国知办发保字[2023]35号 国家知识产权局办公室关于印发《知识产权行政保护技术调查官管理办法》的通知
发文时间:2023-9-15
文号:国知办发保字[2023]35号
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国家知识产权局办公室关于印发《知识产权行政保护技术调查官管理办法》的通知

国知办发保字[2023]35号           2023-9-15

各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团知识产权局,四川省知识产权服务促进中心,各地方有关中心;国家知识产权局局机关各部门,专利局各部门,商标局,局其他直属单位、各社会团体:

  现将《知识产权行政保护技术调查官管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

  特此通知。

国家知识产权局办公室

2023年9月15日

知识产权行政保护技术调查官管理办法

  第一章 总则

  第一条 为了贯彻落实中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》和中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》决策部署,加强技术调查官队伍建设与管理,规范技术调查官参与知识产权行政案件办理,健全知识产权行政保护专业技术支撑体系,制定本办法。

  第二条 知识产权行政保护技术调查官(以下简称技术调查官)是受知识产权管理部门的指派或调派,参与知识产权行政案件办理,为查明案件技术事实提供咨询、出具技术调查意见和其他必要技术协助的专业技术人员。

  第三条 根据办案需要,技术调查官在知识产权行政案件办理活动中履行下列职责:

  (一)对技术事实的争议焦点以及调查范围、顺序、方法等提出建议;

  (二)参与调查取证、勘验;

  (三)参与询问、口头审理;

  (四)提出技术调查意见;

  (五)协助办案人员组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出意见;

  (六)列席案件办理有关会议;

  (七)完成其他相关工作。

  第四条 国家知识产权局负责制定全国技术调查官管理办法,聘任和管理技术调查官参与全国范围内有重大影响的知识产权行政案件办理。

  省级知识产权管理部门负责辖区内技术调查官的统筹管理,根据本地实际和工作需要,组织开展对辖区内技术调查官的聘任、分类管理、考评表彰和区域内调派等工作。

  第五条 国家知识产权局建设和维护全国技术调查官信息库,提供入选全国技术调查官信息库的技术调查官名录。

  省级知识产权管理部门可以建设和维护本辖区的技术调查官信息库。

  第二章 聘任

  第六条 国家知识产权局聘任的技术调查官和入选全国技术调查官信息库的技术调查官应具备以下任职条件:

  (一)政治立场坚定,遵纪守法;

  (二)具备良好的科学技术素养,工作态度严谨;

  (三)具有普通高等院校理工农医类专业硕士及以上学历;

  (四)在相关技术领域具有正高级专业技术职称的专业技术资格,或者具有10年以上生产、设计、研发等工作经验,或者具有10年以上知识产权代理、审查等工作经验,或者具有10年以上知识产权执法保护、调解仲裁、司法审判等相关实际从业经历。

  地方知识产权管理部门可以根据本地实际调整辖区内技术调查官的任职条件,将本条第三项规定的学历条件放宽至普通高等院校理工农医类专业本科及以上学历,本条第四项规定的专业技术资格放宽至副高级专业技术职称,工作经验年限放宽至5年。

  第七条 技术调查官可以采取全职或兼职形式。全职技术调查官按照知识产权管理部门相关规定进行聘任。兼职技术调查官可以通过单位推荐、行业推荐、自我推荐、定向邀请等方式择优聘任。

  第八条 具有以下情形之一的,不予聘任为技术调查官:

  (一)曾因犯罪受过刑事处罚的;

  (二)曾受党纪、政纪处分的,或者涉嫌违法违纪接受审查,尚未作出结论的;

  (三)曾被开除公职的,或者曾担任技术调查官,被知识产权管理部门责令退出的;

  (四)不适合担任技术调查官的其他情形。

  第九条 被聘任的技术调查官名单,在知识产权管理部门官网予以公示。技术调查官的任职期限为五年。期满后及聘期内工作职位等情况发生重大变动的由聘任部门决定是否继续聘任。

  第三章 权利和义务

  第十条 技术调查官独立提出技术调查意见,不受任何单位和个人的干涉。

  第十一条 技术调查官在参与知识产权行政案件办案过程中,不接受案件当事人的质询。

  第十二条 对于知识产权行政案件所涉及的技术事实,技术调查官应保持客观中立。

  第十三条 技术调查官对于参与知识产权行政案件办理过程中知悉的与案件相关的信息负有保密义务。

  第十四条 技术调查官辅助知识产权行政办案人员查明案件技术事实。知识产权行政案件结案后,技术调查官的工作职责终止。其后发生行政复议或行政诉讼的,技术调查官不再负有参与义务,法律另有规定除外。

