司名义借款、公司经营等。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


1.证人乔某的证言证实:2013年10月,于立、徐敏、任某、牟某等人开过会后,徐敏等人就分别通知鼎泰集团的各个部门说要集资,内容大致是公司运行出现问题,没有资金,每名员工出资借给公司,一年以后按照3分利息返还。后来员工集资不积极,于立就说不参与集资就自动离职。集资的钱都交给我了,这些钱用来还于立借款、于立个人使用及公司使用了。


证人臧某的证言证实:于立召集员工开会,向员工借款。借款前,于立找到我和副经理杨某二、邵某,说单位有困难,组织大伙给单位集资,给3分利息。我不知道鼎泰公司借款干什么用。我借给鼎泰集团2万元,借期一年,本金和利息都没有给付。


证人刘某四的证言证实:2013年12月,于立说集团财务状况不太好,要求全体员工集资渡过难关,集资的钱在一年后返还,付3分利息,我没有参与集资。于立说过集团员工的朋友可以参与集资,按同样利率支付利息。


4.证人刘某八的证言证实:2012年4月,于立找我主持标计旅行社工作,任经理。2013年12月,于立要求集团的员工集资,理由是目前集团财务状况不太好,集资款一年后返还,给3分利付息。我交了1万元,财务部门出了借据。


5.证人姜某一的证言证实:我在鼎泰集团任过出纳。2013年11月初一天,于立到财务室说公司资金紧张,想向财务部门员工借款,给3分利息,让和其他员工说借钱的事,我集资了1万元。一个星期后,于立召开职工大会,内容是向员工借钱的事。


6.证人汤某、刘某十二、王某十五、邵某、王某六等人的证言证实:2013年11月,于立召开各部门经理大会,提出公司资金周转困难,要员工借款给公司帮助公司渡过难关。各部门经理按照于立的要求向员工传达,如果不集资就会被开除,上述人员借给公司数额不等的借款。公司给出具了借据,承诺借款一年,给3分利息,并提供了盖有大庆鼎泰投资集团有限公司财务专用章的借据,证实借款金额、借款期限、利息等情况。


7.乔某提供的于立集资借据证实:于立向70余人集资的数额。借据上写明期限一年,给付3分利息的情况。


8.被告人于立的供述证实:2013年10月份,我找到徐敏、任某、牟某等各部门的领导,跟他们说公司经营有困难,需要用钱,如果员工能够借钱给企业,企业出具借条,约定一年以后还款,利息是30%,我还让他们找各自部门员工传达下去。集资的钱都交给乔某了,主要用于公司经营。


三、伪造公司印章事实


2012年6月,于立与富某签订《房产租买协议》,于立以"以租代买"的形式购买富某名下的金雨商城,富某的丈夫马某多次找到于立要求支付购房款,于立一直推脱。为拖延还款,于立伪造"大庆油田有限责任公司企管法规部"公章,加盖在伪造的大庆油田有限责任公司与鼎泰公司签订的《投资分红协议书》和《特别授权》上,将《投资分红协议书》和《特别授权》复印件交给马某。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


公安机关制作的《受案登记表》《抓获经过》《发破案经过》证实:大庆油田有关部门向公安机关报案及公安机关破获案件的情况。


2.大庆油田有限责任公司纪委《报案材料》、大庆油田有限责任公司企管法规部说明及提供的《投资分红协议书》《特别授权》复印件等材料证实:马某向大庆油田有限责任公司举报于立伪造与大庆油田企管法规部签订《投资分红协议书》和《特别授权》,大庆油田相关部门经调查发现,两份文件上加盖的"大庆油田有限责任公司企管法规部"公章均系伪造,向公安机关报案。


证人李某二的证言证实:我在大庆油田有限责任公司纪委监察部工作,受纪委领导委托,向公安机关反映情况。2013年8月16日,马某向大庆油田领导举报,鼎泰公司法定代表人于立在与马某的经济往来中,向马某提供了鼎泰公司和大庆油田企管法规部签订的《投资分红协议书》《特别授权》。经大庆油田调查,《投资分红协议书》上的副总经理签名,两份文件上的大庆油田有限责任公司企管法规部公章均系伪造。


4.证人马某的证言证实:2012年6月,我通过妻子富某认识于立。于立说鼎泰公司及下属的公司是大庆油田的第三产业,是国企。于立说想买我的金雨商城作为鼎泰集团办公楼,这栋商城房产证和土地证都是富某的名,实际是我经营。我和于立商谈通过以租代买的方式购买。2012年6月30日,于立以鼎秦公司名义与富某签订《房屋租买合同》。我要在2013年8月30日还贷款,找于立催款,于立总是推脱,于立给我看过大庆油田有限责任公司企管法规部给她的《特别授权书》《投资分红协议书》,意思是她有钱,得等油公司拨款给她,她才能把钱还我,我复印了这两份文书。2013年8月23日,我找大庆油田领导,说想让油公司把钱还给我。对方说《特别授权书》和《投资分红协议书》都是假的。后来大庆油田纪委把案件转交给公安局。于立承认私刻大庆油田公章,在2013年10月分两笔付给富某430万元。由于于立没有付购房款,金雨商城没有办理过户手续。


5.马某提供的《房产租买合同》《房权证》等材料证实:于立以鼎秦公司名义与富某签订合同,于立买断金雨商城,先以承租方式使用房产,年租金为购买总价的40%。


6.被告人于立的供述证实:2012年,我与马某的妻子富某签订房屋租买合同,2013年1月1日生效。2013年七八月,马某有一笔用该房屋抵押的贷款8月末到期,向我要钱。由于我公司这个时间资金也很紧张,我让一个做假证的人伪造一枚"大庆油田有限责任公司企管法规部"的印章,盖在我伪造的《投资分红协议》和《特别授权》上,又伪造了大庆油田副总经理签名。我将《投资分红协议》和《特别授权》的复印件给了马某,目的是让他相信我正与大庆油田做生意,有能力还他欠款,原件让我销毁了。


四、拒不支付劳动报酬事实


2014年1月14日,大庆市让胡路区人力资源和社会保障局接到鼎泰盛世大酒店多名员工关于拖欠工资的投诉后,于1月24日向鼎泰集团下达《劳动保障监察责令改正决定书》,要求鼎泰集团1月29日前支付员工工资。2014年1月9日,于立因涉嫌诈骗犯罪在于程元的帮助下逃匿直至4月9日被抓获,于立在逃匿期间通过于程元了解到政府有关部门要求其限期支付员工工资,但于立一直未出面处理,致使其经营的鼎泰集团及下属鼎泰盛世大酒店等八家单位员工工资1321498元未按时支付。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


1.大庆市公安局龙南分局制作的《受案登记表》《移送案件通知书》《案件来源》《立案决定书》证实:于立拒不支付劳动报酬案系由大庆市让胡路区人力资源和社会保障局于2014年8月5日移送至大庆市公安局龙南分局,龙南分局于同年9月22日立案,9月23日将案件移交大庆市公安局。


2.大庆市让胡路区人力资源和社会保障局制作的《关于鼎泰投资集团有限公司涉嫌拒不支付劳动报酬的调查报告》《投诉接待登记表》《劳动保障监察责令改正决定书》《劳动保障监察行政处罚事先告知书》等材料证实:2014年1月14日,鼎泰盛世大酒店多名员工到让胡路区人力资源和社会保障局投诉被拖欠工资,经调查,鼎泰集团拖欠8家企业员工工资130余万元。让胡路区人力资源和社会保障局责令大庆鼎泰投资集团有限公司于2014年1月29日前支付拖欠的工资。


3.大庆市让胡路区人力资源和社会保障局调取的大庆鼎泰集团人事部《工资欠据》证实:于立经营的鼎泰盛世酒店未支付员工工资的情况。


4.证人乔某、刘某九、李某五、张某四、曹某、刘某三、霍某、刘某五、王某七、万某、秦某、刘某七、赫某、陈某五、姜某二、钱某、包某、王某九、王某三、张某一、黄某二、陈某六、孙某二、石某、姚某、李某三、周某、代某、刘某十一、丁某、刘某二等人的证言证实:上述人员在大庆鼎泰集团及其下属企业工作过,于立欠发数额不等工资的情况。并证实鼎泰盛世大酒店部分员工到社保局、信访办等部门反映拖欠工资的事,要求给予解决。


5.证人任某的证言证实:我在鼎泰公司先后任人事部部长、副总经理,负责员工工资。鼎泰集团下设鼎泰盛世大酒店、恒基商务宾馆、鼎泰汽车服务队、标计商务旅行社、鼎泰水厂、长白山水厂、俱乐部和"投资机关"。上述公司所有员工的工资都是由于立签字后才能发放。"机关"由我负责制作工资表,其他部门由人事部负责制作,最后我汇总工资表,找于立签字,然后由财务把钱打入员工工资卡内。盛世酒店的员工自2013年10月就没有按时发放工资,员工没拿到工资,到让胡路区劳动局上访,于立在2013年12月16日让人事部给盛世大酒店员工出具了工资欠据,约定2014年1月15日结清工资。2014年1月9日下午,我们单位就联系不到于立了,一直拖欠盛世酒店员工的工资。盛世大酒店的员工到让胡路区劳动局上访,让胡路区劳动局将一张责令改正决定书送达给我,写明我们单位欠多少员工的工资数额,以及限期整改日期。我和于程元说了这件事,我们还一起去了一趟劳动局。鼎泰公司一共200多名员工,欠薪统计表上记载一共欠薪130余万元。公安机关制作的辨认笔录证实任某从12张照片中辨认出于立。


6.大庆鼎泰投资集团有限公司提供的《欠薪统计表》等材料证实:于立经营的企业欠发员工工资情况。


7.被告人于程元的供述证实:鼎泰公司的法定代表人是于立,于立还经营恒基商务宾馆、鼎泰盛世大酒店等企业。于立在2014年1月9日逃跑。1月末,鼎泰公司的人力资源部长任某跟我说,大庆市让胡路区人力资源和社会保障局找于立没找到,就给任某一张责令改正决定书,让公司限期支付拖欠盛世大酒店员工工资,写明了限期改正的日期。后来任某说人力资源和社会保障局要对我们公司进行罚款,我和任某一起去过让胡路区人力资源和社会保障局。我通过QQ将责令改正决定书和要罚款的事告诉了于立,她说这个事情先放一放,让我到人力资源和社会保障局去拖一拖。我不知道拖欠多少工资。


8.被告人于立的供述证实:我是鼎泰公司法定代表人,鼎泰公司下设大庆市标计商务旅行社、源助力公司、鼎秦公司。我还经营鼎泰盛世大酒店、恒基商务宾馆、鼎泰集团传媒公司、鼎泰集团俱乐部、鼎泰集团长白山水厂、大庆市鼎泰机关汽车服务队,这几家公司所有员工的工资都是在鼎泰公司领取。2013年10月开始,我所经营的公司已经不能正常给员工发工资了,我不知道拖欠的工资是多少,单位的人事部门有记载,我让人事部门给盛世大酒店员工出具了工资欠条。2014年1月9日,我因涉嫌诈骗逃跑。1月末,于程元告诉说让胡路区人力资源和社会保障局找我,让我支付拖欠的员工工资,但怕因诈骗的事警察抓我,我不敢出面。我逃跑时,我觉得还是有能力还清拖欠鼎泰盛世大酒店员工的工资,现在我没有能力偿还拖欠公司员工的工资。


五、虚开增值税专用发票事实


(一)2012年5月至2012年10月,被告人徐敏在被告人于立授意下,在没有实际货物交易的情况下,用大庆源助力科技开发有限公司(以下简称源助力公司)名义通过被告人刘佳向被告人刘伟经营的大庆市康圣石油科技有限公司(以下简称康圣公司)虚开增值税专用发票21份,价税合计2000004.5元,其中税款290599.14元,税款已抵扣。


(二)2012年11月,被告人徐敏在得到被告人于立用源助力公司名义虚开增值税专用发票的授意后,在没有实际货物交易的情况下,向自己经营的大庆森昌盛化工有限公司(以下简称森昌盛公司)虚开增值税专用发票2份,价税合计200000元,其中税款29059.83元,税款已抵扣。


(三)2012年11月至2013年11月,被告人徐敏在于立授意下,在没有实际货物交易的情况下,以源助力公司名义通过被告人刘佳向大庆达胜新技术有限公司(以下简称达胜新技术公司)虚开增值税专用发票52份,价税合计5770000元,税款838376.21元,税款已抵扣。


(四)2012年5月至2012年8月,被告人张黎在没有实际货物交易的情况下,通过自称是源助力公司的"李会计"(真实身份不详)为自己经营的大庆卓远科技有限责任公司(以下简称卓远公司)虚开增值税专用发票23份,价税合计1570162.51元,其中税款228143.36元,税款已抵扣。


综上,于立虚开增值税专用发票税款1158035.18元;徐敏虚开增值税专用发票税款1158035.18元;刘佳虚开增值税专用发票税款1128975.35元;刘伟虚开增值税专用发票税款290599.14元;张黎虚开增值税专用发票税款228143.36元。徐敏于2014年7月16日被传唤至大庆市公安局;刘佳于2014年7月23日被公安机关抓获;刘伟于2014年8月29日到公安机关投案;张黎于2014年8月12日被公安机关抓获。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


公安机关制作的《抓获经过》《发破案经过》证实:公安机关在侦查中,发现鼎泰集团及下属源助力公司有虚开增值税专用发票犯罪嫌疑。2014年7月16日,办案人员找到徐敏核实情况,徐敏供述其伙同于立以源助力公司的名义,为自己经营的森昌盛公司虚开增值税专用发票2张,通过刘佳向其他公司虚开增值税专用发票的犯罪事实。2014年7月23日,公安机关在大庆市将康圣公司出纳刘佳抓获。8月29日,康圣公司总经理刘伟到公安机关投案。8月12日,公安机关在大庆市将卓远公司总经理张黎抓获。


2.证人乔某的证言证实:源助力公司的增值税专用发票是徐敏让会计李某一开的,李某一找我盖发票专用章,说是于立让做账用。于立知道开增值税销项发票的事,因为徐敏都会和她汇报。2013年11月20日,刘某九拿回来6万元,说是源助力公司卖增值税专用发票的钱,于立让交给我。刘某九说徐敏让她和李某一一起去新村取6万元,李某一带着一些发票给了拿钱的人。我入账备注写的是卖发票钱,这个电子账给于立看了。根据我的记载,这笔钱给于立还借款用了。


3.证人李某一的证言证实:2012年2月至2014年1月,我担任源助力公司会计,源助力公司一直是于立管理。我不清楚源助力公司是否有实际业务。徐敏或于立有时让我往一些单位开销项发票,于立让我开出的增值税发票都交给乔某,徐敏让我开的发票基本都交给刘佳。开给康圣公司和达胜新技术公司的发票都是徐敏让我开的,交给了刘佳。有一次,徐敏让我和刘某九去送发票,让刘某九收钱拿回来给乔某。我把发票交给刘佳,她给我一个装钱的袋子,我给刘某九了。我按徐敏或于立的要求开发票后,找乔某盖章。


4.证人刘某九的证言证实:我在鼎泰公司工作过。2013年10月或11月的一天下午,徐敏让我和李某一去新村取钱,一名女子给李某一拿了6万元钱,李某一给她一包发票。李某一将钱给我,我又给了乔某。李某一是从源助力公司开的增值税专用发票,因为于立名下的企业只有源助力公司能开具增值税专用发票。公安机关出示照片上的刘佳,就是给李某一钱的人。


