近日，某外商投资企业前往市场监督管理局变更经营范围时，被告知原来的经营范围表述已不再适用，需要进行调整，且调整范围仅限于“经营范围规范表述查询系统”网站(https://www.jyfwyun.com/，简称“经营范围查询网站”)中的规范性表述。
这是近期我们处理的外商投资企业调整经营范围的咨询之一。自2022年3月1日起实施的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》(简称“《条例》”)和《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》(简称“《条例实施细则》”)，对于企业经营范围调整及监管提出了新的要求。在市场主体登记管理制度改革的背景下，市场主体的经营范围应当如何进行调整?对于外商投资企业有何特殊规定?如果超出经营范围从事经营活动，将面临什么样的责任?本篇我们将结合我们的经验，对新规出台后如何确定市场主体的经营范围进行分析，供各位参考。
01、背景：市场主体登记管理制度改革
在《条例》实施以前，我国市场主体登记相关制度存在诸多问题：“一是立法比较分散，针对企业法人、公司、合伙企业、农民专业合作社、个体工商户等不同市场主体分别立法，登记管理法规体系比较零乱，不利于为市场主体提供清晰的指引。二是制度规则不统一，在市场主体登记事项、登记程序、监督管理、法律责任等方面差异较大，有的规定存在重叠，制度规则的系统性、科学性有待提升……”[1]
为解决上述问题，国务院制定《条例》并于2021年7月27日正式公布。《条例》中的市场主体涵盖了公司、非公司企业法人、个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社(联合社)、外国公司及其分支机构、个体工商户等各个类型的主体，并统一了登记管理要求。《条例》生效实施的同时，《中华人民共和国公司登记管理条例》《中华人民共和国企业法人登记管理条例》《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》《农民专业合作社登记管理条例》《企业法人法定代表人登记管理规定》等市场主体的原有规定也相应废止。
根据《条例》第八条第一款的规定，“市场主体的一般登记事项包括：(一)名称;(二)主体类型;(三)经营范围;(四)住所或者主要经营场所;(五)注册资本或者出资额;(六)法定代表人、执行事务合伙人或者负责人姓名。”随着市场主体登记管理制度的统一，包括经营范围在内的市场主体“一般登记事项”也得到了统一规范。作为《条例》的配套规范，《条例实施细则》废止了原《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》《个人独资企业登记管理办法》《个体工商户登记管理办法》《公司注册资本登记管理规定》《企业经营范围登记管理规定》(简称“原《经营范围规定》”)。
02、“简化”经营范围、落实“证照分离”
1.2019年末至2021年，从试点规范经营范围登记拓展至全国
2019年11月15日，国务院发布《关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》(国发〔2019〕25号)，规定“推行经营范围规范化登记”。[2]2021年6月3日，国务院发布《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》(国发〔2021〕7号，简称“《通知》”)，规定“开展经营范围规范化登记，市场监管部门牵头编制经营范围规范目录，为企业自主选择经营范围提供服务”，“企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚”。[3]2021年3月15日，国家市场监管总局发布《关于公开征求<经营范围规范表述目录>意见的通知》，截至目前，《经营范围规范表述目录》尚未正式发布。
2.《条例》规定按照登记机关公布的标准进行经营范围登记
《条例》第十四条[4]、二十六条[5]实质规定了市场主体经营范围登记事宜，《条例实施细则》也对原《经营范围规定》作出了一定程度的修订和简化，主要对比如下：
对于《条例》及《条例实施细则》对经营范围登记相关规定的核心修订要点，我们整理如下：
(1)变更经营范围确定依据
根据原《经营范围规定》第三条第二款的规定，企业“应当参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请”，对于《国民经济行业分类》中没有规范的新兴行业或者具体经营项目，企业可以参照政策文件、行业习惯或者专业文献等提出申请。