  第四章 指派与调派

  第十五条 知识产权管理部门在办理知识产权行政案件时为查明技术事实需要征询技术调查官意见的,可以指派技术调查官参与案件办理。技术事实涉及的技术领域和技术调查官所属的技术领域可以参照知识产权领域通行的技术分类标准。

  案件主办人员应提出书面申请,由知识产权管理部门相关业务处室负责人审批后指派技术调查官。受指派的技术调查官存在不能胜任或存在不适宜参与案件办理的情形,确需另行指派的,案件主办人员应书面说明理由,并报知识产权管理部门相关业务处室负责人审批后重新指派。

  第十六条 案件涉及的技术方案重大、疑难、复杂,或涉及多个技术领域,一名技术调查官无法单独完成技术事实查明工作的,可以指派两名或多名技术调查官。

  第十七条 存在两名或者多名技术调查官时,知识产权管理部门可确定一名主办技术调查官和数名协办技术调查官。主办技术调查官统筹技术调查,负责任务分配。

  第十八条 根据办案需要,案件主办人员可提出技术调查官补充申请,报知识产权管理部门相关业务处室负责人批准后,可补充技术调查官参与办案。

  第十九条 国家知识产权局根据办案需要可以从全国技术调查官信息库中调派技术调查官。

  第二十条 同时满足以下条件的,地方知识产权管理部门可以申请从全国技术调查官信息库中调派技术调查官参与知识产权行政案件的办理:

  (一)在专利等专业技术性较强的知识产权行政案件中,确有技术事实需要调派技术调查官才能查明;

  (二)所属省级知识产权管理部门辖区内没有涉案技术领域或专业能力与之匹配的技术调查官;

  (三)所属省级知识产权管理部门无法通过咨询技术专家、召开技术研讨会等替代方式查明有关技术事实。

  第二十一条 对于全国技术调查官信息库中技术调查官的调派申请,经国家知识产权局审核后,由负责聘任的知识产权管理部门决定调派人选。

  第二十二条 地方知识产权管理部门向国家知识产权局申请调派技术调查官参与案件办理的,应在案件办结后的10个工作日内向国家知识产权局报送案件办理情况。

  第五章 程序与规范

  第二十三条 技术调查官确定或者变更之日起三个工作日内,知识产权管理部门应及时告知当事人,并依法告知当事人有申请技术调查官回避的权利。

  第二十四条 具有下列情形之一的,技术调查官应当自行回避;技术调查官没有回避的,当事人及其代理人有权要求其回避:

  (一)是案件当事人、代理人或者当事人、代理人近亲属的;

  (二)本人或者其近亲属与案件有利害关系的;

  (三)与案件当事人、代理人有其他关系,可能影响案件公正办理的;

  (四)担任过案件的证人、鉴定人、翻译人员的;

  (五)其他可能影响案件公正办理的情形。

  第二十五条 技术调查官应当在接受指派之日起三个工作日内自行排查并报告是否存在回避事由。在办案过程中发现的,应当在发现之日起一个工作日内,及时书面报告案件主办人员并备案。

  当事人自收到告知之日起三个工作日内有权对技术调查官提出回避申请,并说明理由。回避理由在技术调查官参与案件后知道的,当事人可以在知道之日起三个工作日内提出回避申请。

  第二十六条 技术调查官的回避由案件主办人员报知识产权管理部门相关业务处室负责人确定。知识产权管理部门对当事人提出的回避申请,应当在收到申请之日起三个工作日内作出决定。被申请回避的技术调查官在是否回避的决定作出前,应当暂停参与该案工作。

  第二十七条 知识产权管理部门应向技术调查官提供与案件涉及的技术事实相关的案卷材料。技术调查官应当妥善保管、使用上述案卷材料并及时退还。

  技术调查官为查明相关技术事实,可以辅助办案人员收集相关技术资料。

  第二十八条 经案件主办人员同意,技术调查官可以在调查取证、勘验、口头审理过程中对当事人等相关人员就技术事实开展询问。询问应当记入有关笔录,符合行政办案程序性规定。

