中国银行保险监督管理委员会令2020年第8号 银保监会行政处罚办法
发文时间:2020-06-15
文号:中国银行保险监督管理委员会令2020年第8号
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  《中国银保监会行政处罚办法》已于2020年4月9日经中国银保监会2020年第3次委务会议通过。现予公布,自2020年8月1日起施行。


主席  郭树清

2020年6月15日


中国银保监会行政处罚办法


  第一章 总则

  第一条 为规范中国银行保险监督管理委员会(以下简称银保监会)及其派出机构行政处罚行为,维护银行业保险业市场秩序,根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国保险法》等相关法律,制定本办法。

  第二条 银行保险机构、其他单位和个人(以下简称当事人)违反法律、行政法规和银行保险监管规定,银保监会及其派出机构依法给予行政处罚的,按照本办法实施。法律、行政法规另有规定的除外。

  第三条 本办法所指的行政处罚包括:

  (一)警告;

  (二)罚款;

  (三)没收违法所得;

  (四)责令停业整顿;

  (五)吊销金融、业务许可证;

  (六)取消、撤销任职资格;

  (七)限制保险业机构业务范围;

  (八)责令保险业机构停止接受新业务;

  (九)撤销外国银行代表处、撤销外国保险机构驻华代表机构;

  (十)要求撤换外国银行首席代表、责令撤换外国保险机构驻华代表机构的首席代表;

  (十一)禁止从事银行业工作或者禁止进入保险业;

  (十二)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  第四条 银保监会及其派出机构实施行政处罚,应当遵循以下原则:

  (一)公平、公正、公开;

  (二)程序合法;

  (三)过罚相当;

  (四)维护当事人的合法权益;

  (五)处罚与教育相结合。

  第五条 银保监会及其派出机构实行立案调查、审理和决定相分离的行政处罚制度,设立行政处罚委员会。

  行政处罚委员会下设办公室,行政处罚委员会办公室设在银保监会及其派出机构的法律部门;暂未设立法律部门的,由相关部门履行其职责。

  第六条 银保监会及其派出机构在处罚银行保险机构时,依法对相关责任人员采取责令纪律处分、行政处罚等方式追究法律责任。

  第七条 当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

  (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

  (二)受他人胁迫有违法行为的;

  (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

  (四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

  违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

  第八条 当事人有下列情形之一的,依法从重处罚:

  (一)屡查屡犯的;

  (二)不配合监管执法的;

  (三)危害后果严重,造成较为恶劣社会影响的;

  (四)其他依法从重行政处罚的情形。

  第九条 银保监会及其派出机构参与行政处罚的工作人员有下列情形之一的,本人应当申请回避,当事人及其代理人也有权申请其回避:

  (一)是案件当事人或其代理人的近亲属的;

  (二)与案件有直接利害关系的;

  (三)与案件当事人或其代理人有其他关系,可能影响案件公正处理的;

  (四)根据法律、行政法规或者其他规定应当回避的。

  当事人及其代理人提出回避申请的,应当说明理由。回避决定作出前,有关工作人员应当暂停对案件的调查审理,有特殊情况的除外。

  第十条 案件调查人员及审理人员的回避由相关人员所在部门负责人决定,行政处罚委员会委员的回避由主任委员决定;主任委员的回避由所在银行保险监督管理机构的主要负责人决定,主要负责人担任主任委员的,其是否回避由上一级机构决定。

  第十一条 当事人对银保监会及其派出机构作出的行政处罚,享有陈述权和申辩权。对行政处罚决定不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  当事人提出的事实、理由和证据成立的,银保监会及其派出机构应当予以采纳,不得因当事人申辩而加重处罚。

  第十二条 银保监会及其派出机构参与行政处罚的工作人员应当保守案件查办中获悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私。

  第二章 管辖

  第十三条 银保监会对下列违法行为给予行政处罚:

  (一)直接监管的银行业法人机构及其从业人员实施的;

  (二)直接监管的保险业法人机构及其从业人员实施的;

  (三)其他应当由银保监会给予行政处罚的违法行为。

  第十四条 派出机构负责对辖区内的下列违法行为给予行政处罚:

  (一)直接监管的银行业法人机构及其从业人员实施的;

  (二)银行业法人机构的分支机构及其从业人员实施的;

  (三)保险公司分支机构及其从业人员实施的;

  (四)保险中介机构及其从业人员实施的;

  (五)非法设立保险业机构,非法经营保险业务的;

  (六)其他应由派出机构给予行政处罚的违法行为。

  第十五条 异地实施违法行为的,由违法行为发生地的派出机构管辖。行为发生地的派出机构应当及时通知行为主体所在地的派出机构,行为主体所在地的派出机构应当积极配合违法行为的查处。

  违法行为发生地的派出机构认为不宜行使管辖权的,可以移交行为主体所在地的派出机构管辖。

  违法行为发生地的派出机构或行为主体所在地的派出机构作出行政处罚决定前可以征求对方意见,并应当书面告知处罚结果。

  第十六条 因交叉检查(调查)或者跨区域检查(调查)发现违法行为需要给予行政处罚的,应当提请有管辖权的监督管理机构立案查处,并及时移交相关证据材料。

  第十七条 派出机构发现不属于自己管辖的违法行为的,应当移送有管辖权的派出机构。两个以上派出机构对同一违法行为都有管辖权的,由最先立案的派出机构管辖。

  对管辖权不明确或者有争议的,应当报请共同的上一级机构指定管辖。

  第十八条 上级机构可以直接查处应由下级机构负责查处的违法行为,可以授权下级机构查处应由其负责查处的违法行为,也可以授权下级机构查处应由其他下级机构负责查处的违法行为。

  授权管辖的,应当出具书面授权文件。

  第十九条 派出机构管辖的电话销售保险违法行为,原则上按照下列要求确定具体管辖地:

  (一)在对电话销售业务日常监管中发现的违法行为,由呼出地派出机构查处;

  (二)在投诉、举报等工作中发现的违法行为,由投保人住所地派出机构查处,经与呼出地派出机构协商一致,也可以由呼出地派出机构查处。

  第二十条 吊销银行业机构金融许可证的行政处罚案件,由颁发该金融许可证的监督管理机构管辖,处罚决定抄送批准该机构筹建的监督管理机构及银保监会相关部门。

  责令银行业机构停业整顿的行政处罚案件,由批准该银行业机构开业的监督管理机构管辖,处罚决定抄送批准该机构筹建的监督管理机构及银保监会相关部门。

  第三章 立案调查

  第二十一条 银保监会及其派出机构发现当事人涉嫌违反法律、行政法规和银行保险监管规定,依法应当给予行政处罚且有管辖权的,应当予以立案。

  第二十二条 立案应当由立案调查部门填写行政处罚立案审批表,由分管立案调查部门的负责人批准。

  立案调查部门应当在立案之日起九十日以内完成调查工作。有特殊情况的,可以适当延长。

  第二十三条 调查人员应当对案件事实进行全面、客观、公正的调查,并依法充分收集证据。

  行政处罚立案前通过现场检查、调查、信访核查等方式依法获取的证明材料符合行政处罚证据要求的,可以作为行政处罚案件的证据,但应当在调查报告中载明上述情况。

  第二十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以采取先行登记保存措施。采取先行登记保存措施,应当填写先行登记保存证据审批表,并由银保监会负责人或者派出机构负责人批准。

  第二十五条 先行登记保存证据的,应当签发先行登记保存证据通知书,填写先行登记保存证据清单,由当事人签字或者盖章确认,并加封银保监会或者派出机构先行登记保存封条,就地由当事人保存。

  登记保存证据期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。对于先行登记保存的证据,应当在七日以内作出处理决定。

  第二十六条 调查人员进行案件调查时不得少于二人,并应当向当事人或者有关单位和个人出示合法证件和调查(现场检查)通知书。

  第二十七条 需要银保监会派出机构协助调查的,调查机构应当出具协助调查函。协助机构应当在调查机构要求的期限内完成调查。需要延期的,协助机构应当及时告知调查机构。

  第二十八条 当事人违法行为不属于银保监会及其派出机构管辖的,立案调查部门应当依法及时向有关部门移送处理。

  当事人违法行为涉嫌犯罪的,立案调查部门应当依照有关规定及时移送司法机关或者纪检监察机关。

  第二十九条 立案调查部门在调查银行保险机构违法行为时,应当对相关责任人员的违法行为及其责任一并进行调查认定。

  第三十条 调查终结后,立案调查部门应当制作调查报告。调查报告应当载明以下事项:

  (一)案件来源;

  (二)当事人的基本情况;

  (三)调查取证过程;

  (四)机构违法事实和相关证据;

  (五)相关责任人员的违法事实、相关证据以及责任认定情况;

  (六)行政处罚时效情况;

  (七)当事人的陈述意见、采纳情况及理由;

  (八)违法行为造成的风险、损失以及违法所得情况;

  (九)从重、从轻、减轻的情形及理由;

  (十)行政处罚建议、理由及依据。

  第四章 取证

  第三十一条 行政处罚证据包括:

  (一)书证;

  (二)物证;

  (三)视听资料;

  (四)电子数据;

  (五)证人证言;

  (六)当事人陈述;

  (七)鉴定意见;

  (八)勘验笔录、现场笔录;

  (九)法律、行政法规规定的其他证据。

  第三十二条 调查人员应当全面收集当事人违法行为及其情节轻重的有关证据,证据应当符合以下要求:

  (一)与被证明事实具有关联性;

  (二)能够真实、客观反映被证明事实;

  (三)收集证据行为符合法定程序。

  第三十三条 调查人员收集书证,应当符合下列要求:

  (一)收集书证的原件,收集原件确有困难的,可以收集与原件核对无误的复印件、扫描件、翻拍件、节录本等复制件;

  (二)复印件、扫描件、翻拍件、节录本等复制件应当注明提供日期、出处,由提供者载明“与原件核对一致”,加盖单位公章或由提供者签章,页数较多的可以加盖骑缝章;

  (三)收集报表、会计账册、专业技术资料等书证,应当说明具体证明事项。

  第三十四条 调查人员收集物证时,应当收集原物。收集原物确有困难的,可以收集与原物核对无误的复制件或证明该物证的照片、录像等其他证据,但是应当附有制作过程、时间、制作人等情况的相关说明。

  第三十五条 调查人员提取视听资料应当符合下列要求:

  (一)提取视听资料的原始载体,提取原始载体有困难的,可以提取复制件,但是应附有制作过程、时间、制作人等内容的说明,并由原始载体持有人签字或者盖章;

  (二)视听资料应当附有声音内容的文字记录。提取视听资料应当注明提取人、提取出处、提取时间和证明对象等。

  第三十六条 调查人员可以直接提取电子计算机管理业务数据库中的数据,也可以采用转换、计算、分解等方式形成新的电子数据。调查人员收集电子数据,应当提取电子数据原始载体,并附有数据内容、收集时间和地点、收集过程、收集方法、收集人、证明对象等情况的说明,由原始数据持有人签名或者盖章。

  无法提取原始载体或者提取确有困难的,可以提供电子数据复制件,但是应当附有复制过程、复制人、原始载体存放地点等情况的说明。

  第三十七条 调查人员可以询问当事人或有关人员,询问应当分别进行,询问前应当告知其有如实陈述事实、提供证据的义务。

  询问应当制作调查笔录,调查笔录应当交被询问人核对,对没有阅读能力的,应当向其宣读;笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充,更正或补充部分由被询问人签字或盖章确认;经核对无误后,调查人员应当在笔录上签名,被询问人逐页签名或者盖章;被询问人拒绝签名或者盖章的,调查人员应当在笔录上注明。