5.证人夏某的证言证实:我是森昌盛公司的股东,我妻子徐敏是经营人,负责做账、报税。


6.证人于某一的证言证实:2003年左右,我的朋友刘伟用我的名字注册了康圣公司。我是法定代表人,但没有出资,没有参与过公司的经营。


7.证人李某八的证言证实:2010年至2012年底,我在康圣公司做兼职会计。公司的实际经营人是刘伟,出纳是刘佳。源助力公司与康圣公司是否有业务往来我不清楚,到国税局报税一般由刘佳负责,我做账时,好像看到过源助力公司与康圣公司的财务凭证。


8.证人邱某一的证言证实:我是达胜新技术公司实际经营人。达胜新技术公司和源助力公司没有业务往来。我公司会计康某说可以联系到增值税专用发票来平账,我同意了。她怎么联系的我不清楚,她拿来了源助力公司开给我公司的增值税专用发票。经我同意后,这些发票都抵扣税款了。


9.证人祁某的证言证实:卓远公司法定代表人雇用我做兼职会计,经理张黎。平时业务上都是张黎找我联系。公司把财务票据包括发票给我送来,我负责做账和做凭证,每个月报税。公安机关调取的源助力公司给卓远公司开具的23张增值税专用发票,是张黎或其他人交给我的,我都拿到税务机关认证抵扣了。


10.证人牟某的证言证实:源助力公司是于立办的,她让我顶名当法定代表人,源助力公司没有办过业务。


11.企业法人营业执照等工商资料证实:源助力公司、卓远公司、康圣公司、森昌盛公司的相关情况。


12.源助力公司开出增值税专用发票统计表,源助力公司开给达胜新技术公司、康圣公司、卓远公司、森昌盛公司的增值税专用发票、销货清单等材料证实:于立、徐敏、刘佳、刘伟、张黎虚开增值税专用发票份额、税款等情况。


13.卓远公司、康圣公司、森昌盛公司财务资料证实:卓远公司接收源助力公司开具的23份增值税专用发票,康圣公司接收源助力公司开具的21份增值税专用发票,森昌盛公司接收源助力公司开具的2份增值税专用发票。


14.大庆市高新技术产业开发区国家税务局、大庆市让胡路区国家税务局、大庆市红岗区国家税务局出具的证明证实:涉案增值税专用发票进行认证和抵扣税款的情况。


交通银行电子缴税付款凭证、税收缴款书证实:达胜新技术公司补缴税款796918.87元,并缴纳了滞纳金。


16.大庆市国家税务局稽查局税务行政处罚决定书、税务行政处罚事项告知书、税务处理决定书、冻结存款通知书、中国建设银行回单等材料证实:卓远公司因虚开增值税专用发票一事被大庆市国家税务局稽查局行政处罚,卓远公司已补缴增值税46926.36元,交纳罚款46926.36元和滞纳金14523.71元。税务机关冻结卓远公司银行存款45万元。


存款凭条、徐敏银行卡明细等材料证实:刘佳因购买增值税专用发票向徐敏支付开票费,徐敏取款交给于立的情况。


18.公安机关制作的辨认笔录及照片证实:2014年4月17日,徐敏从10张照片中辨认出购买增值税专用发票的刘佳。


19.公安机关调取的《常住人口基本信息》证实被告人刘伟、刘佳、张黎的自然情况。


20.被告人于立的供述和辩解证实:我购买源助力公司营业执照,将法定代表人变更为牟某,实际经营人是我。公司采购过什么我想不起来了,向卓远、康圣等公司出具的增值税专用发票我也不知道怎么回事。公司人员开具和接受增值税专用发票入账的时候应该是告诉我了,但具体怎么说的记不清了。我和徐敏之间没有债务关系,我没有用水泥给徐敏顶账。


21.被告人徐敏的供述证实:我在鼎泰公司担任过财务部长,我还经营森昌盛公司。2012年10月,于立说源助力公司账上的增值税进项多,可以卖一些增值税销项发票,按价税合计的4%-5.5%收取费用。我找到刘佳问她是否需要增值税专用发票,刘佳表示需要,我告诉于立有人买销项发票,于立同意了。我通过刘佳,给康圣公司和达胜新技术公司虚开过增值税专用发票。源助力公司可以向外虚开增值税销项发票时,我就先请示于立,等她同意并约定了当次收取的扣点数额后,我再联系刘佳来购买发票,具体开发票都是刘佳和我下属的会计李某一操作的,李某一把发票开好后直接交给刘佳,开了多少发票记不清了。刘佳一般是向我的建行卡里汇款,偶尔也给现金,这些钱都交给于立或乔某了。公安机关调取的刘佳汇到我的建行卡的六笔钱就是买发票的钱。2013年11月,我让刘某九和李某一找刘佳取过一次卖发票的钱,让刘某九把钱直接交给乔某了。


22.被告人刘佳的供述证实:2007年7月至2013年3月,我在康圣公司做出纳。2012年5月,徐敏问我能否联系一些企业购买销项增值税发票。康圣公司需要增值税专用发票,我就找徐敏给康圣公司分四次共计虚开21张增值税专用发票。2012年11月,我问达胜新技术公司会计是否需要购买增值税专用发票,会计问过老板后说要购买,我就联系徐敏,分五六次让徐敏给达胜新技术公司虚开52张增值税专用发票。公安机关出示的源助力公司给康圣公司开具的21张增值税专用发票、源助力公司给达胜新技术公司开具的52张增值税专用发票就是通过徐敏虚开的。我从徐敏处购买发票大部分是按照价税合计的4.5%,也有价税合计6%购买的。我有时给徐敏现金,有时给她银行卡汇款,徐敏给我送过发票,她还让李某一给我送过发票。我按刘伟的指示,把康圣公司购买的增值税专用发票都抵扣了。公安机关查证的我给徐敏建行卡内现金存款都是买发票的钱,我转入徐敏建行卡的钱也是买发票的钱。


23.被告人刘伟的供述证实:我是康圣公司总经理、实际经营人。康圣公司法定代表人于某一不参与经营,也没有出资。我负责公司的全面工作。因为我公司的进项少,我就想购买一些增值税专用发票用于抵扣税款。2012年四五月份,我问出纳刘佳能否联系购买一些增值税专用发票,她答应了。过了十多天,她说找到源助力公司可以开增值税专用发票,价格是票面价税合计的5%或6%,我同意了。我让刘佳联系开发票,分三四次开出大约20张增值税专用发票。我让刘佳到税务机关认证抵扣,认证后让刘佳把发票交给会计入账。刘佳说是找鼎泰集团财务部长徐敏办的,买发票一共花了10万元左右。公安机关出示的21张增值税专用发票就是从源助力公司虚开的。


24.被告人张黎的供述证实:我是卓远公司总经理、实际经营人。2012年三四月,我认识了自称是大庆源助力公司的"李会计",她说源助力公司的电子产品价格便宜。我想从源助力公司购买扫描仪、多功能一体机等电子产品,"李会计"让我先交定金,公司才能进货,我要求先把增值税专用发票开出来。同年5月底或6月初的一天,我交给"李会计"3万元定金,她给我十多张源助力公司开给卓远公司的增值税专用发票,金额100万元左右。同年8月末或9月初的一天,"李会计"给我七八张增值税专用发票,金额50万左右。两次发票加起来20多张,价税合计157万元左右,我把这些发票交给会计祁某让她入账。后来我公司和源助力公司的生意没有做成,我没有付剩余的货款。我让祁某把这些增值税专用发票到国税局认证抵扣了。我不认识于立、徐敏、乔某、李某一。我被抓后,我公司主动向大庆市国税稽查局承认逃漏税款的行为,接受了稽查局的处罚。


六、窝藏事实


2014年1月,被告人于程元明知其母亲于立因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查,仍为于立租赁房屋,购买电脑等用于两人联系,帮助于立藏匿达三个月。2014年4月9日,于程元被公安机关传唤到案。


上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:


1.证人杨某三的证言证实:2014年1月15日,两个年轻男子要租我位于让胡路区银亿阳光城小区的房子。名叫李某四的男子和我签了一年的租房合同,另一名男子和我谈租房的事,交给我2.4万元租金。


2.证人李某四的证言证实:2014年1月15日,我朋友于程元说要用我的名义租房,我就和他一起去租房。于程元和房主谈了租房的事,让我签的合同。我不知道于程元租房子给谁住。


3.公安机关从杨某三处调取的《房屋租赁合同》证实:于程元以李某四名义租用了杨某三的房屋,租期一年,租金2.4万元。


4.公安机关制作的辨认笔录及照片证实:2014年8月13日,杨某三在九张照片中辨认出于程元是和李某四一同租房子的人。


5.公安机关制作的《抓获经过》证实:在审查于立涉嫌合同诈骗案中,发现于程元涉嫌职务侵占犯罪,于2014年4月9日传唤于程元。在讯问过程中,发现于程元对于立的相关问题及去向多次回避和躲闪。公安机关派员对于程元住处进行搜查,在于程元住处发现一部三星牌手机,经核实,该手机为于程元专门用来上网和于立联系的手机。于程元供述了其帮助于立租赁房屋藏匿的犯罪事实。


6.被告人于立的供述证实:2014年1月9日,公安机关正式传唤我以后,我给于程元打电话让他到把我送到以前给工程师租的房子。我住了二三天,于程元又给我在让胡路区银亿阳光城B区租了房子,还给我买了电脑、小灵通,我住在这个房子近三个月的时间。2014年4月10日凌晨,我在这个住处被公安机关抓获。于程元知道我因涉嫌经济犯罪被公安机关通缉。我在银亿阳光城居住期间,通过小灵通、QQ和于程元联系,没与其他人联系过。


7.上诉人于程元的供述证实:2014年1月9日,我母亲于立说公安局找她,她感觉事情不好,让我开车送她离开单位后,她打出租车走了。当天18时许,于立打电话让我送她到公司以前租的公寓。我给于立买了洗漱用品、方面便等食品。过了两天,我和于立认为这里不安全,需要再租一处房子。我用李某四的名义租了让胡路区银亿阳光城的房子,付了一年租金。我开车把于立送到租的房子里,给她买了一些吃的和日常用品,为联系买了两部小灵通,后丢了一部。我买了一部联想牌笔记本电脑,又买一张上网卡放到电脑里,把电脑给了于立,注册两个新QQ号,用于我和于立联系。我到租房处看过于立二三次,给她送过1000元钱。于立让我到广州找蒋某,到青岛找林某,安抚她们,让她们撤案或先别报案,说会把钱还上,我照做了。


本院认为,被告人于立以非法占有为目的,谎称其经营的公司取得了多项油田检测项目,以高额利润为诱饵,欺骗被害人投资;谎称其经营的公司要招标工程、采购办公用品、提高营业额,欺骗被害人缴纳履约保证金等,骗取钱款数额特别巨大,构成诈骗罪;于立隐瞒其经营的公司严重亏损无法正常经营的真相,以高息借款的方式非法集资,数额特别巨大,构成集资诈骗罪;于立在没有真实货物交易的情况下,授意被告人徐敏虚开增值税专用发票,虚开税款数额较大,构成虚开增值税专用发票罪;于立以逃匿的方式逃避支付员工工资,经政府有关部门责令支付仍不支付,构成拒不支付劳动报酬罪;于立为拖延支付合同约定的款项,伪造公司印章,构成伪造公司印章罪。被告人徐敏明知没有真实货物交易,在于立授意下联系刘佳为他人虚开增值税专用发票,又为自己经营的公司虚开增值税专用发票,虚开税款数额较大,构成虚开增值税专用发票罪。被告人刘佳明知没有真实货物交易,通过徐敏为康圣公司、达胜新技术公司虚开增值税专用发票,虚开税款数额较大,构成虚开增值税专用发票罪。被告人刘伟明知没有真实货物交易,让刘佳联系为自己经营的康圣公司虚开增值税专用发票,构成虚开增值税专用发票罪。被告人张黎明知没有真实货物交易,为自己经营的卓远公司虚开增值税专用发票,构成虚开增值税专用发票罪。被告人于程元明知于立因涉嫌犯罪被公安机关调查,为于立提供隐藏处所,帮助于立逃匿,情节严重,构成窝藏罪。于立一人犯数罪,在缓刑考验期间内犯新罪,应撤销缓刑,数罪并罚。徐敏经公安机关传唤到案,供述主要犯罪事实,系自首,可予从轻处罚。刘伟主动到公安机关投案,如实供述犯罪事实,系自首,可予从轻处罚。在虚开增值税专用发票犯罪中,于立、徐敏系共同犯罪,在犯罪中均起主要作用,均系主犯;刘伟、刘佳系共同犯罪,在犯罪中均起主要作用,均系主犯。大庆市人民检察院认为徐敏不构成自首的抗诉意见,不予采纳,出庭检察员及徐敏辩护人认为徐敏构成自首的意见,予以采纳。大庆市人民检察院认为徐敏、刘佳系主犯的抗诉意见和出庭检察员提出的相同意见,予以采纳。徐敏、刘佳所称不是主犯的辩解及辩护人所提相同辩护意见,不予采纳。徐敏、刘佳虚开增值税专用发票税款数额不属于虚开税款数额巨大或者有其他特别严重情节,大庆市人民检察院认为一审判决对徐敏、刘佳量刑畸轻的抗诉意见及出庭检察员提出的相同意见,不予采纳。刘佳供述与徐敏联系为康圣公司、达胜新技术公司虚开增值税专用发票,徐敏在侦查环节亦供述通过刘佳对外虚开增值税专用发票,并为自己经营的森昌盛公司虚开增值税专用发票,且于立证实没有向徐敏借过20万元,徐敏的辩护人所提一审判决认定徐敏参与虚开增值税专用发票的数额不准确,以及源助力公司向森昌盛公司开具的2份增值税专用发票不应认定为犯罪的辩护意见,不能成立。徐敏供述经于立授意虚开增值税专用发票,所得钱款交给于立,证人乔某证实徐敏向于立汇报开增值税专用发票的事,刘某九、李某一证实取回卖增值税专用发票款交给乔某,于立所称没有让徐敏虚开增值税专用发票的辩解与事实不符,不能成立。徐敏、刘佳虚开增值税专用发票税款数额均达100余万元,二人未能补缴税款,虽徐敏有自首情节,刘佳能如实供述犯罪,涉案公司补缴部分税款,一审判决对徐敏、刘佳均判处有期徒刑三年,缓刑五年,属于量刑偏轻,但量刑在法定幅度之内。考虑本案属于非暴力犯罪,二被告人的人身危险性较小,刘佳有年幼的孩子需抚养,可维持原判刑罚。于程元在公安机关发现其犯罪证据后供述窝藏于立的犯罪事实,不符合自首的条件,于程元所提具有自首情节的上诉理由和辩护人所提相同辩护意见,不能成立。于程元窝藏重大犯罪嫌疑人,且窝藏行为持续三个月,属于情节严重,一审判决考虑于程元的犯罪情节,判处有期徒刑三年,量刑适当,于程元所提一审量刑重及辩护人所提于程元不属于窝藏犯罪情节严重、一审量刑过重的辩护意见,不予采纳。于程元、于立均供述于程元已将政府有关部门要求于立限期支付员工工资的情况告知于立,辩护人所提于立没有收到政府有关部门文件材料的意见,不影响对于立拒不支付劳动报酬行为性质的认定;于立的辩护人所提于立拒不支付劳动报酬犯罪没有造成严重后果的辩护意见属实,一审已按此事实对于立量刑;于立诈骗数额特别巨大,致使被害人遭受巨额经济损失,犯罪后果严重,虽能供述犯罪但不足以对其从轻处罚,于立的辩护人所提请求对于立从轻、减轻处罚的辩护意见,不予采纳。一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑符合法律规定。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:


驳回抗诉、上诉,维持原判。


本裁定为终审裁定。


审判长  孙冰


审判员  周涛


审判员  高雁


二〇一七年八月三日


书记员  张健


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于立执行审查类执行裁定书


发布日期:2018-07-02


黑龙江省大庆市中级人民法院


执 行 裁 定 书


(2018)黑06执异17号


案外人:大庆同方电控设备有限公司,住所地大庆市让胡路区。


法定代表人:王泽东,该公司总经理。


委托代理人:陈志胜,男,1951年6月25日出生,汉族,住大庆市让胡路区。


移送部门:大庆市中级人民法院刑事审判二庭。


被执行人:于立,(曾用名于力),女,1969年6月7日出生,汉族,原系大庆鼎泰投资集团有限公司法定代表人,原住黑龙江省大庆市让胡路区,现在黑龙江省女子监狱服刑。


黑龙江省高级人民法院(2015)黑刑二终字第59号刑事裁定书生效后,被执行人于立未履行给付义务,本院刑事审判二庭于2017年9月18日将本案移送执行局立案执行,执行过程中,案外人大庆同方电控设备有限公司(以下简称同方公司)对公安机关查封冻结的执行标的提出书面异议。本院受理后,依法组成合议庭进行了审查,并于2018年4月10日到黑龙江省女子监狱提审于立召开听证会,案外人委托代理人陈志胜到会参加会议,现已审查终结。


案外人同方公司异议称,案外人非系于立刑事案件当事人,故作为于立刑事案件财产刑的案外人并依据最高院财产刑执行的相关法律规定,依法向法院提出财产刑案外人执行异议申请,理由如下:(一)依据最高院《关于财产刑执行问题的若干问题规定》第五条:执行财产刑时,案外人对被执行财产提出权属异议的,人民法院应当审查并参照民事诉讼法的有关规定处理。即异议人据以该规定并按照民事诉讼法执行异议的相关规定依法向法院提起财产刑执行异议符合法律规定。(二)财产刑涉及的100万元系异议人与鼎泰集团房屋买卖合法交易的债权。即该交易金额4700万元中由鼎泰集团交付异议人的购楼首付款中的先期预付款。且其交易行为发生在于立涉刑案件立案之前。即其交易系合法的民事行为,100万元资金亦系异议人的合法交易收入,该资金系异议人在民事交易中依法属于善意取得。(三)依据善意取得的法律规定,异议人系其善意取得中的受让人,于立系违法取得的出让人,其诈骗资金的所有人系其资金的原权利人。在其交易中作为受让人的异议人并不知作为出让人的鼎泰集团支付的100万元资金系诈骗取得(依据于立刑事案情,其交易时连公安机关都不知诈骗案情,显然,异议人更不知其资金系诈骗所得)。且异议人买卖其办公楼房屋价格合理,并不存在明显低廉价格出售的事实,其办公楼据以生效的买卖合同已经向鼎泰集团交付并占用。即其交易行为合法,异议人取得其100万元依法属善意取得。(四)如上所述,异议人在通知鼎泰集团解除房屋买卖合同后,对鼎泰集团支付的100万元预付款抵偿(清偿)鼎泰集团占用其办公楼期间发生的租金电费、水费、采暖费等费用亦不足,并由此异议人又损失资金200万元。故其资金作为鼎泰集团民事责任所应当承担的债务的支付,异议人也是善意取得的合法所得。显然,于立其诈骗非法取得用于乘坐飞机、交通、住宿、餐饮、电讯等费用并未判令退赔,亦是这些费用的收取人依法系善意取得。可见,异议人取得其100万元预付款亦是出卖房屋或亦抵偿(清偿)费用的善意取得。(五)依据1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条:行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。另依据2011年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定:行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:(一)对方明知是诈骗财物而收取的;(二)对方无偿取得诈骗财物的;(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。再依据最高院《关于刑事裁判财产部分执行的若干规定》的十一条规定:被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,人民法院应予追缴:(一)第三人明知是涉案财物而接受的;(二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。据上,异议人取得100万元预付款的行为并不存在法律规定应当追缴的法定情形,公安机关、公诉机关均无有效证据证明应当追缴其100万元资金的法定情形。虽然,法院判令其100万元资金退赔与追缴虽然系不同的财产刑法律责任,但其仅是财产刑处置方式的不同。其判令退赔显然认定其100万元系赃款亦系追缴的补正事实。但公安、检察机关无法定有效证据证明其资金系被害人的合法财产的事实。故,判令其100万元退赔显然缺乏证据证明,依法无据。同时,鼎泰公司将100万元购买房屋预付款打入案外人公司账户后,同方公司对该款已实际用于公司经营,而现在公安机关冻结的100万系按公安要求又补足到账户内的款项,即现冻结的100万元资金并非系鼎泰公司预付的100万元资金。


综述,异议人取得的100万元房屋买卖预付款系与鼎泰集团两个法人之间据以合法的合同契约的民事行为,其行为并不违反法律规定,其行为应当受到法律的保护。即支付其100万元系鼎泰集团法人的支付债务行为,并非于立支付行为。且司法机关追究自然人于立的刑事责任,并未追究法人鼎泰集团的刑事法律责任,故依据刑事法律关系和证据规定,认定其100万元系于立赃款并冻结,亦判令于立退赔被害人系混淆法人、自然人的不同法律责任和法律关系,且即便100万元系于立诈骗取得,但作为鼎泰集团支付的100万元系法人的行为。至于于立与鼎泰集团之间的任何关系系其内部关系,对异议人没有法律约束力,也不产生法律效力。故即便鼎泰集团支付的100万元确系于立诈骗取得,异议人在不知情的情况下法律也应保护异议人善意取得的合法权益。显然,判令100万元退赔系对法律规定善意取得的认定、使用不当,亦违背法律规定。综上,异议人提出财产刑异议的目的系请求法院在保护被害人的同时,应当依法有条件地优先保护善意取得的第三人的法定权益。依据法理而言,被害人被骗是其自身存在一定责任的,这个责任的法律后果被害人应当首先向诈骗人主张权益。法律之所以如此规定系保护善意取得的第三人的合法权益和维护合法的交易秩序。故请求法院依法对异议人善意取得的行为依法予以考量,并依法保护异议人合法权益。即解除其存入在异议人账户100万元资金的冻结,并认定其系异议人善意取得的合法财产。


本院查明,2015年7月29日,本院作出(2015)庆刑一初字第17号刑事判决书,判决:(二)被告人于立犯诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币五十万元;犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二十万元;犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元;犯伪造公司印章罪,判处有期徒刑六个月。与前罪伪造公司印章罪,判处有期徒刑一年,数罪并罚,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。(三)责令被告人于立退赔二亿零七十四万三千七百元,返还被害人。(四)在案查封、扣押的于天翀、于立、于程元名下四套房产、一台汽车的变价款,偿还相关权利人后之余款,并入本判决主文第三项执行。(五)冻结的大庆同方电控设备有限公司在中国工商银行大庆龙南支行账户内的钱款及查封、扣押的大庆市让胡路区喇嘛甸镇红卫村鼎泰集团生活基地(包括大棚、大棚看护房、楼房、锅炉房各1栋)、伸缩看台一套、摄影器材39项、办公用品122项变价所得款并入本判决主文第三项执行。一审判决后,黑龙江省大庆市人民检察院及本案另一被告人于程元分别抗诉、上诉至黑龙江省高级人民法院(以下简称省高院),省高院于2017年8月3日作出(2015)黑刑二终字第59号刑事裁定书,裁定驳回抗诉、上诉,维持原判。二审判决生效后,本院刑事审判一庭对刑事财产刑部分移送至执行局予以执行。依据刑事判决书所列被害人公司及个人共计达372人。


案外人同方公司在案件进入执行后向本院提出书面异议,并提交证据:1.《综合楼买卖合同》一份,证实2013年9月29日同方公司作为卖方(甲方),鼎泰公司作为买方(乙方)签订《综合楼买卖合同》,合同约定:鼎泰公司购买同方公司所有的位于“大庆市让胡路区民营科技园南一路XXXX综合楼”,该综合楼建筑面积11076.05平方米,总层数为六层,该综合楼占用范围内的土地所有权为国有,地类为工业用地,卖方同方公司该国有土地使用权以出让方式获得,土地使用权终止日期为2056年12月29日。该综合楼转让总价款4700万元。具体付款方式为:本合同经甲乙双方签字盖章后,乙方须在2013年10月15日前,将购房首付款人民币500万元付给甲方(先期乙方已支付给甲方100万元,余款实际应为400万元整);2013年11月30日前,乙方须另外支付甲方购房款人民币2500万元,甲方在收到第二笔购房款后,应立即解除该综合楼在银行的房屋抵押贷款,将该综合楼产权证转交乙方,并协助乙方办理产权过户及土地分割转让手续,该过程中产生的一切税款及相关费用均由乙方承担;余款人民币1700万元,乙方须在2013年12月31日前全额支付给甲方。2.《XXX综合楼交付相关问题协商专题会议纪要》,证实2013年9月29日,双方对综合楼交付使用存在的问题双方进行协商。3.《XXX综合楼交接书》,证实2013年10月28日,同方公司与鼎泰公司签订办理交接书。4.《XXX综合楼电表交接单》,证实双方对电表办理交接手续。5.《欠款催收函》,证实2013年12月7日,同方公司向鼎泰公司发出催收函,要求按合同约定催要购房款。同日,鼎泰公司在《欠款催收函回执》中签字盖章。


案外人同方公司提供上述证据证实如下事实:2013年9月29日,案外人同方公司与鼎泰公司签订《综合楼买卖合同》,约定鼎泰公司购买同方公司所有的位于“大庆市让胡路区民营科技园南一路XXXX综合楼”,房屋总价款4700万元。合同约定了付款时间、付款方式及产权交接手续等内容。合同签订后,2013年10月28日,双方办理综合楼交接手续,鼎泰公司并实际占用该房产。本案争议涉及的100万元,系其合同约定首付款500万元中鼎泰公司已支付的100万元,该款已转入同方公司账户,案发后,同方公司已收回房产。本案生效的刑事判决中,对涉案100万元未予认定为于立诈骗款项。


本院在提审被告人于立并召开听证会中,于立对作为鼎泰公司法定代表人期间与同方公司之间签订《综合楼买卖合同》等认定的上述事实均无异议,予以认可。


另查明,案外人同方公司向本院提出书面执行异议后,根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条“执行过程中,案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定,向执行法院提出书面异议,可以通过裁定补正的,执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理;无法通过裁定补正的,应当告知异议人通过审判监督程序处理”之规定,执行机构将异议材料移送作出本案执行依据的刑事审判部门,商请通过裁定补正。经商请后,刑事审判部门回函:“(2015)庆刑一初字第17号刑事判决第五项判项明确‘冻结的同方公司在中国工商银行大庆龙南支行账户内的欠款……并入本判决主文第三项执行’,第三项判项明确‘责令被告人于立退赔二亿零七十四万三千七百元,返还被害人’。案外人同方公司主张被冻结的100万元系其合法所有,该笔存款最初系公安机关冻结,直至刑事审判阶段一直处于被冻结状态,属于已查封、扣押、冻结的涉案财物。本院依法对该笔存款予以追加和处理,并无不当。且(2015)庆刑一初字第17号刑事判决,已经省法院二审予以维持,现判决已生效。案外人同方公司所提异议,无法通过我庭以裁定形式补正,如其认为(2015)庆刑一初字第17号刑事判决存在赃款认定错误,可对该判决申请再审,通过审判监督程序予以解决”。


本院认为,本案争议焦点问题是,案外人对涉案财物是否属于赃物提出执行异议适用救济程序的问题。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定,一方面案外人的申诉可以通过裁定补正的,执行法院应将异议材料移送刑事审判部门处理。另一方面案外人的申诉无法通过裁定补正的,应当告知异议人通过审判监督程序处理。本案中,执行部门已将案外人异议材料移送刑事审判部门处理,刑事审判部门回函不能通过裁定补正。案外人同方公司涉及案涉冻结款项系权属争议,而(2015)庆刑一初字第17号刑事判决,判项中明确认定案涉冻结的款项返还被害人,案外人同方公司的主张,属于对原刑事裁判涉财产部分有关赃物认定内容不服,无法通过裁定补正。本院(2015)庆刑一初字第17号刑事判决、省高院(2015)黑刑二终字第59号刑事裁定中关于涉案款物的认定明确,案外人同方公司向法院证实已冻结的100万元款项系其合法所有,但该款项系大庆市公安局在案件侦查中所冻结款项,直至刑事审判阶段一直处于续冻结状态,显然属于该刑事判决所称“已查封、扣押、冻结的涉案财物”。本院执行机构根据刑事判决对继续冻结同方公司100万元直至予以追缴和处理,并无不当。同方公司主张该100万元系其善意取得而非应当追缴的涉案财物,实质上并不是对执行过程中有关执行行为提出异议,而是对执行依据,即(2015)庆刑一初字第17号刑事判决的第五项中的其中内容提出异议,涉及该判项对刑事涉案财物的认定和处理是否正确合法的问题,系不服执行依据判项内容,属于刑事审判监督程序应当处理的问题,不属于执行程序应当审查的范围。故,案外人同方公司对据以执行的刑事裁判有关涉案款物认定和处理不服的异议请求,可以通过审判监督程序主张权利。


综上,案外人同方公司通过执行异议程序救济其权利,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条之规定,裁定如下:


驳回大庆同方电控设备有限公司的异议请求。


案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,应当依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。


审判长 孙 丽


审判员 王海燕


审判员 王 慧


二〇一八年四月十三日


书记员 吴亚南


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虚开增值税专用发票罪中的“虚开”(“全国青年刑法学者系列讲座之七”实录)

《刑事法判解》由北京大学法学院主办,陈兴良教授任主编,车浩教授任执行主编,人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题,诚邀学界和实务界同仁赐稿。


主讲人:陈金林(武汉大学法学院副教授)


与谈人:马春晓(清华大学法学院博士后)


主持人:王 充(吉林大学法学院教授、《当代法学》副主编)


✎ 主持人·王充


各位朋友,大家晚上好!