  第二十九条 技术调查官可以列席案件合议,对参与案件所涉及的技术事实发表意见,相关意见可作为办案人员认定技术事实的参考。技术调查官提出的意见应当记入讨论笔录,并由其签名或盖章。

  第三十条 技术调查官应当在案件合议或调查终结前就案件所涉技术问题出具技术调查意见。

  技术调查意见应当载明以下内容:

  (一)案号、案由、当事人情况等案件基本信息;

  (二)案件所涉技术问题的归纳;

  (三)针对有争议的技术问题出具意见和理由,并应当对当事人现有技术抗辩等主张予以回应;

  (四)相关参考资料内容和出处;

  (五)其他与案件技术问题相关的必要内容。

  有两名以上技术调查官参与办案且有不同意见的,应将相应意见记入技术调查意见。

  第三十一条 对于案件撤回、调解结案及和解结案等情形,技术调查官应基于实质性工作情况出具简要的技术调查意见。

  第三十二条 技术调查意见仅作为办案人员认定技术事实的参考,不对外公开,不接受双方当事人质证,在归档时置于案件卷宗副卷,不接受当事人及其代理人的查阅。法律另有规定除外。

  第三十三条 技术调查官应当按照行政办案程序性规定,在相关文书上署名。

  第六章 管理与监督

  第三十四条 知识产权管理部门负责技术调查官的日常管理,应当为技术调查官建立人员管理档案,记录技术调查官基本信息和办案情况,考评办案质量,并作为是否给予表彰或者继续聘任的重要参考。同时被多个知识产权管理部门聘任的技术调查官应由相关知识产权管理部门分别进行管理。

  第三十五条 省级知识产权管理部门应汇总本年度辖区内技术调查官参与知识产权行政案件办理情况,于每年12月31日前报送国家知识产权局。

  国家知识产权局局属单位与各级知识产权管理部门、公安机关、人民检察院、人民法院及仲裁、调解组织就技术调查工作开展合作,应报送国家知识产权局相关部门备案。

  第三十六条 技术调查官应当参加知识产权管理部门组织的培训,培训情况记入技术调查官人员管理档案。

  第三十七条 兼职技术调查官参与知识产权行政案件办理,可以予以奖励,具体方式和标准应符合公务员法律法规的规定,或者给予报酬,具体方式和标准应符合财务、劳动管理等相关规定。

  第三十八条 技术调查官因参与知识产权行政案件办理发生的交通、食宿等必要费用,由实际使用的知识产权管理部门按照规定予以报销。

  第三十九条 技术调查官任职期限届满后,如未继续聘任,自动解除聘任关系。

  在聘期内,如因个人原因要求不再担任技术调查官的,应当提出书面申请,由聘任的知识产权管理部门在收到申请之日起七个工作日内作出是否同意退出的决定。

  第四十条 在职人员担任兼职技术调查官,需经工作单位同意。若工作单位发生变动,因未取得新工作单位同意而无法继续承担技术调查官工作的,知识产权管理部门可主动解除聘任关系。

  第四十一条 技术调查官实施动态管理。有下列情形之一的,知识产权管理部门经核实后应责令其退出,不得继续担任技术调查官:

  (一)不符合本管理办法第六条关于任职条件规定的;

  (二)有本管理办法第八条不予聘任的情形的;

  (三)不能客观公正履行职责的;

  (四)因渎职失职造成损失的;

  (五)任期内累计无故拒绝或未在规定时限内完成工作安排次数达3次以上的;

  (六)其他不符合继续担任技术调查官情形的。

  第四十二条 技术调查官不得私下接触当事人及其代理人,不得偏袒、侮辱、压制、打击报复当事人,不得索取收受当事人财物或者谋取其他不正当利益。

  技术调查官不得以其技术调查官的身份或名义招揽业务或者从事其他任何商业营利性活动。

  第四十三条 技术调查官在履行职责过程中违反与行政办案有关的法律法规和规定,徇私舞弊,泄露在参与办案过程中知悉的应予以保密的涉案信息,故意出具虚假、误导或者重大遗漏的不实技术调查意见的,依法追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附则