  第三十八条 当事人或有关人员拒绝接受调查、拒绝提供有关证据材料或者拒绝在证据材料上签名、盖章的,调查人员应当在调查笔录上载明或以录音、录像等视听资料加以证明。必要时,调查人员可以邀请无利害关系的第三方作为见证人。

  通过上述方式获取的材料可以作为认定相关事实的证据。

  第三十九条 调查人员对涉嫌违法的物品进行现场勘验时,应当有当事人在场,并制作现场勘验笔录;当事人拒绝到场的,应当在现场勘验笔录中注明。

  第四十条 抽样取证,应当开具物品清单,由调查人员和当事人签名或者盖章。

  第四十一条 现场检查事实确认书记载的有关违法事实,当事人予以确认的,可以作为认定违法事实的证据。现场检查事实确认书应当有相关检查取证材料作为佐证。

  第四十二条 对司法机关或者其他行政执法机关保存、公布、移送的证据材料,符合证据要求的,可以作为行政处罚的证据。

  第四十三条 调查人员应当制作证据目录,包括证据材料的序号、名称、证明目的、证据来源、证据形式、页码等。

  第四十四条 其他有关收集和审查证据的要求,本办法没有规定的,可以按照其他法律、行政法规、规章规定或者参照有关司法解释规定执行。

  第五章 审理

  第四十五条 立案调查结束后,需要移送行政处罚委员会的,由立案调查部门提出处罚建议,将案件材料移交行政处罚委员会办公室。

  其他案件由立案调查部门根据查审分离的原则,指派调查人员以外的工作人员进行审理,审理程序参照本章规定执行。行政处罚委员会办公室在立案调查部门认定的违法事实基础上,就处罚依据、处罚种类法律适用问题进行审核。

  第四十六条 立案调查部门移交行政处罚委员会办公室的案件材料应当包括:

  (一)立案审批表;

  (二)调查(现场检查)通知等文书;

  (三)案件调查报告书;

  (四)证据、证据目录及相关说明;

  (五)当事人的反馈材料;

  (六)拟被处罚机构负责法律文书接收工作的联系人、联系方式;

  (七)当事人送达地址确认书;

  (八)移交审理表;

  (九)其他必要材料。

  第四十七条 立案调查部门移交审理的案件材料应当符合下列标准:

  (一)材料齐全,内容完整,装订整齐,页码连续;

  (二)证据目录格式规范,证据说明清晰,证据材料与违法事实内容一致;

  (三)证据应当是原件,不能提供原件的,复制件应与原件一致。

  立案调查部门对送审材料的真实性、准确性、完整性,以及执法的事实、证据、程序的合法性负责。

  第四十八条 行政处罚委员会办公室收到立案调查部门移交的案件材料后,应当在三个工作日以内进行审查并作出是否接收的决定。

  符合规定标准的,行政处罚委员会办公室应当办理接收手续,注明案件接收日期和案卷材料等有关情况。不符合接收标准的,应当退回立案调查部门并说明理由。

  第四十九条 行政处罚委员会办公室接收案件材料后,应当基于调查报告载明的违法事实和责任人员,从调查程序、处罚时效、证据采信、事实认定、行为定性、处罚种类与幅度等方面进行审理,对案件审理意见负责。

  第五十条 有下列情形之一的,行政处罚委员会办公室应当请立案调查部门书面说明或者退回补充调查:

  (一)违法事实不清的;

  (二)证据不足或不符合要求的;

  (三)责任主体认定不清的;

  (四)调查取证程序违法的;

  (五)处罚建议不明确或明显不当的。

  第五十一条 行政处罚委员会办公室应当自正式接收案件之日起九十日以内完成案件审理,形成审理报告提交行政处罚委员会审议。有特殊情况的,可以适当延长。

  立案调查部门根据办公室意见需要补充材料的,自办公室收到完整补充材料之日起重新计算审理期限。

  审理报告主要内容应当包括:

  (一)当事人的基本情况;

  (二)当事人违法事实与有关人员责任认定情况;

  (三)拟处罚意见、理由和依据。

  审理报告可以对调查报告载明的违法事实认定、行为定性、量罚依据、处罚幅度或种类等事项提出调整或者变更的意见或建议。

  第六章 审议

  第五十二条 行政处罚委员会审议会议应当以审理报告为基础对案件进行审议,审议的主要内容包括:

  (一)程序是否合法;

  (二)事实是否清楚、证据是否确凿;

  (三)行为定性是否准确;

  (四)责任认定是否适当;

  (五)量罚依据是否正确;

  (六)处罚种类与幅度是否适当。

  第五十三条 行政处罚委员会审议会议由主任委员主持,每次参加审议会议的委员不得少于全体委员的三分之二。

  第五十四条 参会委员应当以事实为依据,以法律为准绳,坚持专业判断,发表独立、客观、公正的审议意见。

  第五十五条 行政处罚委员会审议会议采取记名投票方式,各委员对审理意见进行投票表决,全体委员超过半数同意的,按照审理意见作出决议,会议主持人当场宣布投票结果。

  参会委员应当积极履行职责,不得投弃权票。

  第五十六条 行政处罚委员会审议案件,可以咨询与案件无利益冲突的有关法官、律师、学者或专家的专业意见。

  第七章 权利告知与听证

  第五十七条 银保监会及其派出机构拟作出行政处罚决定的,应当制作行政处罚事先告知书,告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人有权进行陈述和申辩。

  第五十八条 行政处罚事先告知书应当载明下列内容:

  (一)拟被处罚当事人的基本情况;

  (二)拟被处罚当事人违法事实和相关证据;

  (三)拟作出处罚的理由、依据;

  (四)拟作出处罚的种类和幅度;

  (五)当事人享有的陈述、申辩或者听证权利;

  (六)拟作出处罚决定的机构名称、印章和日期。

  第五十九条 当事人需要陈述和申辩的,应当自收到行政处罚事先告知书之日起十个工作日以内将陈述和申辩的书面材料提交拟作出处罚的银保监会或其派出机构。当事人逾期未行使陈述权、申辩权的,视为放弃权利。

  第六十条 银保监会及其派出机构拟作出以下行政处罚决定前,应当在行政处罚事先告知书中告知当事人有要求举行听证的权利:

  (一)作出较大数额的罚款;

  (二)没收较大数额的违法所得;

  (三)限制保险业机构业务范围、责令停止接受新业务;

  (四)责令停业整顿;

  (五)吊销金融、业务许可证;

  (六)取消、撤销任职资格;

  (七)撤销外国银行代表处、撤销外国保险机构驻华代表机构或要求撤换外国银行首席代表、责令撤换外国保险机构驻华代表机构的首席代表;

  (八)禁止从事银行业工作或者禁止进入保险业。

  前款所称较大数额的罚款是指:

  (一)银保监会对实施银行业违法行为的单位作出的五百万元以上(不含本数,下同)罚款、对实施银行业违法行为的个人作出的五十万元以上罚款,对实施保险业违法行为的单位作出的一百五十万元以上罚款、对实施保险业违法行为的个人作出的十万元以上罚款;

  (二)银保监局对实施银行业违法行为的单位作出的三百万元以上罚款、对实施银行业违法行为的个人作出的三十万元以上罚款,对实施保险业违法行为的单位作出的五十万元以上罚款、对实施保险业违法行为的个人作出的七万元以上罚款;

  (三)银保监分局对实施银行业违法行为的单位作出的一百万元以上罚款、对实施银行业违法行为的个人作出的十万元以上罚款,对实施保险业违法行为的单位作出的三十万元以上罚款、对实施保险业违法行为的个人作出的五万元以上罚款。

  本条第一款所称没收较大数额的违法所得是指银保监会作出的没收五百万元以上违法所得,银保监局作出的没收一百万元以上违法所得,银保监分局作出的没收五十万元以上违法所得。

  第六十一条 当事人申请听证的,应当自收到行政处罚事先告知书之日起五个工作日以内,向银保监会或其派出机构提交经本人签字或盖章的听证申请书。听证申请书中应当载明下列内容:

  (一)申请人的基本情况;

  (二)具体的听证请求;

  (三)申请听证的主要事实、理由和证据;

  (四)申请日期和申请人签章。

  当事人逾期不提出申请的,视为放弃听证权利。

  当事人对违法事实有异议的,应当在提起听证申请时提交相关证据材料。

  第六十二条 银保监会或者派出机构收到听证申请后,应依法进行审查,符合听证条件的,应当组织举行听证,并在举行听证七个工作日前,书面通知当事人举行听证的时间、地点。

  第六十三条 行政处罚委员会办公室可以成立至少由三人组成的听证组进行听证。其中,听证主持人由行政处罚委员会办公室主任或其指定的人员担任,听证组其他成员由行政处罚委员会办公室的工作人员或者其他相关人员担任。

  听证组应当指定专人作为记录员。

  第六十四条 听证主持人履行下列职责:

  (一)主持听证会,维持听证秩序;

  (二)询问听证参加人;

  (三)决定听证的延期、中止或终止;

  (四)法律、行政法规和规章赋予的其他职权。

  第六十五条 当事人在听证中享有下列权利:

  (一)使用本民族的语言文字参加听证;

  (二)申请不公开听证;

  (三)申请回避;

  (四)参加听证或者委托代理人参加听证;

  (五)就听证事项进行陈述、申辩和举证、质证;

  (六)听证结束前进行最后陈述;

  (七)核对听证笔录;

  (八)依法享有的其他权利。

  第六十六条 当事人和其他听证参加人应当承担下列义务:

  (一)按时参加听证;

  (二)依法举证和质证;

  (三)如实陈述和回答询问;

  (四)遵守听证纪律;

  (五)在核对无误的听证笔录上签名或盖章。

  第六十七条 当事人可以委托一至二名代理人参加听证。

  第六十八条 代理人参加听证的,应当提交授权委托书、委托人及代理人身份证明等相关材料。授权委托书应当载明如下事项:

  (一)委托人及其代理人的基本情况;

  (二)代理人的代理权限;

  (三)委托日期及委托人签章。

  第六十九条 调查人员应当参加听证,提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,并进行质证。

  第七十条 需要证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等参加听证的,调查人员、当事人应当提出申请,并提供相关人员的基本情况。经听证主持人同意的,方可参加听证。

  证人、鉴定人、勘验人不能亲自到场作证的,调查人员、当事人或其代理人可以提交相关书面材料,并当场宣读。

  第七十一条 听证应当公开举行,但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或影响金融稳定的除外。听证不公开举行的,应当由银保监会及其派出机构行政处罚委员会主任委员决定。

  第七十二条 听证公开举行的,银保监会或者派出机构应当通过张贴纸质公告、网上公示等适当方式先期公告当事人姓名或者名称、案由、听证时间和地点。

  公民、法人或者非法人组织可以申请参加旁听公开举行的听证;银保监会或其派出机构可以根据场地等条件,确定旁听人数。

  第七十三条 听证开始前,记录员应当查明听证当事人和其他听证参加人是否到场,并宣布听证纪律。

  对违反听证纪律的,听证主持人有权予以制止;情节严重的,责令其退场。

  第七十四条 听证应当按照下列程序进行:

  (一)听证主持人宣布听证开始,宣布案由;

  (二)听证主持人核对听证参加人身份,宣布听证主持人、听证组成员、听证记录员名单,告知听证参加人在听证中的权利义务,询问当事人是否申请回避;

  (三)案件调查人员陈述当事人违法的事实、证据、行政处罚的依据和建议等;

  (四)当事人及其代理人就调查人员提出的违法事实、证据、行政处罚的依据和建议进行申辩,并可以出示无违法事实、违法事实较轻或者减轻、免除行政处罚的证据材料;

  (五)经听证主持人允许,案件调查人员和当事人可以就有关证据相互质证,也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问;

  (六)当事人、案件调查人员作最后陈述;

  (七)听证主持人宣布听证结束。

  第七十五条 记录员应当制作听证笔录,听证笔录当场完成的,应当交由当事人核对;当事人核对无误后,应当逐页签名或盖章。

  当事人认为听证笔录有差错、遗漏的,可以当场更正或补充;听证笔录不能当场完成的,听证主持人应指定日期和场所核对。

  当事人拒绝在听证笔录上签名或盖章的,记录员应当在听证笔录中注明,并由听证主持人签名确认。

  第七十六条 出现下列情形的,可以延期或者中止举行听证:

  (一)当事人或其代理人因不可抗拒的事由无法参加听证的;

  (二)当事人或其代理人在听证会上提出回避申请的;

  (三)需要通知新的证人到场,调取新的证据,需要重新鉴定、调查,需要补充调查的;

  (四)其他应当延期或者中止听证的情形。

  第七十七条 延期、中止听证的情形消失后,应当恢复听证,并将听证的时间、地点通知听证参加人。

  第七十八条 出现下列情形之一的,应当终止听证:

  (一)当事人撤回听证要求的;

  (二)当事人无正当理由不参加听证,或者未经听证主持人允许中途退场的;

  (三)其他应当终止听证的情形。

  当事人撤回听证要求的,听证记录员应当在听证笔录上记明,并由当事人签名或者盖章。

  第七十九条 银保监会及其派出机构应当对当事人陈述、申辩或者听证意见进行研究。需要补充调查的,进行补充调查。

  第八十条 采纳当事人陈述、申辩或者听证意见,对拟处罚决定作出重大调整的,应当重新对当事人进行行政处罚事先告知。

  第八章 决定与执行

  第八十一条 银保监会及其派出机构应当根据案件审理审议情况和当事人陈述、申辩情况,以及听证情况拟定行政处罚决定书。

  第八十二条 行政处罚决定书应当载明下列内容:

  (一)当事人的基本情况;

  (二)违法事实和相关证据;

  (三)处罚的依据、种类、幅度;

  (四)处罚的履行方式和期限;

  (五)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

  (六)作出处罚决定的机构名称、印章和日期。

  第八十三条 银保监会及其派出机构送达行政处罚决定书等行政处罚法律文书时,应当附送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,并签名或者盖章。

  受送达人被羁押、留置的,可以通过采取相关措施的机关转交行政处罚法律文书,确保行政处罚程序正常进行。

  送达的具体程序本办法没有规定的,参照民事诉讼法的有关规定执行。

  第八十四条 行政处罚决定作出后,应当报送相应纪检监察部门,并按要求将相关责任人被处罚情况通报有关组织部门。涉及罚款或者没收违法所得的,同时将行政处罚决定抄送财会部门。

  第八十五条 作出取消、撤销相关责任人员任职资格处罚的,应当将行政处罚决定书抄送核准其任职资格的监督管理机构和其所属的银行保险机构。

  第八十六条 作出禁止从事银行业工作或者禁止进入保险业处罚的,应当将行政处罚决定书抄送被处罚责任人所属的银行保险机构。

  第八十七条 银保监会及其派出机构作出的罚款、没收违法所得行政处罚决定,当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日以内缴款。银保监会及其派出机构和执法人员不得自行收缴罚款。

  第八十八条 银保监会及其派出机构作出停业整顿或者吊销金融、业务许可证行政处罚的,应当在银保监会官方网站或具有较大影响力的全国性媒体上公告,公告内容包括:

  (一)银行保险机构的名称、地址;

  (二)行政处罚决定、理由和法律依据;

  (三)其他需要公告的事项。

  第八十九条 立案调查部门负责行政处罚决定的监督执行。

  第九十条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请,由分管立案调查部门的负责人批准,可以暂缓或者分期缴纳。

  第九十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机构可以采取下列措施:

  (一)到期不缴纳罚款的,每日按照罚款数额的百分之三加处罚款;

  (二)经依法催告后当事人仍未履行义务的,申请人民法院强制执行;

  (三)法律、行政法规规定的其他措施。

  加处罚款的数额不得超出罚款数额。

  第九十二条 行政处罚案件材料应当按照有关法律法规和档案管理规定归档保存。

  第九十三条 银保监会及其派出机构应当按照规定在官方网站上公开行政处罚有关信息。

  第九十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到行政处罚决定书之日起六十日以内申请行政复议,也可以在收到行政处罚决定书之日起六个月以内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

  行政处罚委员会审议并作出处罚决定的案件,当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,法律部门应当做好复议答辩和应诉工作,立案调查部门予以配合。

  无需移送行政处罚委员会的案件,当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,立案调查部门应当做好复议答辩和应诉工作,法律部门予以配合。

  第九章 法律责任

  第九十五条 对于滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、擅自改变行政处罚决定种类和幅度等严重违反行政处罚工作纪律的人员,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送纪检监察机关处理。

  第九十六条 银保监会及其派出机构违法实施行政处罚给当事人造成损害的,应当依法予以赔偿。对有关责任人员应当依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送纪检监察机关处理。