这里是由北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心与北京市盈科律师事务所共同搭建的网上交流平台——全国青年刑法学者系列讲座。我是今天的讲座主持人——吉林大学法学院的王充,欢迎大家参与本次网上学术交流活动。今天是全国青年刑法学者系列讲座的第七讲,题目是《虚开增值税专用发票罪中的“虚开”》。


刑法第205条规定的虚开增值税专用发票罪,目前是所有涉税犯罪中发案率最高的一个犯罪,在司法实务中存在非常大的争议,争议的核心问题是对205条第三款所规定的“虚开”应该如何理解和把握。我之前在网上查了一下相关的论文资料,发现围绕这个问题的讨论相当多的都是从事司法实务工作的检察官或者法官撰写的论文,可见实务界对此问题的关注。当然学界也很早就关注到了这个问题,北京大学的陈兴良老师在2004年就在《法商研究》发表过一篇《不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究》。此外,清华大学的张明楷老师也在他的教科书当中对这个问题发表了自己的看法。最近一段时间学界又发表了两篇非常有影响的论文,一篇就是陈金林教授的《虚开增值税专用发票罪的困境与出路》,另外一篇是马春晓博士的《虚开增值税专用发票罪的抽象危险判断》。这两篇论文从新的视角观察和分析了虚开增值税发票罪这一个老问题,是目前学界有关这个问题研究的最新成果。今天我们非常荣幸地邀请到武汉大学法学院的陈金林教授和清华大学法学院的博士后研究人员马春晓博士作为主讲人和与谈人,和大家分享他们对于这个问题的看法,在这里我代表各位网友对两位学者的慷慨分享表示感谢!


下面我简单地介绍一下两位学者的情况,今晚的主讲人是武汉大学法学院的陈金林教授。金林教授现任武汉大学经济犯罪研究所所长,攻读博士期间曾经留学德国马普所,主要的研究领域是经济刑法和刑事立法。已经出版一部个人专著《积极一般预防理论研究》,并且在《中外法学》《清华法学》《法律科学》等国内知名法学刊物发表论文、译文20余篇。今晚的与谈人是清华大学博士后研究人员马春晓博士,春晓博士在博士在读期间师从南京大学法学院的孙国祥教授,在清华大学从事博士后研究期间,他的合作的导师是周光权教授,春晓博士长期致力于经济刑法、客观归责理论以及分则教义学的研究,先后在《环球法律评论》《政治与法律》《中国刑事法杂志》等法学学术期刊发表论文十余篇,主持国家社会科学基金后期资助项目、中国博士后科学基金资助项目等研究课题,曾经获得第四届全国刑法学优秀博士论文二等奖等奖励。两位学者长期致力于经济刑法问题的研究,他们今晚的分享一定能够带给我们很多的启发和思考。


那么下面我们就把时间交给主讲人武汉大学法学院的陈金林教授。


主讲环节


✎ 主讲人·陈金林


很荣幸能参与“全国青年刑法学者系列讲座”,感谢北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心、北京市盈科律师事务所共同搭建的平台,感谢车浩老师和赵春雨主任的邀请,感谢王充教授和马春晓博士的鼎力支持。


今天的主题,不是刑法学中的重点,也算不上理论研究中的热点,但这并不意味着它不重要。据统计,虚开增值税专用发票罪是对企业家适用频度最高的罪名。现实中,不乏颇具争议的有罪判决。因此,这个并未获得理论界充分重视的罪名,事实上是不少个人或企业的痛点。如果现实的“痛点”没能成为理论研究的“重点”,涉案当事人就会陷入“便纵有万般委屈,更与何人说”的境地。因此,我也想借用“全国青年刑法学者系列讲座”这个品牌的热度,为这个“痛点”争取更多的关注。


一、背景


为了让这个有些冷门的话题好理解一些,有必要简单解释增值税专用发票以及增值税,并回顾一下虚开增值税专用发票罪的立法历史。


(一)增值税专用发票与增值税


增值税专用发票是发票的一种。发票分为普通发票和专用发票,区分的标准是看它是否具有抵扣税款或退税的功能:能够进行税款抵扣或退税的是专用发票,其他的是普通发票。而增值税专用发票是专用发票中的一种,可以用来抵扣增值税,这是它的独特之处。


增值税是以商品(含应税劳务)在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税。我国自1979年开始试行增值税,现行的增值税制度是从1994年开始推行的,其运行是建立在发票管理制度的基础之上的,即“以票控税”。


增值税的征缴按照如下公式进行:


增值税应纳税额 = (销项额 − 进项额)× 税率


原则上,税务机关直接以销项额作为缴纳增值税的基础,除非纳税人能证明自己有进项额。其证明的方式就是,凭增值税进项发票到税务机关进行“抵扣”。在这一制度框架内,增值税进项发票承载着税控功能,对市场经营者具有特殊的价值,这就是虚开增值税专用发票行为入罪的社会背景。


(二)立法背景及其设定的典型犯罪人


在以票控税制度实行初期,发票管理水平不高,发票防伪功能差,犯罪成本(包括犯罪投入和被惩罚的风险)极低。因此虚开行为泛滥,给国家造成了巨额的税收损失。针对这一社会现象,全国人大常委会于1995年通过了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》,增设虚开增值税专用发票罪,其法定最高刑为死刑,并对犯罪集团的首要分子作了从重处罚的规定。


1997年刑法修订时,该罪被纳入“危害税收征管罪”中,删除了有关犯罪集团首要分子从重的规定,增加了单位犯罪的处罚,其他地方基本上没做太大的改变。2011年,《刑法修正案(八)》删除了其中包含死刑的条款,由此形成了当前有效的虚开增值税专用发票罪的规定。


在立法时的社会背景下,虚开增值税专用发票罪的正当性很少面临质疑,因为当时该条文的适用对象是车浩教授所述的“典型的犯罪人”,也即以虚开增值税发票为业、为诸多企业提供虚开的专用发票并造成重大税收损失的犯罪人。当时的立法特别强调对犯罪集团的首要分子从重处罚,就是对典型犯罪人的标示。以此为基础,就不难理解立法为该罪的罪刑设置。在这里,我们可以将该罪的刑罚与伪造货币罪作横向对比。伪造货币罪在1995年的最高刑为无期徒刑,1997年刑法修正过后,伪造货币罪的法定最高刑也是死刑。而增值税专用发票的防伪功能远不及货币,且其可能造成的损失远高于货币——一张货币最多100元,一张增值税专用发票能造成的损失则可能是它的上万倍。因此,至少对于立法预想的典型犯罪人,虚开增值税专用发票罪罪与刑的设定都不存在明显的不合理之处。


在罪的层面分析,之所以为这种情形设置独立的罪名,而不是作为逃税罪的预备犯罪处罚,是为了减轻稽查部门的证明负担。虚开增值税专用发票与增值税的非法抵扣之间有着高度的逻辑关联,但这种关联很难在个案层面得到证明,因为在以增值税专用发票为核心产品、以税收抵扣为利润源头的非法市场内,形成了伪造、买卖、虚开、居间、接受、抵扣等诸多环节,每个具体的行为人都只承担某个环节的工作,具体个人的行为与税收损失之间的因果关系很难得到细致入微的证明;而且,个体间的交往通常是匿名的,往往具有标准化的行为模式,彼此之间很少就行为意图进行沟通。因此,具体行为与税收损失之间的因果关系和各不同参与人之间的共同故意难以在司法层面得到证明。在这种背景下,立法直接为虚开行为设置独立的罪名,以绕开因市场分工和格式化的匿名参与带来的证明难题。


而之所以设置这么重的刑罚,是因为立法设想的“典型犯罪”具有严重的社会危害性和预防必要性。在立法当时,偷税还受制于纳税人的应缴税额这一外在限制,而典型的虚开增值税专用发票则几乎“上不封顶”,尤其是以虚开增值税专用发票为主业甚至唯一目标的空壳公司。


(三)小结与挑战


通过对立法背景的回顾,大体上可以得出以下几个结论:


1. 虚开增值税专用发票罪是为了保护国家的税收利益(一种法定之债);


2. 虚开增值税专用发票罪是为了防止通过非法抵扣导致国家税收减损,抵扣需要通过税务机关的验证;


3. 虚开增值税专用发票罪与国家税收利益之间存在逻辑关联,但这种关联并未转化为构成要件要素;


4. 针对典型的犯罪和典型的犯罪人,虚开增值税专用发票罪的罪刑设置并没有不合理之处。


不过,条文既可能适用给典型犯罪人,也可能被适用到非典型犯罪人。而在非典型的情形下,究竟如何认定“虚开”,争议就非常大了,在这里可以举几个简单的案例:


案例Ⅰ:甲公司为了少缴增值税,让A为自己开具了一张价税合计为100万元的增值税进项发票,但在申请抵扣时被税控系统轻易识别为伪造发票。


案例Ⅱ:乙公司为了在银行申请贷款,通过与B公司互相开具等额增值税进项发票的方式,虚构经营业绩。


案例Ⅲ:丙公司购买一批100万的货物,但由于供货商C不能开具增值税专用发票,乙于是找到了一个以开票为业的空壳公司X,让X为自己开具了价税合计为100万元的增值税专用发票。


案例Ⅳ:丁公司卖了价税合计为100万的货物给对方,但只给对方开具了价税合计为10万元的增值税专用发票。


这些情形是否构成虚开增值税专用发票,一直存在激烈的争议。因此,有必要在一般的意义上找到认定“虚开”的方案。而这一方案,必须同时兼顾以下三方面的问题:(1)犯罪成立范围的适当控制;(2)妥当解释该罪刑罚设置,也即,为什么该罪刑罚比逃税罪更重,免责事由比逃税罪更窄;(3)能在侦查机关的证明负担与市场主体自由之间保持平衡。接下来,我们可以带着这种标准,审视当前有关“虚开”认定的不同观点。


二、税收管理意义上的“虚开”及其向刑法领域的转化


在税收管理的意义上,判断“虚开”的通常标准是“三流一致”,即票流、货物流、资金流在同一主体之间流动。这种理解方式的理论体现是传统的通说。传统通说将“虚开”的本质理解为对发票管理制度的侵犯,并因此将虚开增值税专用发票罪界定为行为犯。


(一)优势


这样一来,就能以增值税专用发票的行政管理规则(“三流一致”)作为认定犯罪的标准,大幅降低税务稽查部门侦查取证的难度,维持打击犯罪的力度,全面保护国家税收利益。


通过“发票管理制度”这一独立的犯罪客体(或法益),也能在表象层面解决虚开增值税专用发票的刑罚设置问题,因为它的法益不同于逃税罪(税收管理制度),也就不需要以逃税罪为标准检验其法定刑或出罪事由的设置。


不过,传统通说并未全面解决困扰虚开增值税专用发票罪的问题,同时还埋下了新的病灶,导致其面临的某些问题雪上加霜。


(二)缺陷


1. 无法适当控制犯罪的范围


发票管理制度并不能为虚开增值税专用发票提供外在限制,而是让其完全沦为纯粹的形式犯。所谓发票管理制度,即开具发票时应遵循的规则,也即“应当如此开票”的要求。因此,完全没有抵扣可能性的虚开、如实代开这类被普遍性地认为不宜一律定罪的行为类型,根据传统通说都应当认定为犯罪。


以案例Ⅰ为例,尽管因发票管理水平提升,这类发票已经难以继续危及国家税收利益的行为,传统通说也无法为其提供出罪的通道,因为伪造增值税专用发票或出卖、购买、虚开伪造的增值税专用发票仍违反了发票管理制度。因此,这种观点看不到这么多年来发票管理水平的进步,还是在用二十多年前的社会现实为基础认定犯罪。


同样,即便有真实进项交易发生,国家就对应的进项交易额并无征税的基础,按照通说的观点,违反发票管理的规定的行为也会触犯虚开增值税专用发票罪。1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》认为“进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开增值税专用发票,就是在这种理论支撑之下得出的结论。


2. 过度压缩市场主体的自由空间

将发票管理制度作为本罪的法益,犯罪认定的实质标准就是发票管理的规定(“三流一致”的要求)。这虽然有助于减轻税务稽查部门的负担,却过度压制了市场主体的自由。只要市场主体开票时不服从行政管理,就符合传统通说设定的实质要求,哪怕市场主体是为了规避未必合理的行政管理规定(如案例Ⅲ),也会构成犯罪。


3. 不能合理解释刑罚的设置

引入发票管理制度这一法益,也不可能真正消除虚开增值税专用发票罪与逃税罪在刑罚设置上的不平衡。传统通说只是在通过这一法益将虚开增值税专用发票罪与逃税罪隔离,从而以遮挡参照物的方式掩盖该罪刑罚设置的不合理,是一种典型的“鸵鸟政策”,无异于一名不看成绩排名而维持良好感觉的考生。


三、经营者所理解的“虚开”及其理论转化


从市场经营者的角度来看,既然立法禁止虚开增值税专用发票的最终目的是为了防止通过没有事实根据的抵扣来逃税,市场经营者就会认为,只要我没有抵扣税款的目的,就不应处罚我的虚开行为。有学者将这种直觉转化成了解读“虚开”的学说,即目的犯说。这一学说的代表,主要是陈兴良教授和最高人民法院的姚龙兵法官,最高人民法院也将没有骗取税款的目的作为限制虚开增值税专用发票罪成立范围的理由之一(另一理由是未造成税收损失)。


(一)目的犯说的意义及其缺陷


目的犯说有助于排除部分不具有可罚性的情形,例如案例Ⅱ,因此能在一定程度上限缩该罪的适用范围。


此外,由于理论上认为目的、动机等主观要素具有增加责任刑的可能性,逃税等目的也能在一定程度上缓解有关该罪刑罚设置的质疑。


不过,目的犯说提出的方案不完全合适,不彻底,也不周全。


1、出罪不足与过度出罪


该方案难以有效排除部分原本不应处罚的行为。例如,案例Ⅰ就与国家税收利益没有任何联系,但行为人具有骗取税款的目的。


目的犯说也可能排除原本具有可罚性的行为,过度限制处罚的范围。一方面,对于为他人虚开或介绍他人虚开的行为,很难证明行为人具有逃税甚至帮助他人骗取税款的目的,因为在虚开增值税专用发票罪发生的典型情形中,上下游行为人之间很少就发票的用途作沟通。另一方面,由于目的犯的成立以目的与实行行为同时存在为前提,行为人虚开时不具有骗取税款的目的(如以虚构经营业绩为目的虚开),行为完成后产生非法抵扣的故意并进行抵扣的,不成立犯罪。但虚开的增值税专用发票对国家税收利益的危险并不限于行为发生时,而是持续性的,目的犯的构造无法适应这一特征,会造成处罚漏洞。在已经给国家税收利益造成典型危险的情形下,行为人不能因为自己没有骗取税款目的而觉得自己受处罚很委屈,因为如果接受这种方案,就会让国家税收利益得不到充分的保护,国家会因此而受委屈。


在这里,可以看一个案例Ⅱ的变体:


案例Ⅱ-1:乙公司为了在银行申请贷款,找到了具有剩余出项的B’公司为自己开具了增值税进项发票价税合计100万元,虚构经营业绩;不过,后来申请贷款依然未能成功,乙公司为了降低损失,以虚开的发票为凭证申请了税款抵扣。


将犯罪目的扩张为牟取非法利益也难以完全弥补前述漏洞。因为即便行为人以与税率相同的比例给开票人支付开票费(债务的转移需要债权人的同意),或开票人免费为他人虚开增值税专用发票(如为了在公司之间建立良好的合作关系),也都能构成国家税收利益被非法抵扣的典型危险,属于值得以虚开增值税专用发票罪处罚的行为。


当处罚必要性达到一定程度后,可认为可罚性已经“饱和”,此时,即便坚持不以虚开增值税专用发票罪处罚,惩罚也会转移到其他犯罪之上。(2019)京02刑终113号判决书就是其体现,以非法购买增值税专用发票罪处罚骗税目的难以证明的犯罪,这种转移让刑罚转移到了更少受人关注的罪名之上,这其实比放在虚开增值税专用发票罪中处罚更危险,因为本罪好歹还已经引起了一定的学术关注,前者则完全处于学术关注的暗角。