  第四十四条 技术调查官参与知识产权司法、调解、仲裁工作可参照适用本办法。

  第四十五条 地方知识产权管理部门可以结合本地实际,制定本辖区技术调查官管理办法。

  第四十六条 本办法未尽事宜,可参照国家知识产权局人员管理、办案指南等有关规章、规范性文件执行。

  第四十七条 本办法由国家知识产权局负责解释。

  第四十八条 本办法自公布之日起施行。

《知识产权行政保护技术调查官管理办法》解读

  近日,国家知识产权局印发《知识产权行政保护技术调查官管理办法》(以下简称《办法》),现就《办法》解读如下:

  一、制定背景

  近年来,随着我国知识产权保护力度的不断加大,知识产权行政案件数量逐年增长,特别是专利、集成电路布图设计侵权纠纷案件大多疑难复杂,专业性和技术性强,涉及领域广,有大量技术事实问题需要认定。在知识产权行政执法、行政裁决、仲裁调解工作实践中,迫切需要引入技术调查官制度来协助知识产权行政办案人员查明技术事实。

  为深入贯彻落实《关于强化知识产权保护的意见》中关于在知识产权行政执法案件处理中引入技术调查官制度的任务要求,国家知识产权局积极推动技术调查官制度建设。2021年,制定印发《关于技术调查官参与专利、集成电路布图设计侵权纠纷行政裁决办案的若干规定(暂行)》,确定首批35名知识产权行政保护技术调查官,并举办首次线上培训。指派、调派技术调查官参与专利侵权纠纷行政裁决办案工作。指导地方知识产权管理部门建立技术调查官制度,截至2022年底,31个省(区、市)均已开展技术调查官制度的建设工作,共确定七百余名技术调查官。

  为进一步加强技术调查官队伍建设与管理,规范技术调查官参与知识产权行政案件办理,健全知识产权行政保护专业技术支撑体系,在充分调研和广泛征求各方意见基础上,国家知识产权局研究起草了《办法》。

  二、主要内容

  《办法》共48条,主要对技术调查官的定位、职责、聘任、权利和义务、指派与调派、程序与规范、管理与监督等方面进行了具体的规定。

  (一)定位。技术调查官是受知识产权管理部门的指派或调派,参与知识产权行政案件办理,为查明案件技术事实提供咨询、出具技术调查意见和其他必要技术协助的专业技术人员。

  (二)职责。技术调查官在知识产权行政案件办理活动中履行下列职责:对技术事实的争议焦点以及调查范围、顺序、方法等提出建议;参与调查取证、勘验;参与询问、口头审理;提出技术调查意见;协助办案人员组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出意见;列席案件办理有关会议;其他相关工作。

  (三)全职或兼职形式聘任。全职技术调查官按照知识产权管理部门相关规定进行聘任。兼职技术调查官可以通过单位推荐、行业推荐、自我推荐、定向邀请等方式择优聘任。

  (四)权利和义务。技术调查官独立出具技术调查意见,参与案件办案过程中不接受当事人的质询,对于案件所涉及的技术事实应保持客观中立,对于案件办理过程中知悉的信息负有保密义务,对知识产权行政案件结案后发生的行政复议或行政诉讼原则上不负有参与义务。

  (五)指派。在办理知识产权行政案件时为查明技术事实需要征询技术调查官意见的,可以指派技术调查官参与案件办理。案件涉及的技术方案重大、疑难、复杂,或涉及多个技术领域,可以指派两名或多名技术调查官。

  (六)调派。国家知识产权局、地方知识产权管理部门均可根据办案需要从全国技术调查官信息库中调派技术调查官。地方知识产权管理部门先提出调派申请,而后国家知识产权局对申请进行形式审核,审核通过后由负责聘任的知识产权管理部门决定调派具体人选。

  (七)告知。技术调查官确定或者变更之日起三个工作日内,知识产权管理部门应及时告知当事人,并依法告知当事人有申请技术调查官回避的权利。

  (八)回避。有下列情形之一的,技术调查官应当自行回避,没有回避的当事人及其代理人有权要求其回避,包括:

  技术调查官是案件当事人、代理人或者当事人、代理人近亲属的;本人或者其近亲属与案件有利害关系的;与案件当事人、代理人有其他关系,可能影响案件公正办理的;担任过案件的证人、鉴定人、翻译人员的;其他可能影响案件公正办理的情形。