而《条例》第十四条规定，“市场主体应当在申请登记时提交有关批准文件”，无论是一般经营项目或是许可经营项目，都需要“按照登记机关公布的经营项目分类标准办理经营范围登记”。《条例实施细则》第十二条规定，“申请人应当按照国家市场监督管理总局发布的经营范围规范目录，根据市场主体主要行业或者经营特征自主选择一般经营项目和许可经营项目，申请办理经营范围登记。”根据前述规定，除登记前依法须经批准的许可类项目外，市场主体可以结合自身经营实际需要确定经营范围，但经营范围的表述只能按照“经营范围规范目录”进行选择，并非按照《国民经济行业分类》及其他文件自行编写。目前，我们了解到，《经营范围规范表述目录》尚未正式发布，市场监督管理局的分类标准以经营范围查询网站为准，而经营范围查询网站所述条目与《经营范围规范表述目录(征求意见稿)》条目基本一致，各地方市场监督管理局也仅能从系统中选取相应的条目，无法自行编辑经营范围的具体表述。
当然，《国民经济行业分类》作为国家标准，并未失效，在经营范围查询网站上已有的条目与《国民经济行业分类》之间也不无联系，《经营范围规范表述目录(征求意见稿)》也列示了已有条目与《国民经济行业分类》的对应关系，我们理解，目前国家市场监管总局所规定的经营范围表述相比之前的表述更为简洁和统一。从较为宽泛地规定参照《国民经济行业分类》及其他文件确定经营范围，变更为依据“经营范围规范目录”选择相应的条目，使经营范围的表述更加标准和简化，这种变化主要是基于“证照分离”的背景下规范经营范围表述的需要，经营范围无需过于繁琐地附带各种信息。
(2)变更许可经营项目规定
原《经营范围规定》于2004年7月1日首次生效实施，并于2015年进行修订，2015年修订后的原《经营范围规定》取消了原2004年规定“许可经营项目”和“一般经营项目”的经营范围分类方式，按照审批与登记的先后顺序，将许可经营项目分为在登记前须经批准的前置许可经营项目和在登记后须经批准方可开展的后置许可经营项目。
而根据《条例》的规定，市场主体的经营范围依旧可分为一般经营项目和许可经营项目，许可经营项目中的“前置许可经营项目”应当在申请登记时提交有关批准文件。《条例》及《条例实施细则》未对“后置许可经营项目”作出进一步的细化规定，仅在《条例实施细则》中规定“未经设立登记从事许可经营活动或者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规或者国务院决定规定的部门予以查处”，将具体的监管交由其他相关业务主管部门，也符合市场主体登记机关“形式审查”的要求。[6]
(3)取消前置许可经营项目内外资变更重新登记
根据原《经营范围规定》第十一条的规定，“企业变更出资人的，原已经审批机关批准的前置许可经营项目，变更出资人后不需重新办理审批手续。法律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。企业的出资人由境内投资者变为境外投资者，或者企业的出资人由境外投资者变为境内投资者的，企业登记机关应当依照审批机关的批准文件、证件重新登记经营范围。”该规定在《条例》及《条例实施细则》中均未体现，根据《条例》的精神，外商投资企业及境内企业均为《条例》所述的市场主体，前述规定的取消也是市场主体登记统一的体现，内外资之间的转换无需再对“前置许可经营项目”涉及的经营范围进行重新登记。
03、外商投资企业经营范围调整的限制——“负面清单”
2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》正式生效实施，其第四条规定对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，以及第三十一条规定外商投资企业在组织形式等方面适用《公司法》等法律，原《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则规定的商务部门批准等程序也已相应取消。2022年3月1日，《条例》开始施行，对市场主体的登记作出了新的规定，对于作为市场主体之一的外商投资企业在“准入前国民待遇加负面清单”形势下如何确定经营范围也成为了新的问题。
根据《条例》第二条的规定，其所称的“市场主体”是包括公司、非公司企业法人及其分支机构等在内的在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的自然人、法人及非法人组织，并未将外商投资企业单独列出，而是将其包含在公司、非公司企业法人等形式内;同时，《条例》也废止了原来并行的《中华人民共和国公司登记管理条例》《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，使得外商投资企业不再作为特殊的一类，而是作为与其他类型的公司或非公司企业法人“平等”的市场主体。