2、未能妥当平衡行为人自由与稽查部门的负担


该方案可能导致司法机关负担过重。犯罪目的是主观的构成要件要素,需结合案件事实作符合性判断。由于实践中已经出现了为数不少的不以非法抵扣为目的的虚开,证实受票人在开票时具有骗税目的难度已然很高,更不用说几乎不与下游行为人就发票用途作沟通的上游行为人了。


同时,这种方案过度扩张了行为人的自由空间。立法原本是为了禁止虚开增值税专用发票非法抵扣税款的典型危险,对这种危险有认知并实施了广义虚开行为的人,就已经满足了可罚性的要求。而目的犯说却以行为人个人的目的为出罪根据,让行为人能以自己没有骗税目的、在虚开时没有骗税目的、对自己或他人事后非法抵扣税款仅持过失心态等理由逃避惩罚。


3、不能合理解释刑罚设置


目的犯说也难以合理解释虚开增值税专用发票罪的刑罚设置。因为骗取税款的目的在逃税罪中已经实现,即便将骗税或牟利的目的作为虚开增值税专用发票罪的主观超过要素,它能支撑的刑罚也应低于前者。因此,将该罪理解为目的犯并不能如其代表者所期待的那样带其脱离罪责刑不相适应的泥潭。对于事后出罪事由上的不平衡,目的犯说也不能作出合理解释。


四、折中的方案:实质预备犯的引入及其运用


(一)抽象危险说的现状及其评析


1、抽象危险说的现状


以张明楷教授为代表的部分学者主张在抽象危险犯的意义上理解“虚开”,要求虚开增值税专用发票的行为具备造成国家税收损失的一般性、类型性的危险。今天的与谈人马春晓博士以及上海交通大学法学院的周铭川副教授,对抽象危险说进行了具体化,认为虚开增值税专用发票罪属于实质预备犯这一抽象危险犯的亚类型,并以此为基础限定“虚开”的范围。从抽象危险犯到实质预备犯的迈进,是具有重大意义的一步,今天的与谈人春晓博士对推动这一步作出了重大贡献。


2、对抽象危险说的评析


抽象危险说有助于在一定程度上缓解虚开增值税专用发票罪引发的窘境:(1)能将某些事实类型(如完全没有抵扣可能性的虚开行为)排除在该罪的范围之外,限缩犯罪的成立范围;(2)与立法者设置该罪的本意相符,也即,一方面保持虚开增值税专用发票罪与国家税收利益的逻辑关联,另一方面又不要求在个案中确定虚开行为与税收非法抵扣之间的事实联系。


不过,目前的抽象危险说也难以全面地解决虚开增值税专用发票罪面临的问题。(1)有关出罪的具体范围未能形成一致的意见,抽象危险说阵营中也有极不合理的犯罪化(如认为数额低于真实交易的开票行为构成犯罪)和非犯罪化(认为数额高于真实交易的开票行为不构成犯罪)。(2)未明确犯罪成立实质标准的证明责任,因此可能导致行为人自由和稽查部门证明负担之间的失衡。例如,谁负责审核是否存在真实交易?谁来证明某一行为究竟是单向虚开,还是对开或环开的一部分(如声称计划中的对向虚开行为还未来得及实施)?如果不就这些问题作出融贯且合理的回答,就会给某些犯罪人留下逃避刑事责任的通道,同时严重增加税务稽查部门的负担,削弱法益保护的力度。(3)抽象危险说未能对虚开增值税专用发票罪的刑罚设置作出合理回应,将虚开增值税专用发票罪定性为国家税收利益的抽象危险犯,其法定刑也不应重于作为实害犯的逃税罪,免责事由也不得窄于后者。


其原因在于,当前的抽象危险说未能提出一套系统性的限定抽象危险的方案,也未能挖掘这一理论模型可能蕴含的其他潜能。


(二)待发掘的潜能


抽象危险犯不仅仅是一种犯罪类型,围绕它发展出来的理论蕴含着多方面的潜能,这些潜能有助于解决虚开增值税专用发票罪带来的难题。


1、法益通约的潜能


借用抽象危险犯,逃税罪和虚开增值税专用发票罪就能被“通约”至国家税收利益这一具体法益之下,两者的区别在于行为对法益的侵犯方式不同。这样一来,虚开增值税专用发票罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪就能统一到对债权的侵犯这一范畴之下,而虚开增值税专用发票属于对债权的抽象危险犯,其他两个犯罪属于实害犯。这种“通约”,对于犯罪之间均衡性的测量具有非常重要的价值,这在后面会有体现。


2、犯罪限定潜能以及必要性


抽象危险犯是指具有侵害法益的一般危险性的行为,其成立不需要实害结果或具体的危险,因此,其处罚门槛远比具体危险和实害犯低。正因如此,必须从其他方面找到限制处罚的依据。否则,就会造成不平衡。


在这里,一定要防止一种倾向,也即,将抽象危险犯作为犯罪类型的回收站,把不能构成实害犯和具体危险犯的行为,统统纳入抽象危险犯。同时,又将抽象危险犯作为逃避正当性追问的庇护所,只要具备一般的危险,就要求处罚。


既然抽象危险犯对法益的作用程度远低于另外两种犯罪类型,就有必要追问,处罚这种行为类型有没有正当根据?而这种追问,蕴含着限制刑法适用范围的潜能。这种追问,应当以行为对法益的作用方式为切入点。通过细致分析行为对法益的作用方式,我们可以将抽象危险犯分为具体危险性犯、累积犯、实质预备犯这三种亚类型。与今天的话题直接相关的,是实质预备犯。所谓实质预备犯,是指行为所产生的效果可能被第三人或行为人自己用来侵害法益的行为。


对于实质预备犯,可以从不同的侧面对其处罚的正当性进行追问,这种追问同时产生了限制其处罚的根据。


首先,首先需要追问的是,为什么一个仅仅在统计学上跟法益侵害有关联的行为,就要处罚。因为统计学只能确保关联性,而无法保证因果性。结合实质预备犯的定义,可以回答说,你的行为产生的效果是可以被用来侵犯法益的,不完全是因为你的行为满足了某种外观,而是因为它具有侵害法益的潜能。这样一来,行为被他人或行为人事后用来侵犯法益的适格性,是处罚实质预备犯的最低条件。适格性的验证,应以行为发生时的社会条件为背景,以个案中的行为是否能与直接的法益侵害行为组合共同造成法益损害后果为内容。引入适格性的验证之后,那些单纯在形式上符合立法所描述的行为类型但事实上不具备法益侵害潜能的行为,就不能被当作实质预备犯处罚了。


不过,这种回答并不充分。与实害结果或具体的危险相比,适格性仍只是逻辑而并非现实的可能性,其覆盖范围实在是太宽了。领带也具有勒死人的潜能,玩具枪也可能因为其塑料子弹上附着的新冠病毒而致人死亡。因此,有必要引入行为的典型性来限制实质预备犯的成立范围。在此,应借鉴客观归责理论的内容。尽管实质预备犯的成立本身不需要结果要件,但由于其正当性建立在行为可能与下游行为结合导致法益损害这一基础之上,因此存在一个“预想”的因果链条,这一“立法者观念中的因果链”也应受客观归责理论的限制。在这里,具有重要价值的是规范保护目的的理论,据此,只有当行为“可能”引起的法益侵害过程处于规范所意图禁止的范围之内时,才能将其纳入处罚的范围。引入这一要素之后,那些以罕见、例外或超越上游行为人预期的方式利用上游行为损害法益的可能性,就不应被当作实质预备犯的可罚性基础了。


此外,既然实质预备犯只能借助第三人或行为人将来的直接侵害行为才能侵害法益,提前处罚实质预备行为的必要性就会成为问题。这涉及到上游行为人和潜在的下游行为人之间的责任分配,如果上游行为对下游行为的作用微不足道,则在两者之间没有现实犯意联络的前提下,单纯因为下游行为利用上游行为的潜在可能性处罚上游行为人,显然不合理,责任应当排他性地由下游行为人承担。但如果上游行为对直接法益侵害的作用非常明显,以至于显著地降低了下游行为人直接侵犯法益的难度,则其与下游行为人的地位就不再存在明显的失衡,在帮助犯或预备犯的范围之外独立地处罚上游行为就具备了正当性。为了确保这一要求,实质预备犯的处罚,还必须引入显著性的验证,即行为能显著地降低下游行为直接侵犯法益的难度。


可见,将抽象危险犯的概念具体化之后,结合实质预备犯的正当性问题,能在抽象危险犯一般性危险的限制之外,引入适格性、典型性和显著性的验证,以体系化的方式确保行为与法益之间的关联,更有效地犯罪的成立范围。


3、证明负担的分配机能


适格性、典型性和显著性有助于确保实质预备行为与法益之间的逻辑关联,但这种关联仍停留在抽象层面,并未如结果犯那样转化为案件事实。不过,在通常情形下,认识到行为前述属性并继续该行为的人,实际上已经表现出了一定程度的“自私”或“傲慢”,即认为相对于其他实施同一行为的主体,自己有风险认知和控制能力上的优势;事实上,行为人之所以(尚)未引发损害后果,多是因为“幸运”,而非真正控制了风险。因此,这种“自由”原则上不值得保护,更何况,其保护意味着刑法只能固守结果犯这种传统的犯罪类型,意味着其他公民只能忍受法益保护不力的后果。为了避免这种局面,就应当允许立法通过制定抽象危险犯作出如下推定:在行为满足适格性、典型性和显著性的验证之后,立法者对风险认知和控制的能力与意愿优于个人。基于这种推定,立法者决定概括性地剥夺公民继续实施这类行为的自由,直接将违反“三流一致”等形式标准的行为初步视为犯罪。


对于风险认知与控制能力确实高于一般人的人而言,立法者的这种选择可能确实不当地压制了其自由。因此,有必要允许行为人通过反证推翻立法的推定。不过,其反证的内容不是主观的目的或者行动上的努力,也并非行为未导致具体的危险或损害后果,只能是行为法益侵害潜能的彻底排除。换言之,任何想要实施通过适格性、典型性和显著性验证的行为且不受处罚的人,都负有完全排除法益损害潜能的义务。


五、具体结论


(一)“虚开”的范围与证明负担的分配


1、适格性验证


既然设置虚开增值税专用发票罪是为了禁止通过非法抵扣的方式造成国家税收利益损失,则所虚开发票进行抵扣的适格性就是成立该罪的最低要求。因此,虚开增值税专用发票罪的侦查应以查证虚开发票的抵扣联为核心,没有抵扣联的虚开、虚开同时销毁抵扣联或彻底使抵扣联丧失抵扣可能性的行为当然不构成本罪。


适格性应结合行为时的环境作同时代的判断,不能通过行为时税控系统一般验证程序的虚开,也不能以本罪处罚。在这里,应注意立法时和行为时的发票管理水平差对适格性判断的影响:虚开增值税专用发票行为入罪时,发票防伪功能低下,虚开伪造的增值税专用发票也具有抵扣的可能性,因此《刑法》第208条第2款规定虚开伪造的增值税专用发票也构成虚开增值税专用发票罪;如今,税款抵扣通常以发票通过税控系统的验证为前提,因此,只有能够通过税控系统一般验证程序的伪造增值税专用发票才有构成增值税专用发票类犯罪的可能性。如果所涉的伪造增值税专用发票不能通过税控系统一般的验证程序,则围绕它的伪造行为本身、购买、贩卖、虚开都因不符合适格性而不构成犯罪。


因此,案例Ⅰ不构成犯罪。


2、典型性验证


立法禁止虚开增值税专用发票,是为了防止潜在的行为人以增值税非法抵扣的方式不缴纳或者少缴纳增值税。因此,以非法抵扣以外的方式威胁国家税收利益的行为,即便与增值税专用发票的虚开具有某种关联,也无法通过构成要件典型性的验证,因为防止这类结果并非《刑法》第205条的目的。


根据这一原理,因此,案例Ⅳ不构成本罪。


3、显著性验证


虚开的发票必须能明显降低下游行为人直接侵犯国家税收利益的难度,而这种效果建立在增值税专用发票抵扣功能的基础之上。虚开能通过税控系统一般验证程序且具有抵扣功能的增值税专用发票或其他具有扣税功能的发票,能满足显著性的要求。


4、通过反证的出罪


前述验证完成以后,虚开增值税专用发票的行为原则就具备了给国家增值税利益造成损害的典型危险。不过,行为人依然可通过反证而排除虚开增值税专用发票罪的成立,其具体方式包括:


(1)开票行为与真实交易存在对应关系。


虚开增值税专用发票罪是针对国家税收利益的抽象危险犯,国家的增值税征收权建立在“增值”的基础上,而“增值”是应税交易销售额和进项交易额之差。因此,如果有真实的进项交易存在,国家就这部分交易对应的金额就没有征税的权利,自然也不享有所谓的税收利益。这种以税收权为最终立足点的犯罪判断,实际上已经在一定程度上为司法实践所承认。《刑事审判参考》总第57集[第447号]判例的裁判要旨就指出,购进货物时应当取得增值税专用发票而未索要,销售货物后没有按照增值税征管规定纳税,从而偷逃应纳税款的,在计算偷税数额时,应当减除按照增值税征管规定可以申报抵扣的税额。既然如此,如果案例Ⅲ中的行为人能证明有真实的交易与违规开具的票据对应,国家就没有收缴增值税的基础,也就不能以本罪处罚。


(2)行为人在实施行为的同时采取有效措施彻底排除了所开发票被用来非法抵扣税款的可能性,例如能够被评价为一个行为整体且能成功实现相互控制的对开或环开。其中,同一个行为整体对对开、环开中各开票环节之间的时间间隔提出了要求,具有明显时间间隔的对开或环开不应出罪,否则,虚开增值税专用发票罪的行为人都会以自己的行为仅是计划中的“对开”或“环开”行为的一个环节作无罪的辩解;成功实现相互控制的条件是为了防止虚开的行为人以“对方或其他参与方违背承诺未实施对向的行为”进行辩解。


案例Ⅱ能否认定为犯罪,应以前述标准进行判断。


只有行为人能反证开票行为有真实的交易基础或虚开时已采取措施彻底消除其被用来抵扣税款的可能性,才能排除犯罪的成立。虚构经营业绩或者其他抵扣税款之外的目的,或下游行为人“不会抵扣税款”的承诺,或对开、环开等事实类型本身,都不是出罪的充分理由。


(二)刑罚设置的合理解释


1、辐射效果对法定刑的影响


将虚开增值税专用发票罪理解为对国家税收利益的实质预备犯,也不能直接解决其刑罚设置不平衡的问题。不过,由于虚开增值税专用发票罪往往是诸多逃税行为的“总阀门”,与逃税罪并非一对一而是一对多的关系。这一现实正是立法者为其设置重刑的潜在实质根据。按照立法者的预想,虚开增值税专用发票罪集合了多个显著降低逃税难度的预备行为,且其累积上限并无外在制约(与此不同,逃税罪受制于纳税人的应缴税额),因此其刑罚设置更严厉。考虑到这一点,就不应在抽象的层面批判其法定刑重于逃税罪,而是避免虚开X万元(税额)增值税专用发票的刑罚重于X万元的逃税。这就要求确立定罪量刑标准时考虑“辐射效果”这种隐性的立法根据。