  (九)询问。经案件主办人员同意,技术调查官可以在调查取证、勘验、口头审理过程中对当事人等相关人员就技术事实开展询问。

  (十)列席会议。技术调查官可以列席案件合议,对参与案件所涉及的技术事实发表意见,相关意见可作为办案人员认定技术事实的参考。

  (十一)出具技术调查意见。技术调查官应当在案件合议或调查终结前就案件所涉技术问题出具技术调查意见。技术调查意见应当载明以下内容:案号、案由、当事人情况等案件基本信息;案件所涉技术问题的归纳;针对有争议的技术问题出具意见和理由,对当事人现有技术抗辩等主张予以回应;相关参考资料内容和出处;其他与案件技术问题相关的必要内容。

  (十二)日常管理。知识产权管理部门负责技术调查官的日常管理,为技术调查官建立人员管理档案,记录技术调查官基本信息和办案情况,考评办案质量。同时被多个部门聘任的技术调查官应由聘任的知识产权管理部门分别进行管理。

  (十三)奖励与报酬。兼职技术调查官参与知识产权行政案件办理,可以予以奖励,具体方式和标准应符合公务员法律法规的规定,或者给予报酬,具体方式和标准应符合财务、劳动管理等相关规定。

  (十四)动态管理。技术调查官实施动态管理,对于不符合办法规定的任职条件的,具有办法规定的不予聘任情形的,不能客观公正履行职责的,因渎职失职造成损失的,任期内累计无故拒绝或未在规定时限内完成工作安排次数达3次以上的,知识产权管理部门经核实后责令其退出。

  (十五)禁止行为。技术调查官不得私下接触当事人及其代理人,不得偏袒、侮辱、压制、打击报复当事人,不得索取收受当事人财物或者谋取其他不正当利益。技术调查官不得以其技术调查官的身份或名义招揽业务或者从事其他任何商业营利性活动。

  (十六)法律责任。技术调查官在履行职责过程中违反与行政办案有关的法律法规和规定,徇私舞弊,泄露在参与办案过程中知悉的应予以保密的涉案信息,故意出具虚假、误导或者重大遗漏的不实技术调查意见的,依法追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  三、亮点与特色

  (一)适用范围广。

  《办法》以“知识产权”为大前提,专利权、商标权、集成电路布图设计等知识产权行政保护中有技术调查官需求的,均可以得到该办法的指引。

  (二)建立中央与地方两级管理体系。

  《办法》规定了国家知识产权局负责制定全国技术调查官管理办法,聘任和管理技术调查官参与全国范围内有重大影响的知识产权行政案件办理。省级知识产权管理部门负责辖区内技术调查官的统筹管理,根据本地实际和工作需要,组织开展对辖区内技术调查官的聘任、分类管理、考评表彰和区域内调派等工作。

  (三)丰富技术调查官职责内容和程序规定。

  《办法》增加了技术调查官参与办案的职责及程序性规定,可辅助办案人员收集相关技术资料,可以指派两名或多名及补充技术调查官参与办案等规定。明确了案件撤回、调解结案及和解结案情形下,技术调查官也应基于实质性工作情况出具简要的技术调查意见;技术调查意见不接受双方当事人质证,不接受当事人及其代理人的查阅等内容。

  (四)构建“中央-地方”联动机制,最大限度发挥技术调查官资源效用。

  《办法》规定了技术调查官的调派程序,国家知识产权局、地方知识产权管理部门根据办案需要可以从全国技术调查官信息库中调派技术调查官。此规定使得全国技术调查官信息库的资源在中央、地方两个层面被充分利用,能最大限度发挥作用。

  (五)实施动态管理,确保“源头活水”。

  《办法》规定了技术调查官实施动态管理。技术调查官任职期限届满后,如未继续聘任,自动解除聘任关系。技术调查官任期内,可因个人原因要求提前退出。若发现技术调查官不符合任职条件、不能客观公证履行职责等情形,知识产权管理部门可责令其退出。可进可出的动态管理理念及制度能确保技术调查官队伍的人员常新、人才辈出和持续的活力。

  (六)坚持正向引导与反面警示并重。

  《办法》规定了兼职技术调查官可以给予奖励或者报酬,也规定了不得谋取不正当利益、不能以技术调查官的身份或名义招揽业务或从事其他商业营利性活动,还规定了违反法律法规的依法追究责任,正面激励与反面警示并重,引导技术调查官制度向好向善的方向发展。