目前对外商投资企业实施“准入前国民待遇加负面清单”制度，而经营范围作为展示外商投资企业主营业务的窗口，当然不能违背“负面清单”的原则。根据我们的了解，目前《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》及《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下合称“负面清单”)中规定的禁止类和限制类的项目尚未被允许出现在外商投资企业的经营范围中。
如前所述，原《经营范围规定》第十一条中所述的内外资变更情形下对经营范围前置许可经营项目进行重新审查的规定已不再沿用，但基于负面清单不被允许出现在经营范围中的限制，若内资公司前置许可项目或其他项目涉及负面清单，在其变更为外资公司时，也可能会被要求移除原来负面清单相关经营范围。
在经营范围查询网站中，经营范围的表述较为笼统且概括，并未与负面清单中所限制的行业表述一一对应，一般很难精确定位到哪些是限制外商投资的、哪些是不限制外商投资的。经我们与上海市某市场监督管理局[7]确认，在经营范围登记及变更时应根据经营范围查询网站确定本企业的经营范围表述，该系统中会标记该条目是否涉及负面清单，如拟登记条目涉及负面清单，则该条目不可登记，仅能选择已经确定带有负面清单行业除外的类目。以“医学研究和试验发展”(条目代码：M1006)为例，因负面清单禁止的“人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用”落入该经营范围，仅能选择“医学研究和试验发展(除人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用)”(条目代码：M1011)，若系统内无单独排除负面清单所述行业的条目，则无法选择整个类别。
基于上述，结合负面清单的规定，确定外商投资企业经营范围的大致原则可归纳为：除须在登记前批准的前置许可项目及负面清单所涉表述外，外商投资企业的经营范围可根据企业情况及市场监督管理局规范表述进行登记。
04、经营范围的调整
如前所述，《条例》颁布后经营范围的确定依据变更为“经营范围规范目录”，不再是《国民经济行业分类》及其他相关文献，二者并不能完全对应，也就意味着目前大部分企业的经营范围表述其实与《条例》的规范表述已不相适应。
1.既有的经营范围并未被强制要求进行主动调整
根据《条例》的规定，“市场主体应当按照登记机关公布的经营项目分类标准办理经营范围登记”，那是否意味着在《条例》颁布后市场主体必须在一定期限内依据新规进行调整?经我们与上海、杭州、苏州等地的市场监督管理局确认，无论何种市场主体，若不涉及主动申请经营范围变更，则市场监督管理局不会强制要求进行经营范围规范登记，原有经营范围可以一直适用，但如需变更经营范围的，只能按照规范的经营范围(即经营范围查询网站)全部重新进行登记。因此我们理解，《条例》所述的“应当”是指后续的变更过程中须依据新规进行登记，而《条例》实施之前依法确立的经营范围并非必须按照规范表述进行调整、变更登记。
2.经营范围表述“不规范”并不必然导致超越经营范围
基于上述，经营范围规范表述的变更不具有强制性的情况下可能出现“不规范”的经营范围表述。虽然各地市场监督管理局可能会有新的要求，但按照目前的监管口径，如无实际需要，各类市场主体可以选择不对经营范围进行调整。在企业实际业务不超出原有经营范围的情况下，亦不会因为与目前的经营范围规范表述不同而被认定为“超出经营范围”的情形。
3.确需调整的，应根据实际业务谨慎确定
根据原《经营范围规定》等相关原有规定，《国民经济行业分类》及其他文献仅作为经营范围的参照，具体经营范围的表述可由企业自行编写后申请。实践中，特别是新兴行业，存在较为详细的经营范围表述(并不与《国民经济行业分类》表述一致，而是在其基础上的细化和加工)。但由于《国民经济行业分类》与《条例》的“经营范围规范目录”并不完全对应，该等经营范围转化为《条例》规范化表述的某条目，仍可能无法涵盖企业实际经营的所有业务。
此外，虽然《中华人民共和国企业法人登记管理条例》中诸如“擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的”予以行政处罚等规定在《条例》中已不再保留，但是在法律、行政法规层面仍未明确超出一般项目经营范围不予以处罚。因此，如市场主体确需调整经营范围的，我们建议应按照实际经营的需要及《条例》等相关规定确定经营范围，不仅仅是简单地进行表述的转变。