  第九十七条 银保监会及其派出机构工作人员在行政处罚过程中,利用职务便利索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送纪检监察机关处理。

  第十章 附则

  第九十八条 银保监会及其派出机构应当为行政处罚工作提供必要的人力资源与财务经费保障。

  第九十九条 银保监会建立行政处罚信息管理系统,加强行政处罚统计分析工作。

  银保监会及其派出机构应当按照规定及时将行政处罚决定书等有关行政处罚信息录入行政处罚信息管理系统。必要时可向有关部门和机构披露银行保险机构和从业人员的处罚情况。

  第一百条 本办法所称银行业机构,是指依法设立的商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行等吸收公众存款的金融机构和政策性银行,金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司,以及经银保监会及其派出机构批准设立的其他银行业机构。

  本办法所称保险业机构,是指依法设立的保险集团(控股)公司、保险公司、保险资产管理公司、保险代理机构、保险经纪机构、保险公估机构、外国保险机构驻华代表机构,以及经银保监会及其派出机构批准设立的其他保险业机构。

  第一百零一条 本办法所称“以内”皆包括本数或者本级。

  第一百零二条 执行本办法所需要的法律文书式样,由银保监会制定。银保监会没有制定式样,执法工作中需要的其他法律文书,银保监局可以制定式样。

  第一百零三条 本办法由银保监会负责解释。

  第一百零四条 本办法自2020年8月1日起施行,《中国银监会行政处罚办法》(中国银监会令2015年第8号)、《中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定》(中国保监会令2017年第1号)同时废止。

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严征管时代的股权与并购税务(三):股权代持还原的税务定性与避险

  【摘要】 股权代持还原——将登记于名义股东名下的股权变更回实际出资人——是否构成应税转让,是各地口径分歧最大的疑难问题。本文以国税函〔2005〕130号为线索,借鉴司法实践对股权“实际收入认定”的态度,厘清“形式转让”与“实质所有”的冲突、不同还原程序的税务后果,并就证据留痕与程序选择提出前置合规建议。

  【关键词】 股权代持;代持还原;个人所得税;国税函130号;实际收入认定;司法解除

  【本系列】 本文为《严征管时代的股权与并购税务》系列第(三)篇,全系列共三篇,建议依序阅读:

        (一)个人股权转让个税;

       (二)并购重组交易税务风险与合规;

      (三)股权代持还原的税务定性与避险。

   股权代持,在商业实践中十分常见:创始人借名持股,员工经持股平台间接持股,或为规避持股限制而设代持。当公司拟上市、被并购,或实际出资人欲将股权变更回自己名下时,一个棘手的问题随之浮现:

  代持还原——将登记于名义股东名下的股权,变更回实际出资人——此一环节,是否须缴纳个人所得税。

  就直觉而言,股权本即属于实际出资人,变更登记回其名下,似无课税之理;然税务机关所见者,是工商登记上一次“由名义股东向实际出资人”的股权变更,形式上即为一次转让。其间张力,正是代持还原税务问题的核心,亦是各地口径分歧最大、最需专业前置判断的领域。

  一、问题的根源:形式与实质的冲突

  代持还原的税务难点,本质上是“实质所有”与“形式登记”之间的冲突:

  · 就实质而言,股权自始属于实际出资人,还原仅使登记与实质一致,并未发生真正的财产转移;

  · 就形式而言,工商变更呈现为一次股权转让,依《中华人民共和国个人所得税法》与国家税务总局公告2014年第67号,转让即可能产生“财产转让所得”并触发核定(详见本系列前文)。

  若税务机关仅认形式,实际出资人即可能为“取回本属于自己之物”而缴一笔税。问题在于:法律与实践,于何种程度上认可“实质”、从而豁免此项税负。

  二、可资依据的规则线索及其边界

  我国目前并无针对“个人间股权代持还原”的统一、明确的征免税规定,但有两条关键线索。

  (一)国税函〔2005〕130号:转让“是否真正完成”为分水岭

  《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕130号)确立了一项关键区分:

  · 股权转让合同未履行完毕,因执行仲裁裁决解除合同及补充协议、停止执行原合同,并原价收回已转让股权的——因转让行为尚未完成、收入未完全实现,随转让关系解除,股权收益不复存在,纳税人不应缴纳个人所得税;

  · 股权转让合同已履行完毕、其后再解除合同收回股权的,属于另一次股权转让,原已缴个税不予退还。

  该批复所确立的逻辑——转让是否真正完成、收入是否实现、是否经法定程序解除——对代持还原极具参考价值:它指向“经法定程序恢复原状”与“另一次应税转让”之间的根本区别。

  (二)国家税务总局公告2011年第39号:特定代持的明确口径

  对一类特定代持,规则是清晰的。国家税务总局公告2011年第39号规定:因股权分置改革造成、原由个人出资而由企业代持的限售股,企业转让该限售股取得的收入应作为企业应税收入计算纳税,完税后再向实际所有人分配。惟其适用范围有限(仅限股改造成、企业代持的限售股),不能简单套用于一般自然人间的代持。

  (三)一般代持还原:仍属“视地方、凭证据”的疑难领域

  对最为常见的自然人间的代持还原,因缺乏全国统一规定,各地税务机关口径不一:有的认可“实质所有、不视为转让”,有的坚持“形式变更、按转让课税”,亦有要求充分举证证明代持关系真实存在者。需要客观指出的是,目前尚无直接就“代持还原是否征收个人所得税”作出认定的、公开的具名生效判例,争议更多停留在税务机关的征管口径层面——这也意味着,结果在很大程度上取决于个案证据与事前沟通。此种地区差异与不确定性,正是代持还原最大的风险来源,亦是律师前置判断最能创造价值之处。