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  二、可资依据的规则线索及其边界

  我国目前并无针对“个人间股权代持还原”的统一、明确的征免税规定,但有两条关键线索。

  (一)国税函〔2005〕130号:转让“是否真正完成”为分水岭

  《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕130号)确立了一项关键区分:

  · 股权转让合同未履行完毕,因执行仲裁裁决解除合同及补充协议、停止执行原合同,并原价收回已转让股权的——因转让行为尚未完成、收入未完全实现,随转让关系解除,股权收益不复存在,纳税人不应缴纳个人所得税;

  · 股权转让合同已履行完毕、其后再解除合同收回股权的,属于另一次股权转让,原已缴个税不予退还。

  该批复所确立的逻辑——转让是否真正完成、收入是否实现、是否经法定程序解除——对代持还原极具参考价值:它指向“经法定程序恢复原状”与“另一次应税转让”之间的根本区别。

  (二)国家税务总局公告2011年第39号:特定代持的明确口径

  对一类特定代持,规则是清晰的。国家税务总局公告2011年第39号规定:因股权分置改革造成、原由个人出资而由企业代持的限售股,企业转让该限售股取得的收入应作为企业应税收入计算纳税,完税后再向实际所有人分配。惟其适用范围有限(仅限股改造成、企业代持的限售股),不能简单套用于一般自然人间的代持。

  (三)一般代持还原:仍属“视地方、凭证据”的疑难领域

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  不过,这并不意味着代持“无处安放”。在中国境内首发上市(IPO)审核实践中,“股权清晰”是基本要求,发行人历史上的股权代持,通常须在申报前彻底还原,并在招股说明书中如实披露代持的形成原因、还原过程与相关税务处理;只要代持关系真实、还原属于“恢复原状”而非新的利益安排,实践中基本不构成IPO的实质性障碍。这说明,代持本身并非“无解”——关键始终在于关系真实、还原清晰、税务处理经得起检验。

  三、关键变量:还原是否构成“真实、已实现的转让”

  将上述线索贯通,可得一项对实操极为重要的判断:代持还原是否被课税,根本上取决于它是否构成一次“真实、已实现的股权转让”——若实际出资人自始享有股权、还原只是让登记回归实质、并未发生真正的财产转移与所得实现,就不应被简单视为一次新的应税转让。

  这一判断的落点在“实质”:国税函〔2005〕130号所确立的,正是“转让尚未完成、收入未实现即不课税”的精神——它指向的是交易的真实状态(股权自始归属、并未发生真正的转移与所得实现),而非某一种形式或程序。

  这里可以借鉴司法实践对“股权实际收入认定”的态度。需要说明的是,以下案件本身并非代持还原纠纷,而是一起因转让价款经补充协议变更而引发的退税争议;但其对“股权转让的实际收入如何认定、收入尚未真正实现时能否课税”的处理,对分析代持还原是否构成应税转让,具有借鉴意义。在该案中(江苏省宿迁市宿城区人民法院〔2018〕苏1302行初191号),转让方在部分收款、办理工商变更并缴纳个人所得税后,因受让方逾期付款,双方签订补充协议、对转让比例与价格作出调整;转让方申请退税,税务机关仅部分退还,转让方不服涉诉。法院认为,退税之争根本在于股权转让收入的认定——税务机关将转让方在合同履行中收到的阶段性款项径行作为转让收入计税,因双方并未将该款项确定为交易价,缺乏事实及法律依据,遂撤销原退税决定、责令重新处理。

  该案的启示在于:收入是否真正实现,直接影响税务处理能否成立。 这与国税函〔2005〕130号“转让尚未完成、收入未实现则不课税”的逻辑相通——代持还原若要主张“非应税”,同样要落到“是否存在真实、已实现的转让所得”这一根本问题上。

  但须看清一条边界:“解除合同、原价收回”与“另一次转让、事后减价”是两回事。130号的免税待遇,对应者为“交易自始未真正完成、经法定程序回归原点”,而非“先行完成、其后反悔”。代持还原欲援用此一逻辑,关键在于证据与程序的真实性:能否证明代持关系自始存在、还原系“恢复原状”而非“新的转让”。

  须予警示:代持还原的税务认定,看的是“实质”而非“形式”。任何安排都必须建立在真实的代持关系之上;切不可为税务目的而虚构交易或诉讼——否则非但不能免税,更可能触及偷税乃至虚假诉讼的法律责任。