此外,刑罚的设置也未必要绝对地服从正犯重于共犯、实行行为重于帮助行为的抽象排序。对于以市场化的分工-配合展开的系统性法益侵害而言,共犯与正犯的关系可能发生变异,甚至刑法评价的基点都可能发生转换。在市场领域,能准确反映行为作用与地位的,是行为在市场中的平均定价。当前,虚开增值税专用发票的对价通常在税额的1/2到1/3之间,则税额相同的虚开和逃税行为对国家税收损失的作用比在1:2到1:3之间,其追诉起点与量刑标准比就应当是2:1到3:1。根据这一原理,虚开增值税专用发票罪的追诉起点至少应当是10万元的税额。由于介绍他人虚开收取的介绍费通常仅占开票费用的1/10左右,介绍他人虚开这种行为类型的追诉标准至少应该是100万元税额。因此,无论是《追诉标准(二)》(虚开税款数额1万元以上或造成税款损失额5000元以上),还是2018年《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(虚开税额5万元),都未能真实地反映两种行为的权重,违反了责任原则。


2、事后反悔的余地


将虚开增值税专用发票罪理解为针对国家税收利益的抽象危险犯,有助于依托危险犯的中止缓解抽象危险犯与实害犯有关事后出罪事由设置的不平衡。将《刑法》第24条的“犯罪过程”理解为多数个体通过现代社会的分工-合作体系侵害法益的完整过程,则在法益实害结果出现之前,都应有中止的余地。因此,只要行为人在税务机关介入之前,主动采取措施彻底消除了自己所虚开发票造成的抵扣国家税款的潜在危险,就应当免除其刑罚;对于虚开的增值税专用发票已经流向第三人的场合,要求行为人采取有效措施消除下游的其他人利用该发票抵扣税款的可能性,例如在受票方抵扣前将虚开发票作废。当然,通过这种方式只免除本罪的刑罚,不涉及其他法律责任。


再看案例Ⅱ可能出现的情形:如果乙与B之间在能被评价为一个行为整体的范围内实现了“对开”(或者加入第三人“环开”),形成了闭合回路,就不至于形成非法抵扣的风险,不构成犯罪;如果是事后才形成“闭环”,则相当于典型的风险已经实现,但在结果出现前采取措施消除了风险,应当免除处罚;如果被查处时未能成功形成闭环,则构成虚开增值税专用发票罪。


(三)总结


具体而言,可对虚开增值税专用发票罪作如下限定:


(1)因不能通过适格性的验证不构成虚开增值税专用发票罪的情形:没有抵扣联的虚开,行为时消除其抵扣功能(如销毁抵扣联)的虚开,不能通过行为时税控系统一般验证程序的伪造发票之上的虚开,排他性地针对不具有抵扣资格者的虚开。


(2)因不能通过典型性的验证不构成虚开增值税专用发票罪的情形:低于真实交易额的虚开。


(3)可通过反证出罪的情形:有证据证明有真实交易基础的虚开,或有证据证明行为时已采取有效措施彻底排除虚开发票非法抵扣危险的对开、环开。


(4)通过犯罪中止免除刑罚的情形:虚开行为完成后、非法抵扣前采取有效措施彻底排除虚开发票非法抵扣的危险的。


(5)虚开增值税专用发票罪追诉标准的调整:根据当前的案发状况,虚开增值税专用发票罪中普通行为模式的入罪标准至少应是10万元的虚开税额,介绍他人虚开的追诉标准至少应是100万元的虚开税额。


最后,有必要观察一下最高人民法院目前限定虚开增值税专用发票罪的方案——对于虚开增值税专用发票,2015年《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》尝试以存在实际经营活动、没有骗取税款的故意且未造成税款损失排除该罪的成立;最高人民法院(2016)最高法刑核51732773号刑事裁定书主张以“不具有骗取国家税款的目的,未造成国家税款损失”作为排除该罪成立的理由。


如果需要没有骗税故意且没有税收损失才能出罪,其限制的意义非常有限。在定罪量刑标准上,《追诉标准(二)》(虚开税款数额1万元以上或造成税款损失额5000元以上),与2018年《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(虚开税额5万元),都未能与逃税罪保持均衡。


在规范层面,可通过司法解释对虚开增值税专用发票罪的认定作如下规定:


虚开增值税专用发票,是指违规开具可用于非法抵扣税款的增值税专用发票的行为,虚开的增值税专用发票的抵扣联应具有通过税控系统一般验证程序的可能性。


有证据证明所开发票有真实的交易基础的,不构成虚开增值税专用发票罪。


行为人虚开后采取措施消除所开发票非法抵扣的危险的,应当免除处罚。


虚开增值税专用发票税额在10万元以上的,或者介绍他人虚开税额在100万元以上的,应予以追诉。


而所有的这些努力,都是为了防止虚开增值税专用发票罪与值得保护的法益、其他具有相同本质的犯罪以及治理技术的进步隔绝或脱离,在税收利益的保护和市场主体的自由之间找到妥当的平衡点,让真正承受委屈的人能够挪去他们肩上的重担,让过度主张委屈的人承担应有的责任。


我的报告就到这里,谢谢大家!


✎ 主持人·王充


谢谢金林教授非常精彩的观点分享。


对于涉税犯罪来说,它是一类技术性非常强的犯罪,因此刑法学研究存在一定的难度,金林教授选择挑战这样一个难题,精神可嘉!


虚开增值税专用发票罪是伴随着1994年我国的税制改革而出现的一个新型涉税犯罪,当时很多税务专家曾经设想了围绕增值税专用发票可能发生的各种犯罪类型,但他们无法想到围绕增值税专用发票的犯罪会呈现出从最初的以伪造增值税专用发票为主到中期的以盗、抢增值税专用发票为主到最后以虚开增值税专用发票为主这样的一个发展变化过程。在这个变化过程中,刑法规定的“虚开”并没有发生任何的改变,但社会生活的变化导致了人们对于“虚开”产生了不同的认识,这也正是金林教授对该问题研究的意义所在。


金林教授在分享过程中提出对于虚开增值税专用发票罪来说存在三个问题,即该罪的成立范围问题、罪刑设置为以及税务征收机关与市场经营主体之间利益平衡问题等,当然后两个问题都是和前一犯罪即犯罪的成立范围问题密切相关的。对于虚开增值税专用发票罪的成立范围而言,最核心的问题就是对作为实行行为的“虚开”的认定,金林教授在报告中认为对于“虚开”行为的认定要和虚开增值税专用发票罪的保护法益联系起来考虑。从1995年到现在,虚开增值税专用发票罪的保护法益有没有随着时代的变化而发生了一些新的变化呢?我觉得这是一个需要思考的问题。


在司法实务中,过去把虚开增值税专用发票罪作为行为犯来把握,只要实施了虚开的行为就可以认定为成立该罪,这就导致虚开行为与该罪的保护法益之间的法益关联性非常稀薄;随后,陈兴良老师还有实务界的人士提出应该将这个罪作为一个目的犯来把握,可以通过主观目的来限定它的成立范围;之后,张明楷老师提出要把该罪作为抽象危险犯来把握。但是,这几种认识都存在着这样或者那样的解释上的问题,因此,金林教授认为应该从实质的预备犯的意义上来理解和把握该罪。如果把虚开增值税专用发票罪作为一个实质的预备犯,我们知道在刑法中对于未遂的处罚是例外、对于预备犯的处罚是例外当中的例外。也就是说,这种认识仍然存在着与法益之间关联性非常薄弱的问题,这与此前行为犯的理解和把握并没有太多的差别。正是基于这样的考虑,金林教授提出了可以通过各种举措来强化它与保护法益之间的关联性,从而赋予市场经营者、市场主体一定的出罪的可能性。我觉得这是报告当中非常有意义、有价值的地方。


应该说目前对于这个问题我们形成了一定的共识,那就是对于虚开行为的认定一定要与该罪的保护法益联系在一起来思考。对于这一点,我想后边作为与谈人的春晓博士也会赞同,但是,他会从不同的视角对这个问题提出自己的一些看法。


下边我们就有请清华大学法学院的马春晓博士给我们带来精彩的与谈,有请春晓博士。


与谈环节


✎ 与谈人·马春晓


谢谢主持人王充老师,谢谢陈金林老师带来的非常精彩的报告。很荣幸能参与“全国青年刑法学者系列讲座”的活动,感谢车浩老师、赵春雨主任搭建了这么好的学习交流的平台。


我和金林老师在文章中神交已久,我们都致力于经济犯罪与经济刑法的研究,我拜读过他的很多研究成果,我们共同关注行政犯、法益、抽象危险犯等宏大的研究主题,并就今晚讨论的主题如何认定“虚开”这种“螺蛳壳里做道场”的主题各自发表过论文。


金林老师非常谦虚地说,今晚的讲座主题不是刑法学的重点,也不算研究的热点,充其量是现实中的“痛点”。按照我的理解,为什么是实践的痛点?既是由于实务中认识相对混乱,控辩审之间的分歧很大;更是因为税收是市场经济的关键要素,所有的市场主体都与之相关,因而每一起涉税案件的处理,都关系着一个企业生死存亡,对应着这个企业里的成百上千的员工与他们背后的家庭。周光权老师今年春节时发表了一篇文章,题目是《凡刑辩艰难处皆为刑法学痛点》,很多人对此都有共鸣。虚开增值税专用发票案件在司法实践中所体现的痛点,也折射出学理上很多论证不够深入的问题,因此实践的痛点也正是理论的痛点。


有句话叫“一滴水也能反映太阳的光彩”,虚开行为认定并不是一个简单的判断,相反,它的背后涉及一系列重要的教义学法理。我今晚的评析包括三点内容:第一部分是进一步说明虚开问题背后的法理,这一部分其实可以作为更好地理解今晚讲座的背景资料和辅助资料;第二部分是阐述我和金林老师对虚开问题的共识与不同;第三部分是延伸地谈两句关于如何拉近理论和实务距离的想法。


一、“虚开”背后的法理问题


虚开问题的背后对应着经济犯罪(或者说行政犯、法定犯)的一系列的基础法理。北京大学的储槐植老师早在2007年便极具前瞻性的眼光,提出一个重要的命题,就是“要正视法定犯时代的到来”。这样的声音对于刑法理论而言是振聋发聩的。因为我们长期以来的教义学理论是以自然犯的原型来建构的。但是步入现代社会,面对“有组织地不负责”的风险样态,行政犯成为国家管理社会的主要手段,而支撑行政犯的理论却是极为薄弱的。因而,实务认定的需求和理论储备的供给之间便存在着较大的张力。


有学者梳理过,目前10个刑法修正案,60%以上的修订都是关于行政犯的,关于自然犯的修订极少,行政犯的频繁修订便涉及接下来我想交流的第一个问题。


(一)经济犯罪(行政犯)的流变性


经济犯罪与经济社会的发展变化是密切相关的。由于经济社会的不断发展,国家对于市场经济的行政管理目的、手段与政策会频繁地发生变化,使得一些原本没有被规定为犯罪的经济行为被纳入到刑法规制之中,比如发放高利贷行为;也会使得一些原本被认定为经济犯罪的行为被法律所出罪,比如团队计酬模式的传销行为。简而言之,经济活动的合法与非法、罪与非罪的界限具有较强的政策性,与经济社会生活的发展变化密切相关。


虚开增值税专用发票罪的司法认定充分体现了这一点。在1994年分税制改革、增值税专用发票制度设立之初,由于发票管理水平较低,发票防伪功能也差,通过极低犯罪成本开具的虚假发票都可以任意抵扣国家税款,所以那个时候“一张增值税专用发票比人民币还值钱”。1995年全国人大设立“虚开增值税专用发票罪”,设定最高刑期为死刑,便体现出重典治乱的政策导向,而且本罪名针对的对象就是“典型的犯罪人”,他们疯狂的虚开行为导致刚刚建立的增值税发票制度处于崩溃边缘,因此当时的立法和判决的正当性都是没有问题的。更重要的是,国家通过铁血的打击,我们的增值税发票制度得以真正的确立,为现代市场经济的运转和完善夯实了基础。


但是随着经济社会的发展,以及发票监管制度逐步实现从“以票控税”到“以信息控税”的转型,特别是金税工程三期系统实施后,过去那种“作坊式”的虚开行为已经难以奏效了,换言之,随便印出一张假发票已经不能抵扣国家税款了,必须是能通过税务机关验证的真票才行。而与此同时,经济生活中出现了出于各种目的的虚开行为,既有为了抵扣、偷逃税款的典型虚开情形,也有为了虚增业绩、夸大实力、获取地方优惠政策等而虚开等情形。这便意味着,当时刑事政策针对的目标在现在的经济生活中发生了重大变化,如果司法还按照“发票管理制度”的客体以及形式上“三流不一致”标准来认定犯罪,就不行了,这样是要办错案子的。近来年,最高司法机关强调主观上必须具有“抵扣税款的目的”,客观上必须造成损失,都可以视为司法在新时期调整了打击面。当这样调整在学理上是否存在问题,在逻辑上是否自洽,这就是今晚讨论的主题。


(二)经济犯罪(行政犯)的法益


刚刚讲到发票管理制度,这就涉及到第二个问题,即经济犯罪或者行政犯罪侵害的法益是什么?“现代刑法是法益刑法”的命题已经得到理论与实务的公认了,但是分歧在于如何理解法益,特别是经济犯罪的法益,我认为这个问题是经济刑法最为基础的问题。我和金林老师观点的分歧有一部分在于法益观的理解,我这里先介绍原理,在第二大部分我再阐释不同。


学理上除了少数学者认为经济犯罪欠缺法益侵害性,只是单纯的规范不服从之外,大多数学者主张经济犯罪还是侵犯法益的,不能脱离法益标准判断经济犯罪,总体上有三种观点:


一是一元论,也叫作彻底还原论,就是从极端的个人主义角度看待法益,所有的法益都必须能够彻底还原成个人法益才行,特别是经济犯罪涉及的这些集体法益,也叫超个人法益、公法益或制度法益,必须还原成个人的生命,健康、财产等才具有正当性。这一观点在理论上是有力说,但面临的质疑是如些集体法益,如环境利益、国家安全、市场经济秩序按照彻底还原的标准无法还原。


二是缓和的一元论,主要是德国学者罗克辛提出的,他认识到刚刚说的这些环境利益、经济秩序等等是没有办法彻底还原成个人法益的,但是又需要承认这些集体法益的正当性,在现代社会生活中国,刑法要保护它们。因此他主张一种缓和方式的还原,比如他认为环境法益关系到我们世世代代人的利益,所以是适格的法益。国内学者中孙国祥老师也同意这种观点,他主张分析集体法益时把人的因素嵌入到集体法益中去,承认刑法保护集体法益的正当性。这种折中的理解近年来受到很多学者的支持,也是目前较为主流的观点。