  不过,这并不意味着代持“无处安放”。在中国境内首发上市(IPO)审核实践中,“股权清晰”是基本要求,发行人历史上的股权代持,通常须在申报前彻底还原,并在招股说明书中如实披露代持的形成原因、还原过程与相关税务处理;只要代持关系真实、还原属于“恢复原状”而非新的利益安排,实践中基本不构成IPO的实质性障碍。这说明,代持本身并非“无解”——关键始终在于关系真实、还原清晰、税务处理经得起检验。

  三、关键变量:还原是否构成“真实、已实现的转让”

  将上述线索贯通,可得一项对实操极为重要的判断:代持还原是否被课税,根本上取决于它是否构成一次“真实、已实现的股权转让”——若实际出资人自始享有股权、还原只是让登记回归实质、并未发生真正的财产转移与所得实现,就不应被简单视为一次新的应税转让。

  这一判断的落点在“实质”:国税函〔2005〕130号所确立的,正是“转让尚未完成、收入未实现即不课税”的精神——它指向的是交易的真实状态(股权自始归属、并未发生真正的转移与所得实现),而非某一种形式或程序。

  这里可以借鉴司法实践对“股权实际收入认定”的态度。需要说明的是,以下案件本身并非代持还原纠纷,而是一起因转让价款经补充协议变更而引发的退税争议;但其对“股权转让的实际收入如何认定、收入尚未真正实现时能否课税”的处理,对分析代持还原是否构成应税转让,具有借鉴意义。在该案中(江苏省宿迁市宿城区人民法院〔2018〕苏1302行初191号),转让方在部分收款、办理工商变更并缴纳个人所得税后,因受让方逾期付款,双方签订补充协议、对转让比例与价格作出调整;转让方申请退税,税务机关仅部分退还,转让方不服涉诉。法院认为,退税之争根本在于股权转让收入的认定——税务机关将转让方在合同履行中收到的阶段性款项径行作为转让收入计税,因双方并未将该款项确定为交易价,缺乏事实及法律依据,遂撤销原退税决定、责令重新处理。

  该案的启示在于:收入是否真正实现,直接影响税务处理能否成立。 这与国税函〔2005〕130号“转让尚未完成、收入未实现则不课税”的逻辑相通——代持还原若要主张“非应税”,同样要落到“是否存在真实、已实现的转让所得”这一根本问题上。

  但须看清一条边界:“解除合同、原价收回”与“另一次转让、事后减价”是两回事。130号的免税待遇,对应者为“交易自始未真正完成、经法定程序回归原点”,而非“先行完成、其后反悔”。代持还原欲援用此一逻辑,关键在于证据与程序的真实性:能否证明代持关系自始存在、还原系“恢复原状”而非“新的转让”。

  须予警示:代持还原的税务认定,看的是“实质”而非“形式”。任何安排都必须建立在真实的代持关系之上;切不可为税务目的而虚构交易或诉讼——否则非但不能免税,更可能触及偷税乃至虚假诉讼的法律责任。

  四、律师前置方案:将本不该缴的税负挡于门外

  “代持还原”并无放之四海而皆准的答案,但有一套可予前置的合规动作。

  1.代持期间即建好证据链:书面代持协议、实际出资凭证、资金流水、分红与表决权实际行使的记录——此为日后证明“实质所有”之根本,远较还原之时临时补证为有力。

  2.还原之前先作税务定性评估:判断本次还原更接近“恢复原状、非应税”抑或“应税转让”,预估核定风险与本地口径。

  3.夯实代持关系的真实性与证据:还原能否被认可为“恢复原状”,根本上取决于代持关系是否真实、证据是否完整,而非依赖某种特定形式或程序;切忌为税务目的而虚构交易或诉讼。

  4.认清边界、不逾红线:130号的免税对应“未完成的转让经法定程序解除并原价收回”,事后减价、已完成交易的反悔不在此列,更不得虚构诉讼。

  5.事前沟通本地口径:因各地实践不一,重大还原之前即就税务处理与主管机关沟通,必要时争取书面确认或预约裁定。

  6.并购、上市语境下尤须审慎:拟上市或被并购前的代持还原,会同时受到IPO合规审查与税务监管的双重审视,务必将税务处理与还原方式一并设计、一并前置。

  代持还原的税务问题,高度依赖代持关系的真实性、还原的方式与程序、以及主管机关的口径。但有一条原则是确定的:真实、留痕、择定正确的程序,是将本不该缴的税负挡于门外的稳妥路径——而此三者,皆须于还原之前,由专业判断预先布置。


  作者简介

  张 乐   合伙人

  le.zhang@allbrightlaw.com

  邵 帅   合伙人

  shaoshuai@allbrightlaw.com

房地产公司如何合理处理开发成本及其他费用的进项税?

房地产公司如何合理处理开发成本及其他费用的进项税?

  解答:

  下面根据2026年最新规定予以说明。

  一、精准划分可抵扣与不得抵扣项目

  (一)不得抵扣项目判定标准(依据:《增值税法》第二十二条、《增值税法实施条例》第十九条至第二十二条)

  纳税人的下列进项税额不得从其销项税额中抵扣:

  1.适用简易计税方法计税项目对应的进项税额;

  2.免征增值税项目对应的进项税额;

  3.非正常损失项目对应的进项税额;

  4.购进并用于集体福利或者个人消费的货物、服务、无形资产、不动产对应的进项税额;

  5.购进并直接用于消费的餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务对应的进项税额;

  6.国务院规定的其他进项税额。

  (二)混用项目进项分摊规则(依据:《增值税法实施条例》第二十三条、财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号第一条第四项)

  成本、费用同时用于一般计税应税项目与不得抵扣项目、无法单独划分用途的,按月计算不得抵扣进项税额,计算公式政策依据为财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号第一条第四项:

  不得抵扣进项税额 = 当期无法划分全部进项税额 ×(当期简易计税销售额 + 免税销售额)÷ 当期全部销售额

  年度清算要求(依据:《增值税法实施条例》第二十三条):次年 1 月纳税申报期,按全年销售额重新清算,多转出税额可转回抵扣,少转出需补做进项税额转出。

  固定资产、无形资产、不动产同时混用一般 / 简易计税项目,进项税额可全额抵扣,无需分摊转出。

  (三)会计处理流程(依据:财会〔2016〕22 号)

  取得不得抵扣项目增值税专用发票时,同步借记开发成本/管理费用、借记“应交税费——应交增值税(进项税额)”;完成发票勾选认证后,将待认证进项税额转入成本费用,贷记“应交税费——应交增值税(进项税额转出)”。

  (四)准予正常抵扣项目范围

  开发成本类:钢筋、混凝土等建筑材料(13% 税率专票)、建筑工程服务(9% 税率专票)、有形动产设备租赁(13% 专票)、勘察、设计、监理服务(6% 专票)。

  期间费用类:广告宣传、测绘、审计、法律咨询、办公设备、公务出差住宿费(6%/13% 专票)。

  二、规范取得、保管法定抵扣凭证(依据:《增值税法实施条例》第十一条、第十二条)

  (一)法定有效扣税凭证清单

  增值税专用发票(开发成本、现代服务主流抵扣凭证);

  海关进口增值税专用缴款书、代扣代缴增值税完税凭证;

  收费公路通行费增值税电子普通发票;

  农产品收购 / 销售发票(采购苗木、建材农产品适用)。

  (二)票据全流程管控要求

  业务合同、资金流、货物 / 服务流、发票信息保持一致,杜绝虚开发票风险;

  报销单据备注支出用途、对应计税项目(一般计税 / 简易计税),留存合同、付款凭证、项目进度资料备查;

  纳税申报前,通过增值税发票综合服务平台完成扣税凭证用途勾选确认;现行政策已取消勾选确认期限,发票取得后任意所属期均可勾选抵扣,但长期滞留未勾选发票会触发税务风险核查,建议按项目进度及时完成勾选。

  三、土地价款差额计税特殊处理(依据:财政部 税务总局公告 2026 年第 10 号)

  (一)政策逻辑

  房企一般计税项目支付的土地出让金、征地拆迁补偿款,无法取得增值税抵扣凭证,不适用进项抵扣,采用销项税额抵减方式扣减当期销售额,减少销项税额。

  (二)标准计算公式

  当期销售额 =(当期全部房款及价外费用 - 当期允许扣除土地价款)÷(1+9%)

  当期允许扣除土地价款 =(当期销售房地产项目建筑面积÷房地产项目可供销售建筑面积)×支付的土地价款

  (三)合法扣除备查凭证

  省级及以上财政部门监制土地出让金票据、拆迁补偿协议、银行付款流水、拆迁户签收凭证。

  四、各类服务类费用进项抵扣细分规则

  (一)可全额抵扣服务(用于一般计税应税项目)

  设计、监理、造价咨询、广告推广、前期策划、审计评估、办公不动产租赁,取得 6% 增值税专用发票,票面税额全额抵扣。

  (二)住宿服务抵扣区分(依据:《增值税法》第二十二条)

  准予抵扣:员工公务出差住宿费,取得合规 6% 专票,进项正常抵扣;

  不得抵扣:客户招待住宿、员工团建旅游、职工探亲住宿(归属于集体福利、个人消费),需做进项税额转出。

  (三)餐饮、娱乐、居民日常服务统一规则(依据:《增值税法》第二十二条第五项)

  所有餐饮、娱乐、居民日常服务,无论业务招待、员工就餐、团建用途,进项税额一律不得抵扣,无需勾选抵扣,直接全额计入成本费用。

  (四)贷款利息及配套融资费用抵扣规则(依据:《增值税法实施条例》第二十一条)

  1.房企各类银行、信托、民间借贷产生的利息支出,属于购进贷款服务,对应进项税额暂不得抵扣;

  2.向贷款方支付、与该笔贷款直接相关的投融资顾问费、手续费、咨询费,进项税额同步不得抵扣;

  3.补充区分:向第三方担保机构支付的担保费,不属于贷款方收取的配套费用,取得增值税专用发票可正常抵扣进项。

  五、落实留抵退税政策,缓解开发资金占用(依据:《增值税法》第二十一条)

  (一)法定基础规则

  当期进项税额合计大于当期销项税额形成期末留抵的,企业二选一:①结转下一纳税期继续抵扣;②按配套公告规定申请退还留抵税额。

  (二)房企实操管理要点

  分项目建立进项税额台账,区分一般计税、简易计税项目对应的进项税额,简易计税项目进项不得计入留抵退税基数;

  退税申报前完成全部发票勾选、混用项目进项分摊与进项转出调整,留存项目开发进度表、销售计划、成本合同备查;

  符合增量、存量留抵退税条件的,按财政部 税务总局配套公告规定计算可退税额,按期提交退税申请。

  六、资产重组业务进项留抵结转抵扣规则(依据:财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号,2026 年 1 月 30 日发布,2026 年 1 月 1 日施行)

  (一)法定适用前置条件

  房企发生合并、分立、业务整体划转,同步转让对应资产、关联债权负债、全部从业人员,转让方、接收方均为增值税一般纳税人,且转让方完成税务注销登记。仅转让资产、无配套负债与人员的,不适用本政策。

  (二)进项结转操作流程

  转让方注销前未抵扣的期末留抵税额,凭税务机关出具《资产重组进项留抵税额转移单》,全额结转至接收方,由接收方后续申报抵扣。