  四、律师前置方案:将本不该缴的税负挡于门外

  “代持还原”并无放之四海而皆准的答案,但有一套可予前置的合规动作。

  1.代持期间即建好证据链:书面代持协议、实际出资凭证、资金流水、分红与表决权实际行使的记录——此为日后证明“实质所有”之根本,远较还原之时临时补证为有力。

  2.还原之前先作税务定性评估:判断本次还原更接近“恢复原状、非应税”抑或“应税转让”,预估核定风险与本地口径。

  3.夯实代持关系的真实性与证据:还原能否被认可为“恢复原状”,根本上取决于代持关系是否真实、证据是否完整,而非依赖某种特定形式或程序;切忌为税务目的而虚构交易或诉讼。

  4.认清边界、不逾红线:130号的免税对应“未完成的转让经法定程序解除并原价收回”,事后减价、已完成交易的反悔不在此列,更不得虚构诉讼。

  5.事前沟通本地口径:因各地实践不一,重大还原之前即就税务处理与主管机关沟通,必要时争取书面确认或预约裁定。

  6.并购、上市语境下尤须审慎:拟上市或被并购前的代持还原,会同时受到IPO合规审查与税务监管的双重审视,务必将税务处理与还原方式一并设计、一并前置。

  代持还原的税务问题,高度依赖代持关系的真实性、还原的方式与程序、以及主管机关的口径。但有一条原则是确定的:真实、留痕、择定正确的程序,是将本不该缴的税负挡于门外的稳妥路径——而此三者,皆须于还原之前,由专业判断预先布置。


  作者简介

  张 乐   合伙人

  le.zhang@allbrightlaw.com

  邵 帅   合伙人

  shaoshuai@allbrightlaw.com

房地产公司如何合理处理开发成本及其他费用的进项税?

房地产公司如何合理处理开发成本及其他费用的进项税?

  解答:

  下面根据2026年最新规定予以说明。

  一、精准划分可抵扣与不得抵扣项目

  (一)不得抵扣项目判定标准(依据:《增值税法》第二十二条、《增值税法实施条例》第十九条至第二十二条)

  纳税人的下列进项税额不得从其销项税额中抵扣:

  1.适用简易计税方法计税项目对应的进项税额;

  2.免征增值税项目对应的进项税额;

  3.非正常损失项目对应的进项税额;

  4.购进并用于集体福利或者个人消费的货物、服务、无形资产、不动产对应的进项税额;

  5.购进并直接用于消费的餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务对应的进项税额;

  6.国务院规定的其他进项税额。

  (二)混用项目进项分摊规则(依据:《增值税法实施条例》第二十三条、财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号第一条第四项)

  成本、费用同时用于一般计税应税项目与不得抵扣项目、无法单独划分用途的,按月计算不得抵扣进项税额,计算公式政策依据为财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号第一条第四项:

  不得抵扣进项税额 = 当期无法划分全部进项税额 ×(当期简易计税销售额 + 免税销售额)÷ 当期全部销售额

  年度清算要求(依据:《增值税法实施条例》第二十三条):次年 1 月纳税申报期,按全年销售额重新清算,多转出税额可转回抵扣,少转出需补做进项税额转出。

  固定资产、无形资产、不动产同时混用一般 / 简易计税项目,进项税额可全额抵扣,无需分摊转出。

  (三)会计处理流程(依据:财会〔2016〕22 号)

  取得不得抵扣项目增值税专用发票时,同步借记开发成本/管理费用、借记“应交税费——应交增值税(进项税额)”;完成发票勾选认证后,将待认证进项税额转入成本费用,贷记“应交税费——应交增值税(进项税额转出)”。

  (四)准予正常抵扣项目范围

  开发成本类:钢筋、混凝土等建筑材料(13% 税率专票)、建筑工程服务(9% 税率专票)、有形动产设备租赁(13% 专票)、勘察、设计、监理服务(6% 专票)。

  期间费用类:广告宣传、测绘、审计、法律咨询、办公设备、公务出差住宿费(6%/13% 专票)。

  二、规范取得、保管法定抵扣凭证(依据:《增值税法实施条例》第十一条、第十二条)

  (一)法定有效扣税凭证清单

  增值税专用发票(开发成本、现代服务主流抵扣凭证);