三是二元论的观点,即主张个人法益和集体法益都是独立的存在,集体法益的正当性并不来自于对个人法益的还原,毋宁说是否还原其实讨论的是一个超越刑法层面的宪政命题,在刑法这样的中观语境下,个人法益和集体法益的正当性均是已经提前被证立的。当然,二元论也并不是放弃对于集体法益的限制,它也注重从人的本位、价值内涵角度理解集体法益,从实体性等角度限缩集体法益。同时,它还进一步提出一个命题,就是法益理论不能万能的,它是有限度的,不能动辄以法益的解释认定犯罪或者否定犯罪,这样的解释其实是武断的,它将构成要件给架空了。法益之外的限定原则同样重要,刑法的任务不只是法益保护,而是辅助性的法益保护。


(三)经济犯罪(行政犯)的宠儿:“抽象危险犯”


基于辅助性的法益保护,我们需要把目光从仅仅关注法益转移到还要关注保护法益的构成要件上来。这也是我们今天不再指望单纯通过法益就能完全解释虚开增值税专用发票的问题,而是关注这个罪名构成要件的构造:抽象危险犯。


抽象危险犯并非经济犯罪所独有,但是经济刑法却极为“宠爱”抽象危险犯,究其原因在于,抽象危险犯可以满足国家对经济风险控制需求,前置性保护重大的经济利益;可以发挥刑法规范对市场主体经济行为的形塑功能,发挥行为规范的指引功能;同时在程序上适当降低国家追诉经济犯罪的诉讼证明标准,降低打击经济犯罪的难度,提升打击经济犯罪的力度。


关于抽象危险犯的判断,我们长期受日本刑法学的影响,特别是日本占据主流地位的结果无价值论的影响,将所有的犯罪被理解为结果犯,只是抽象危险犯中的结果是构成要件的不成文要素而已。因此,抽象危险犯与具体危险犯的区分,只是危险程度上量的不同,而不存在类型构造上质的不同。这样的理解限制了我们对抽象危险犯的进一步认识和探索,也限制了运用抽象危险犯解决问题的潜能的发挥。


但是从德国刑法学的角度,抽象危险犯的定位并非如此,它被视为所有犯罪类型的兜底,或者用金林老师的形象比喻,是一个“回收站”,它是实害犯和具体危险犯之外的所有剩余的犯罪类型的集合。这就是学理上的“消极的抽象危险犯”的概念。同时,抽象危险犯不再被理解为结果犯,而是行为犯。从行为类型与法益的关联关系的角度,又可以将抽象危险犯划分成具体危险性犯、实质预备犯和累积犯。


而虚开增值税专用发票罪对应的抽象危险犯模型是实质预备犯,这样理解的话,相对于以往学理上的理解,又前进了一步。金林老师今晚讲座的核心观点,就是从实质预备犯的角度,提出适格性、行为的典型性和提前处罚的必要性三个标准,从规范和实质层面限缩虚开行为的成立。这一点,和我之前文章中提出的观点是完全一致的。


我还有一点补充的是,第205条第3款虚开的四种情形中,为他人虚开和为自己虚开两种情形是典型的预备行为实行化,但是让他人为自己虚开和介绍他人虚开又叠加了共犯行为正犯化,是对预备行为的双重前置,因此,在刑法规定中,“虚开”行为具有更为复杂的样态。


(四)经济犯罪(行政犯)认定的从属性与独立性


讲到规范和实质的认定经济犯罪,还涉及到一个学理问题,即在法秩序统一原则的视域下,经济犯罪的认定是应当坚持从属性还是独立性。学理上借鉴日本观点有从属性、相对从属性、独立性和相对独立性四种观点,观点背后对应着日本缓和的违法一元论和违法相对论的不同理解;借鉴德国观点有质的区别说,量的区分说,质量区别说等等。观点之多以及观点之间的分歧,套用电视剧《亮剑》里的一句话就是,“整个晋西北打成了一锅粥”。


但是最基本的共识还是有的,就是行政犯的成立要考虑行政法律法规的规定,但是也要考虑刑法对法益的辅助性保护,在判断上要体现一定程度的独立性,要同时关注质和量的两种因素。


以上内容可以发现,金林老师今晚这个的讲座虽然切口极小,但背后的牵涉这一系列重要的原理。这些学理问题都是当前刑法理论研究的最前沿问题,所以在此意义上,今晚的讲座涉及的不仅是实践的痛点,更是理论的痛点。


二、基本的共识与不同的解释思路


我和金林老师共识在于,对于使用形式犯、目的犯、具体危险犯、一般危险意义上的抽象危险犯等思路解释虚开行为都是持质疑态度的,认为这些标准在体系性思考的考量上都存在着左支右绌的问题,我们都是主张用实质预备犯的概念解释虚开增值税专用发票罪,对虚开行为的抽象危险是否存在进行规范的、实质的判断。


所不同的在于解释思路,主要包括如下三点:


(一)选择(缓和的)法益一元论还是法益二元论


金林老师选择的是前者,因此他批评“税收管理制度”是一种“伪法益”,他着力从构成要件的角度限制虚开行为的成立,对实质预备犯的成立条件做了极为精细的展开,他的论证我都认可。但就法益观而言,我是承认二元论的,我认为要从集体法益的角度去理解税收管理制度,尽量找寻其中实体性的要素,尽量往人的价值的方向去解释集体法益,关注集体法益内涵的变迁,比如虚开增值税专用发票罪的集体法益内核就发生了重大的变化,为构成要件的解释提供一种目的性的聚焦,同时注重对于构成要件类型和构成要件要素的实质化判断,简言之,我提倡一种“双管齐下”的思路,不能忽视集体法益潜能的发挥。


(二)对客观归责理论及其方法论的不同理解


在客观归责及其方法论上,金林老师认为这是一个用于结果归属的理论,无法用来解释实质预备犯(抽象危险犯)的问题,而我则认为客观归责理论不仅仅是关系结果归属的理论,也是实质的不法理论,因此要重视它的理论穿透力和理论射程。我文章的观点也是运用很多学者认为属于结果犯领域的客观归责理论,用它的方法论来解决抽象危险犯这种行为犯的问题,这也是一次理论的尝试。关于抽象危险的判断,绝不只是事实层面的行为、目的或经验层面的盖然性判断,必须根据犯罪构造与风险创设的方式进行规范判断。本罪属于抽象危险犯中的实质预备犯,其之所以被刑法归责,在于虚开行为创设了值得被刑法处罚的抽象危险。在“为他人虚开、为自己虚开”两种由行为人支配危险流程的情形中,应当以风险是否外溢为归责标准;在“让他人为自己虚开,以及介绍他人虚开”两种由他人支配危险流程的情形中,还应遵循共犯从属性原理,以他人行为造成风险外溢为归责前提。


我认为,虽然解释的方法上有分歧,但是方法论上我和金林老师是完全一致的,就是主张一种规范的、实质判断,合理的限定虚开的范围。


(三)一体式的还是分解式的解决问题


金林老师是主张分解式的标准,通过适格性、典型性、处罚必要性分别解释不同类型不应当被认定为虚开的犯罪行为,同时考虑程序法上的反证和借鉴德国立法中的悔罪情形的特殊情形,我认为这样的论证思路是精细的也是正确的教义学进路。


我的解决方案考虑的时候,更看重理论与实践的互相拉近,因此在判断标准上,我想考虑一种让司法人员更加容易接受的观点和标准,因此我主张一体式的界定标准,其好处是判断更便捷,但是坏处是精细化程度的考虑上需要放弃一些,毕竟有所得必有所失。


最后需要说明的是,我和金林老师只是解释思路上的分歧,在实务判断的结论上,其实差别很小,对于案件的处理结论,也是一致的。


三、拉近理论和实践距离的思考


我在开始的时候提到经济犯罪的法益、抽象危险犯、行政犯罪的从属性和独立性都是我们在刑法转型过程中继受的德日教义学知识。但是教义学的前提是一国的法律规定,我们和德国、日本在犯罪和行政犯罪的规定上都有很大的不同。比如我们行政犯的概念不同于德国意义的概念,而是倾向于日本的理解;但是我们犯罪的概念又和德日都不一样,它们是定性的,我们是既定性又定量,所以日本的缓和的违法一元论在不法层面讨论对犯罪成立的限定,以及德国的量的区别说讨论的问题,绝大多数在我国其实是罪量的问题,通说认为它是整体的构成要件要素。与此同时,我们抽象危险犯的成立也是以一定程度的罪量为基础的,因此,德日对于抽象危险犯的限定方法也不可以直接拿来就用,而需要结合中国实定法的规定,建构起我们的标准。对此,金林老师和我都做了一些探索。


在教义学中国化的过程中,还要注重理论的平易化。有学者说过,现代社会领域中的犯罪愈加发达,我们才需要用愈加复杂的理论去解释和应对。这么说是很有道理的,以前消灭敌人使用冷兵器或者使用火器就行了,现在必须要使用精确制导的导弹。打造兵器和制造导弹的学理显然是不一样的。不过,制造导弹毕竟是科学家的事情,使用导弹的战士并不需要完全了解制造的原理,但是需要熟练地掌握操作的原理。因此,我们的理论要平易化,要提倡“转译”方法,将复杂的制造原理“转译”为简便的操作方法,将复杂的理论提炼出相对简单的方法论,这样可以进一步拉近理论和实践的距离,有效地改变我们当前理论和实务“两张皮”的现状。


很荣幸和金林老师一起就虚开问题发表不同解释方向的论文,今天又在线上一起交流。每篇文章都有自己的使命,每个作者也都有自己的思路。我的小文章提出从抽象危险犯转向实质预备犯,并运用客观归责的方法论尝试一体化的解决虚开的问题,主要是从实体法角度考虑的。而金林老师则是围绕实质预备犯的成立标准,分不同的标准限缩虚开的成立,并考虑了程序法以及刑罚设置的问题,看问题的视角更全面,论证也更精细。


但是这并不否认我们都有共同的问题意识和学术使命,就是通过解释,让我们这个世界变得更好!法律人的技艺就在于这其中的论证!尤其是在这个抗击新冠疫情、保护生产经营的特殊时期,通过学理的论证推动司法机关更为妥善处理一起企业涉税案件,这个社会就会少一些等待吃饭的嘴,而是多一些创造财富的手。


虽然是基于善意的立场,但是我的发言肯定还有很多不当的地方,请金林老师、王充老师以及在云端的各位法治共同体的同仁们批评指正。我们一起把这个问题再往前推进!谢谢大家!


✎ 主持人·王充


好,谢谢春晓博士。


春晓博士从法益问题、犯罪类型问题一直谈到了中国刑法教义学问题,他向我们展示了这一代刑法学者的学术追求和学术实践,也展现了他们非常深厚的学术功底。今天无论是作为主讲人的陈金林教授还是作为与谈人的春晓博士,他们都是围绕着一个非常微小的问题,运用自己所掌握的刑法理论进行细致的分析,试图去沟通理论和实务之间的鸿沟,这是这一代刑法学者需要完成的历史责任,只有完成了理论和实践之间的沟通,才有可能在刑法理论和实践的互动过程中推进具有中国特色的刑法教义学的发展与完善。在这个意义上,我觉得两位学者今天的报告非常精彩,他们正在用自己实际的研究工作来推动这一伟大进程。


在网上有很多网友向金林教授提出了问题,我们请金林教授针对网友提出的问题,择其要者做一个回应。


问答环节


✎ 主讲人·陈金林


好的,王老师。因为有些问题实际上有关联性,我作一个整体的回应。


Q:出售增值税专用发票罪应该怎么理解?没有造成税收损失的虚开行为,如果出票方收取了好处费,就可以构成出售增值税专用发票吗?


第一个问题说到有关出售增值税专用发票罪的理解,这还是要放到我们国家税收制度的发展历程中进行理解。在1995年这一类犯罪入刑的时候,发票管理水平跟今天有很大的差别。当时拿到空白的增值税专用发票具有非常重要的意义,因为税务机关很大程度上是在通过空白的发票来进行发票管控,如果有税务机关印制的空白发票,税务机关就认为你的开票行为已经满足了开票要求中非常重要的一步。在当时的背景之下,空白的增值税专用发票非常有意义,它在整个虚开链条中的地位也比较高,所以当时在虚开增值税专用发票罪之外,也规定了出售增值税专用发票、伪造增值税专用发票这一系列的犯罪。


但从今天的角度来看,由于发票的载体意义已经大为降低,比如说我们今天的发票有很多是电子发票,它不需要载体的存在,所以空白发票在今天的意义就已经降低了很多了。在这种背景之下,以国家税收利益这种法益作为中心来进行观察——由于所有的增值税专用发票的犯罪最后都要通过非法抵扣才能造成国家的税收损失,而发票的抵扣一定得有人背书,虚开的本质就是背书。所以,这类犯罪是以虚开作为最核心的环节,然后再朝周围扩散。所以有介绍虚开以及伪造或提供空白的发票、出售发票等等一系列行为。结合今天的发票管理制度和整个社会的发展,空白发票意义已经降低了很多,但是如果一定要认为出售增值税专用发票罪还有存在的意义,它也只能限定在空白的发票上面。如果出售的发票有背书,实际上就相当于是虚开了。在今天出售空白的发票成立犯罪的范围可能比较窄,而且由于它在当今税控系统里面地位比较低,所以它的追诉起点应当大幅提升,这又回到了我在前面报告的时候没有完全展开的一个基本的问题,就是如何确定与虚开增值税专用发票相关的犯罪的追诉标准,我觉得这只能依靠市场来实现。


特定行为类型在当前的整个犯罪体系里,也就是以市场化的方式展开的犯罪体系里,谁地位高,谁的地位低,它们之间的比重是多少,只能通过市场予以反映。一个行为在当前的非法市场里面的平均定价,反映了这个行为究竟起到多大的作用。现在举一个例子,如果空白增值税专用发票在1995年的时候具有非常重要的意义,它一定非常值钱;如果今天空白的发票以及发票的载体已经不怎么值钱了,说明它在整个犯罪体系中所起的作用也已经下降了。通过这样一个对比,就能得出它的追诉标准。


总结一下,出售增值税专用发票只能包括没有内容、空白的、没有背书的发票。接下来要通过司法解释来更新它的追诉标准,要根据它的平均市场定价来进行确定。所以我在前面讲的虚开增值税专用发票罪的入罪的起刑点应是10万元以上的税额,就是因为当前虚开增值税专用发票的市场定价大体上占总体税额的1/2~1/3左右,所以它的追诉的标准就应当是逃税这一最终结果的两倍或三倍。如果以两倍计算,因为逃税罪的起刑点是5万,那它的追诉的标准就是10万,如果说是以三倍计算,它的追诉标准就应当是15万。这样的计算方式,也可以扩展到所有的其他发票犯罪里面,比如说伪造增值税专用发票,比如说出售空白的增值税专用发票。根据行为的市场定价去更新当前的追诉标准以及量刑的标准,是一种能够与时俱进的方案,同时也能兼顾税控方式的发展。所以,税控管理体系与水平确实能够影响定罪量刑标准的设定,尽管它本身并非这类犯罪的法益。


Q:虚开增值税专用发票罪的法益如何理解?是税收管理秩序或者税收利益抑或两者都是?对虚开增值税发票罪的法益如果有不同的理解,恐怕会对“虚开”有不同的理解。


接下来涉及到有的朋友提到的法益的问题,我还是坚持我自己的观点,在这一点上我跟春晓有一些不同。有关法益究竟是集体法益还是个人法益,究竟是坚持完全的一元的个人法益,还是坚持二元论,或者坚持缓和的或者极端的一元论或者二元论,这个问题在今天肯定没有办法完全展开。


但是我觉得在这个犯罪上面,对国家税收这种债权的侵犯一定是一个必要前提。当然,如果说它是一个法定犯,构成犯罪肯定是要违反相应的税收管理法,把它作为一个附加性的条件,这当然是可以的。但是这样一个附加性的条件只需要通过构成要件解释就能实现,而不需要将税收管理秩序作为一个法益加进来。


Q:在当前的税控系统可以轻易识别伪造税票的情况下,虚开的行为从根本上不可能造成损失,此类行为可否理解为不能犯从而对其出罪?或者为处罚此类目的,是否考虑以未遂犯对其入罪而更合理?