05、超出经营范围经营的责任
基于上述分析，如市场主体在实际经营过程中因新增业务范围等原因，经营范围应变更而未变更的，则可能产生一定的合规风险。就超出经营范围经营的相关后果及法律责任，我们简要分析如下：
1.规定层面
(1)行政责任
根据原《中华人民共和国民法通则》第四十九条[8]、原《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十九条[9]、原《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十条第四款[10]等规定，超出核准登记的经营范围从事经营活动的，可能被予以相应的行政处罚，但目前该等规定均已被废止不再施行。
作为上述规定的替代，《民法典》目前仅有第五百零五条的规定涉及经营范围，其未作出超出经营范围可能予以处罚的规定，《条例》亦未规定超出经营范围经营业务会被市场监管部门处罚。
根据2021年6月3日国务院发布的《通知》，“企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚”，但该等不予处罚的规定未在《条例》及其施行细则中予以明确。
值得注意的是，2022年2月18日，上海市人大常委会通过的《上海市浦东新区市场主体登记确认制若干规定》(2022年3月15日生效，简称“《规定》”)第六条第三款亦有同《通知》类似的规定，“市场主体超越登记的经营范围开展非许可类经营活动的，登记机关不予处罚;未经许可开展许可类经营活动的，由有关许可部门依法处理。”从法律层级上来说，《规定》为上海市人大常委会为上海市浦东新区制定的浦东新区法规，并不适用于上海市其他地区或国内其他省市，亦需“遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则”。[11]
(2)民事责任
根据《民法典》第五百零五条的规定，“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”即经营范围本身并不影响民事合同的效力，超越经营范围订立的合同与其他合同一样，须根据《民法典》关于民事法律行为及合同效力的相关规定确定合同的效力。
2.实操层面
在《通知》及《条例》实施以前，国务院各部门即已经开始贯彻“证照分离”改革并推出“弱化”经营范围的规定，如2020年9月，国家市场监管总局即会同国家发改委共同印发了《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》(发改办法规〔2020〕727号)，明确了“招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据”，旨在“深化招标投标领域‘放管服’改革，推进‘证照分离’改革，依法保障企业经营自主权，破除招标投标领域各种隐性壁垒和不合理门槛，维护公平竞争的招标投标营商环境”。
我们也注意到，部分市场监督管理局存在对超越经营范围经营业务而应变更经营范围但未作变更的企业作出相应处罚的情形，其处罚依据为《公司法》。如，上海某文化传播有限公司超越经营范围从事“全日制托班”经营活动，未予进行工商变更登记，且经责令改正仍不改正，上海市某区市场监督管理局认为其违反了《公司法》第二百一十一条第二款的规定[12]，作出沪监管黄处字(2019)第012018001926号[13]行政处罚。我们理解，上述处罚作出的理由为市场监督管理局责令其进行变更登记而公司拒绝办理相关登记，而非直接以超出经营范围开展经营活动作出行政处罚。同时，经我们电话咨询上海市某街道市场监管所，其表示不了解目前超出经营范围经营的立法动态，但建议企业在登记时准确登记经营范围，一般实践中稽查到超出经营范围的行为首先会建议变更经营范围，若不能及时变更的，可能会做进一步处罚。作为市场主体，在办理经营范围登记时，依然应结合相关法律法规并在市场监督管理局的指导下，按照实际开展的业务确定经营范围，避免因其他事项遭受不必要的行政处罚。
综上，我们认为，在市场监督管理改革及外商投资企业改革等大背景下，规范经营范围表述、简化经营范围登记信息是目前市场主体登记的趋势，《条例》取消了原有超出经营范围一般许可项目经营的处罚规定，赋予了企业更大的自主权，但这并不意味着放弃对经营范围的监管，而是加强了事中和事后的监督。在目前经营业务未超出经营范围所述范围且市场监管部门未作特别要求的情况下，企业无需办理经营范围的调整事宜，但作为企业，特别是外商投资企业等特殊类型的企业，仍需注意经营范围是否涉及许可经营项目、负面清单的禁止类或限制类项目，具体可结合自身实际业务以及律所等专业服务机构的意见，按照市场监督管理局系统中的规范表述谨慎确定，以此规避实际经营过程中可能产生的合规风险。