  海关进口增值税专用缴款书、代扣代缴增值税完税凭证;

  收费公路通行费增值税电子普通发票;

  农产品收购 / 销售发票(采购苗木、建材农产品适用)。

  (二)票据全流程管控要求

  业务合同、资金流、货物 / 服务流、发票信息保持一致,杜绝虚开发票风险;

  报销单据备注支出用途、对应计税项目(一般计税 / 简易计税),留存合同、付款凭证、项目进度资料备查;

  纳税申报前,通过增值税发票综合服务平台完成扣税凭证用途勾选确认;现行政策已取消勾选确认期限,发票取得后任意所属期均可勾选抵扣,但长期滞留未勾选发票会触发税务风险核查,建议按项目进度及时完成勾选。

  三、土地价款差额计税特殊处理(依据:财政部 税务总局公告 2026 年第 10 号)

  (一)政策逻辑

  房企一般计税项目支付的土地出让金、征地拆迁补偿款,无法取得增值税抵扣凭证,不适用进项抵扣,采用销项税额抵减方式扣减当期销售额,减少销项税额。

  (二)标准计算公式

  当期销售额 =(当期全部房款及价外费用 - 当期允许扣除土地价款)÷(1+9%)

  当期允许扣除土地价款 =(当期销售房地产项目建筑面积÷房地产项目可供销售建筑面积)×支付的土地价款

  (三)合法扣除备查凭证

  省级及以上财政部门监制土地出让金票据、拆迁补偿协议、银行付款流水、拆迁户签收凭证。

  四、各类服务类费用进项抵扣细分规则

  (一)可全额抵扣服务(用于一般计税应税项目)

  设计、监理、造价咨询、广告推广、前期策划、审计评估、办公不动产租赁,取得 6% 增值税专用发票,票面税额全额抵扣。

  (二)住宿服务抵扣区分(依据:《增值税法》第二十二条)

  准予抵扣:员工公务出差住宿费,取得合规 6% 专票,进项正常抵扣;

  不得抵扣:客户招待住宿、员工团建旅游、职工探亲住宿(归属于集体福利、个人消费),需做进项税额转出。

  (三)餐饮、娱乐、居民日常服务统一规则(依据:《增值税法》第二十二条第五项)

  所有餐饮、娱乐、居民日常服务,无论业务招待、员工就餐、团建用途,进项税额一律不得抵扣,无需勾选抵扣,直接全额计入成本费用。

  (四)贷款利息及配套融资费用抵扣规则(依据:《增值税法实施条例》第二十一条)

  1.房企各类银行、信托、民间借贷产生的利息支出,属于购进贷款服务,对应进项税额暂不得抵扣;

  2.向贷款方支付、与该笔贷款直接相关的投融资顾问费、手续费、咨询费,进项税额同步不得抵扣;

  3.补充区分:向第三方担保机构支付的担保费,不属于贷款方收取的配套费用,取得增值税专用发票可正常抵扣进项。

  五、落实留抵退税政策,缓解开发资金占用(依据:《增值税法》第二十一条)

  (一)法定基础规则

  当期进项税额合计大于当期销项税额形成期末留抵的,企业二选一:①结转下一纳税期继续抵扣;②按配套公告规定申请退还留抵税额。

  (二)房企实操管理要点

  分项目建立进项税额台账,区分一般计税、简易计税项目对应的进项税额,简易计税项目进项不得计入留抵退税基数;

  退税申报前完成全部发票勾选、混用项目进项分摊与进项转出调整,留存项目开发进度表、销售计划、成本合同备查;

  符合增量、存量留抵退税条件的,按财政部 税务总局配套公告规定计算可退税额,按期提交退税申请。

  六、资产重组业务进项留抵结转抵扣规则(依据:财政部 税务总局公告 2026 年第 13 号,2026 年 1 月 30 日发布,2026 年 1 月 1 日施行)

  (一)法定适用前置条件

  房企发生合并、分立、业务整体划转,同步转让对应资产、关联债权负债、全部从业人员,转让方、接收方均为增值税一般纳税人,且转让方完成税务注销登记。仅转让资产、无配套负债与人员的,不适用本政策。

  (二)进项结转操作流程

  转让方注销前未抵扣的期末留抵税额,凭税务机关出具《资产重组进项留抵税额转移单》,全额结转至接收方,由接收方后续申报抵扣。