当然这是一种很好的思路,但问题是,如果我们不用实质预备犯的方式去理解这个罪,我们就很难把它解释成不能犯。因为如果这个犯罪侵犯的法益是发票管理秩序,即便不能通过税控系统验证,它也侵犯到了发票管理秩序。对于违反发票管理秩序而言,能不能通过税控系统检验并不重要。


只有我们把它统一到国家税收利益这样一个债权的法益之下,然后认为虚开增值税专用发票是通过抵扣这种方式去侵犯国家税收利益,才能够将“可以通过抵扣的方式侵犯国家税收利益”这样一个要素考虑进来。只有在这些铺垫完成之后,才可以说,由于虚开这种发票不适格,所以它是一种不能犯。所以用不能犯的方式来理解是可以的,但是前提是要用实质预备犯的方式来通约法益,然后创造适格性这一检验的步骤,才能认为它是不能犯。所以我觉得不能完全脱离实质预备犯的解释思路去得出不能犯的结论。


Q:个人销售方从厂家拿了货物后转手卖给公司,因为公司要个人销售方出具增值税专票,个人无法开具,就让公司把货款打给厂家,让厂家开了增值税专票,那么这种情况下,厂家是否构成虚开增值税专票罪呢?(ps:个人与公司之间关于货款的支付,是经过法院调解后,确定直接将货款支付给厂家)


根据我前面讲到的观点,只要能够证实交易真实发生了,就不构成虚开增值税专用发票罪。在前面提到的检验结构里面有反证的可能,通过反证交易真实发生,由于国家在真实交易发生的情况之下,增值的部分就会减掉真实发生的交易的构成部分,对于这一部分而言,国家实际上是没有征税的权力的,由于国家没有收缴增值税的权力,就没有值得保护的法益。所以只要能够证明真实交易存在,哪怕是不符合三流一致的标准,也不构成虚开增值税专用发票罪。


Q:在认为本罪是抽象危险犯的情况下,如何理解最高法批复指出的"客观上亦未实际造成国家税收损失…",该强调有无必要?


在我提出的体系里面,既没有必要去强调骗取国家税款的主观目的,也没有必要强调未造成国家损失。在这个体系里,行为人的目的并不重要,这就相当于我们在当今的社会里,不要总是去追问你晚上加班到几点了,效果做出来就可以了。我们在当前的市场经济的条件之下,不要强调你的目的是什么,关键在于你是不是真正控制好了风险。在所有的风险控制好了之后,哪怕你具有这种目的也没有关系;风险没有控制好,不具有这种目的,也一样需要处罚。


所以,最重要的是风险控制的问题。反过来,对于已经造成国家税收损失的这种情况怎样怎么看?这就要看它是不是以典型的抵扣方式造成损失。如果是以典型的抵扣方式造成了损失,就可以定罪,而且即便没有结果也能够定罪,除非行为人通过事后的方式消除了这种风险(这种情形能免除处罚)。如果行为造成了损失,但不是通过这种典型的方式造成的,就不能定罪,至少不能定虚开增值税专用发票罪,最多可能构成逃税罪。


最高人民法院在批复强调两个因素,一方面要求没有骗税的目的,另外一方面又要没造成税收损失。其实这种方案既可能导致没有必要的入罪,也有可能导致没有必要的出罪。


Q:让他人为自己虚开专票后,用于抵扣税款了,如何定性?是定逃税罪还是虚开增值税专用发票罪?


我觉得以虚开的增值税专用发票进行抵扣的方式逃税,还是应该定虚开增值税专用发票罪。但是有朋友一定会指出,这会造成一个非常典型的不平衡的问题。因为逃税罪有事后出罪的空间,而虚开增值税专用发票罪至少在目前没有这种空间。我认同对这种不均衡的指责,所以我尝试通过事后的风险控制免罚的方案,把免罚的方案引入进来,同时通过市场机制来调整它们之间追诉标准的不平衡。通过这种设计,这两个罪之间的不均衡就会变得没有这么明显。在这一前提下,如果行为人是在以增值税专用发票进行抵扣这种特殊的方式逃税,应该用虚开增值税专用发票这一特殊的罪名去规制它,而不是以逃税罪这种一般的方式来对它进行规制。


Q:石油行业变票现象中变票企业通过改变增值税专用发票产品品名达到帮助下游企业逃避消费税的目的,能否认定为虚开增值税专用发票罪?


说实话,对税收领域的很多细节性的问题的理解,我没有今天在线上来捧场的朋友理解得这么深。但构成虚开增值税专用发票需要满足一个基本的要求,即造成税收损失的基本方式必须是非法抵扣增值税。如果行为人是以通过帮助下游企业逃避消费税的方式造成了国家税收的损失,就只能按逃税罪的方式来进行处罚,而不能用虚开增值税专用发票罪。结合立法的目的,虚开增值税专用发票罪的设定目的就是为了防止通过非法抵扣增值税的方式侵犯国家的税收利益,既然它不是通过抵扣增值税的方式侵犯的国家税收利益,就不能定虚开增值税专用发票罪。


比如说,刑法会处罚造成人伤害、死亡的行为,且为了防止这样的结果发生,刑法也设置了前置性的处罚,比如说非法持有枪支罪就是一种典型的前置性的保护。但是,非法持有枪支罪只禁止一种典型的法益侵害方式,就是通过枪支本身的杀伤力造成他人伤亡。这种情形是非法持有枪支罪要去禁止的行为方式。如果在新冠发生期间,有一个人用不可能造成他人重伤或者死亡、也没有达到枪口比动能的门槛的枪支摆射击游戏摊,有人去玩的时候,因为枪支上有新冠病毒,这个人因感染新冠病毒死亡了,能不能把这种行为当成非法持有枪支罪来进行处罚?答案是不可以,因为非法持有枪支罪只处罚以枪支本身的杀伤力对人的生命健康造成的潜在危险,以及这种危险显著降低直接实施法益侵害的人侵害法益难度的潜能。变票企业如果只是通过各种各样的形式导致相关的企业少缴消费税,不是通过非法抵扣的方式实现税收减损,当然也就不能以虚开增值税专用发票罪来进行处理。


有关这一内容,大体上能跟春晓形成一种对应。我跟春晓在很多问题上的结论基本上都是一致的。我们有高度的共识,我所做的工作在某种程度上是他做的工作的进一步延伸。我跟春晓的一致性,甚至比春晓认为的更高。春晓用了客观归责,我同样也用了客观归责,比如典型性的验证,就是源自客观归责中的规范保护目以及因果关系的重大偏离等要素。我只是说,由于抽象危险犯不要求结果或危险状态等结果要素,多数情形之下大家忘了用客观归责去对它进行限制。


因为这个话题涉及到理论跟实践之间的关系,理论跟实践之间的冲突,确实是一个非常重大的问题。我们要尽可能提供一些便于操作的方案,供司法实务部门选用。我在这个地方提供的方案解释起来很麻烦,但实际上最后总结起来就这么几点:第一,虚开的发票要能够通过税控系统的一般验证程序,就是抵扣时的一般验证程序。第二,只有通过抵扣的方式造成税收损失,才属于虚开增值税专用发票罪要禁止的风险。第三,要给被告人提供反证的可能,这种反证不是证明我没有骗税的目的,而是要证明我已经控制了风险,或者是法益在我的行为所涉的情形之下根本不存在。第四,要在市场体系中,根据行为对最终的税收抵扣的责任份额来重新确定追诉以及量刑的标准。最后,如果行为人事后消除了风险,应当免除处罚。从结论上来看,就这么几点,也不是特别复杂。


当然,在解释的原理上,为什么要引入适格性、典型性以及显著性的验证,以及为什么要提供反证或事后免罚的可能,可能稍微复杂一点。这种复杂就像春晓的比喻,夸大一点,是在设计洲际导弹。这种导弹的基本操作,一般而言都非常简单。但是如果我们操作洲际导弹的时候,不是按照设计方案确定的方式来进行瞄准,而是用肉眼来进行瞄准。这个时候,操作的人就要去问设计洲际导弹的人,用肉眼瞄准合不合理?只有有关肉眼瞄准的合理性论证能够推翻洲际导弹设计者的论证,让人觉得用肉眼瞄准更加合适的时候,才能用肉眼去瞄准。否则,就直接按照操作说明书进行操作就行了。实务部门其实有很多具有非常高理论水平、研究水平的朋友,就今晚的结论合不合理,以及我的结论所假定的事实基础是真实的还是虚假的,我们可以进行交流。这种交流本身可能会具有一定的复杂性。不过,唯有真正具有复杂性的内容才具有挑战性,我跟春晓以及其他很多志同道合的来自理论界与实务界的朋友共同去推动哪怕是一个小小的犯罪的精确认定的问题,就是直面这种挑战的尝试。这个小小的犯罪其实也不太小,如春晓所述,它可能涉及他人的身家性命。


这是我对问题的回答。不好意思,可能又超时了,感谢大家。


✎ 主持人·王充


好,谢谢金林教授。


春晓博士有没有什么需要补充的?


✎ 与谈人·马春晓


谢谢王老师。我再补充三个问题,第一个问题是说我们当前的虚开系统,很容易识别这种伪造的发票,那么这种虚开的行为不可能造成危险,能不能把它理解成是不能犯?其实我觉得这实际上在概念上面有一个问题,因为其实你仔细听我跟金林老师今天都说了,虚开的行为它是一个实质的预备犯,说的再通俗一点,就是预备行为实行化,那也就是说你仅仅是一个预备行为,我们立法上面把它作为一个实行行为来处理了,但是你所说的一个不能犯,显然是有了实行行为,所以才能不能,这是一个不同阶段的问题。那么立法对于你这样实施的预备行为,就已经把你作为一个实行行为来评价了。所以作为这样的实质预备犯,它就不可能涉及到不能犯的这么一个评价。然后这个提问继续说,我们有没有必要把这样的行为作为一个未遂的行为来处理?那我想说,预备行为实行化在立法上面已经是处理的是一个非常遥远的一个危险。金林老师也反复说了,在处理的时候需要反复考虑到市场管理者和市场经营者他们之间的这么一个利益的权衡,因为这样已经一个非常遥远的法益的侵害,我们已经很慎重了。那对于这样遥远的法益再之前的那个更遥远的法益侵害,还有必要做未遂犯的处理吗?显然是没有必要的。


第二个问题就是说对于虚开增值税发票罪的法益如何理解?乍一看我和金林老师是持有的两种不同的法益观,但是为什么在解释这个案子的结论上面是一致的?那是因为金林老师他直接就把这种社会管理制度给否定了,他认为它就不是一个法益,所以他进一步的追究背后的法益是什么,其实就是国家的税收的这么一个财产性的利益。而我虽然是支持集体法益独立说的,但是我也认为就像王充老师刚刚说的,我们今天保护的集体法益和95年的税收管理制度那种形式上面的行政管理的那种其实是已经变化了。你得往这种实体性的方向去解释。所以说我的这个集体法益,往这个方向解释之后,作为我们解释犯罪的虚开这个行为的这么一个规范保护的目的上面,其实最后得出来的结论是一样的,所以学理上面很大的出入,可能对于解释案子而言其实是没什么出入的。就像今天日本的结果无价值论和行为无价值二元论,你会发现他们在总论上面争论的很激烈的,但是在分论上面,他们可能对于绝大多数的判例解释都是一样的,所以其实没有这么大的差距。


第三个小问题就是说让他人为自己虚开发票之后用来抵扣税款,如何定性?其实又回到了我们最开始讨论的,这个行为它其实是一个预备的行为,你一开始已经实施了一个预备的行为,这个时候国家法律对于你预备的行为其实已经评价了,然后你又进一步拿这个发票去抵扣,根据我们的刑法规定你又触犯了一个逃税罪。你实施了一个预备的行为和一个实行的行为,现在两个行为都够了,你把它作为一个牵连犯来处理,其实就可以了,根据我们国家的立法规定。但是因为就是说虚开增值税专用发票罪和逃税罪,他之所以在量刑上面有一点问题,它并不是说在于法律解释上面是有问题的,它是在于我们国家对于逃税罪实际上是设定了一个特别的阻却事由。而且所有的涉及到税收的罪名,也就仅仅是在那个罪名上面有那么一个特殊的规定。所以在这个时候你就要遵循立法者的解释的意图,去对它做特殊的理解。我所回应的主要就是这些。


谢谢金林老师,谢谢王充老师。


✎ 主持人·王充


好,谢谢春晓博士。


由于时间关系,今天的讲座就到这里。


再一次感谢报告人金林教授和与谈人春晓博士!也感谢各位网友的积极参与!祝大家晚安!


建议调整虚开增值税专用发票罪的刑罚标准

2018年8月,最高人民法院发布《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号),就适用刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的有关规定做出解释。此后,未有新的司法解释出台。笔者注意到,在司法实践中,对这一解释存在法律适用上的不同理解。同样的情形,有些法院判决构成了虚开增值税专用发票罪,而有些法院则判决不构成犯罪。


  目前对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准是:虚开的税款数额在5万元以上的,以虚开增值税专用发票罪处3年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额在50万元以上的,处3年以上10年以下有期徒刑;虚开的税款数额在250万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这个标准多年都没有调整,从现在的情形来看,不符合罪刑相适应的原则。


  笔者建议,最高人民法院、最高人民检察院尽快联合颁行涉发票类犯罪的司法解释。按照中央全面深化改革委员会提出的深入推进精确执法、精细服务、精准监管、精诚共治,大幅提高税法遵从度和社会满意度,明显降低征纳成本的要求,合理设计和完善增值税税制,简化增值税缴纳方式,与时俱进调整涉税、涉发票犯罪量刑标准。


  建议明确规定“不具有骗取国家税款的目的,未造成国家税款损失的虚开行为不构成犯罪”。检察院和法院在办案和审判过程中,要严格区分案件对象之间的关系,如果是上游开票公司或者开票团伙,其行为存在主观故意卖售虚开增值税专用发票的,应该绳之以法。而下游受票企业的行为,如果具有逃税行为,可按逃税罪处理,如果在接受专票上存在非主观故意,没有虚开行为,不具有骗取国家税款目的,未造成国家税款损失的,不建议定罪量刑。


  建议明确规定“初犯补缴税款的,免予刑事处罚”。从提高全社会税法遵从度和社会满意度出发,在司法解释中可以创新性提出初犯免予刑事处罚的规定。只要受罚对象接受税务机关的处罚,补缴税款的态度积极,司法机关应该与税务、公安等部门联手,侧重积极救济和引导,依法从宽处理。建议参考逃税罪的刑事处罚,也不予追究刑事责任,或者免予立案、免予起诉等,公平公正地保障纳税人的法定权利。


  [作者单位:北京盈科(上海)律师事务所、国家税务总局上海市税务局税收科学研究所]


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