脚注：
[1]司法部、市场监管总局负责人就《中华人民共和国市场主体登记管理条例》答记者问。
[2]《关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》第四条第(一)款“规范企业登记经营范围与申办经营许可的衔接”规定，“市场监管部门要商有关主管部门明确涉企经营许可事项对应的经营范围表述，推行经营范围规范化登记，理清证照对应关系。企业办理登记注册时，市场监管部门要根据企业自主申报的经营范围，明确告知企业需要办理的经营许可事项，并将需申请许可的企业信息通过政务信息共享平台精准推送至有关主管部门;有关主管部门要依企业申请及时办理相关经营许可，并将办理结果通过政务信息共享平台推送至市场监管部门”。
[3]《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》第三条第(二)款“深化商事登记制度改革”明确规定“持续推进‘先照后证’改革，推动将保留的登记注册前置许可改为后置。开展经营范围规范化登记，市场监管部门牵头编制经营范围规范目录，为企业自主选择经营范围提供服务”，“企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚。有关主管部门不得以企业登记的经营范围为由，限制其办理涉企经营许可事项或者其他政务服务事项”。
[4]《条例》第十四条，“市场主体的经营范围包括一般经营项目和许可经营项目。经营范围中属于在登记前依法须经批准的许可经营项目，市场主体应当在申请登记时提交有关批准文件。市场主体应当按照登记机关公布的经营项目分类标准办理经营范围登记。”
[5]《条例》第二十六条，“市场主体变更经营范围，属于依法须经批准的项目的，应当自批准之日起30日内申请变更登记。许可证或者批准文件被吊销、撤销或者有效期届满的，应当自许可证或者批准文件被吊销、撤销或者有效期届满之日起30日内向登记机关申请变更登记或者办理注销登记。”
[6]《条例》第十九条，“登记机关应当对申请材料进行形式审查。对申请材料齐全、符合法定形式的予以确认并当场登记。不能当场登记的，应当在3个工作日内予以登记;情形复杂的，经登记机关负责人批准，可以再延长3个工作日。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，登记机关应当一次性告知申请人需要补正的材料。”
[7]根据国家市场监管总局对于外商投资企业登记的授权目录，上海地区有上海市市场监督管理局、上海市浦东新区市场监督管理局、中国(上海)自由贸易试验区市场监督管理局、中国(上海)自由贸易试验区临港新片区市场监督管理局被授予外商投资企业登记管理权，实际办理以市场监督管理局要求为准。
[8]《中华人民共和国民法通则》(已废止)第四十九条，“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的……”
[9]《中华人民共和国企业法人登记管理条例》(已废止)第二十九条，“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：……(二)擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的……”
[10]《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》(已废止)第六十条第四款，“超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，视其情节轻重，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”
[11]根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定，“授权上海市人民代表大会及其常务委员会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。”
[12]《公司法》第二百一十一条第二款，“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”
[13]相似案例如沪市监奉处字(2019)第262019001191号、沪市监黄处字(2019)第012019001217号等。
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