江苏天宇建设集团有限公司与无锡时代盛业房地产 开发有限公司执行监督案
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裁判要点

  在履行和解协议的过程中,申请执行人因被执行人迟延履行申请恢复执行的同时,又继续接受并积极配合被执行人的后续履行,直至和解协议全部履行完毕的,属于民事诉讼法及相关司法解释规定的和解协议已经履行完毕不再恢复执行原生效法律文书的情形。


  相关法条

  《中华人民共和国民事诉讼法》第204条


  基本案情

  江苏天宇建设集团有限公司(以下简称天宇公司)与无锡时代盛业房地产开发有限公司(以下简称时代公司)建设工程施工合同纠纷一案,江苏省无锡市中级人民法院(以下简称无锡中院)于2015年3月3日作出(2014)锡民初字第00103号民事判决,时代公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付天宇公司工程款14454411.83元以及相应的违约金。时代公司不服,提起上诉,江苏省高级人民法院(以下简称江苏高院)二审维持原判。因时代公司未履行义务,天宇公司向无锡中院申请强制执行。


  在执行过程中,天宇公司与时代公司于2015年12月1日签订《执行和解协议》,约定:一、时代公司同意以其名下三套房产(云港佳园53-106、107、108商铺,非本案涉及房产)就本案所涉金额抵全部债权;二、时代公司在15个工作日内,协助天宇公司将抵债房产办理到天宇公司名下或该公司指定人员名下,并将三套商铺的租赁合同关系的出租人变更为天宇公司名下或该公司指定人员名下;三、本案目前涉案拍卖房产中止15个工作日拍卖(已经成交的除外)。待上述事项履行完毕后,涉案房产将不再拍卖,如未按上述协议处理完毕,申请人可以重新申请拍卖;四、如果上述协议履行完毕,本案目前执行阶段执行已到位的财产,返还时代公司指定账户;五、本协议履行完毕后,双方再无其他经济纠葛。


  和解协议签订后,2015年12月21日(和解协议约定的最后一个工作日),时代公司分别与天宇公司签订两份商品房买卖合同,与李思奇签订一份商品房买卖合同,并完成三套房产的网签手续。2015年12月25日,天宇公司向时代公司出具两份转账证明,载明:兹有本公司购买硕放云港佳园53-108、53-106、53-107商铺,购房款冲抵本公司在空港一号承建工程中所欠工程余款,金额以法院最终裁决为准。2015年12月30日,时代公司、天宇公司在无锡中院主持下,就和解协议履行情况及查封房产解封问题进行沟通。无锡中院同意对查封的39套房产中的30套予以解封,并于2016年1月5日向无锡市不动产登记中心新区分中心送达协助解除通知书,解除了对时代公司30套房产的查封。因上述三套商铺此前已由时代公司于2014年6月出租给江苏银行股份有限公司无锡分行(以下简称江苏银行)。2016年1月,时代公司(甲方)、天宇公司(乙方)、李思奇(丙方)签订了一份《补充协议》,明确自该补充协议签订之日起时代公司完全退出原《房屋租赁合同》,天宇公司与李思奇应依照原《房屋租赁合同》中约定的条款,直接向江苏银行主张租金。同时三方确认,2015年12月31日前房屋租金已付清,租金收款单位为时代公司。2016年1月26日,时代公司向江苏银行发函告知。租赁关系变更后,天宇公司和李思奇已实际收取自2016年1月1日起的租金。2016年1月14日,天宇公司弓奎林接收三套商铺初始登记证和土地分割证。2016年2月25日,时代公司就上述三套商铺向天宇公司、李思奇开具共计三张《销售不动产统一发票(电子)》,三张发票金额总计11999999元。发票开具后,天宇公司以时代公司违约为由拒收,时代公司遂邮寄至无锡中院,请求无锡中院转交。无锡中院于2016年4月1日将发票转交给天宇公司,天宇公司接受。2016年11月,天宇公司、李思奇办理了三套商铺的所有权登记手续,李思奇又将其名下的商铺转让给案外人罗某明、陈某。经查,登记在天宇公司名下的两套商铺于2016年12月2日被甘肃省兰州市七里河区人民法院查封,并被该院其他案件轮候查封。


  2016年1月27日及2016年3月1日,天宇公司两次向无锡中院提交书面申请,以时代公司违反和解协议,未办妥房产证及租赁合同变更事宜为由,请求恢复本案执行,对时代公司名下已被查封的9套房产进行拍卖,扣减三张发票载明的11999999元之后,继续清偿生效判决确定的债权数额。2016年4月1日,无锡中院通知天宇公司、时代公司:时代公司未能按照双方和解协议履行,由于之前查封的财产中已经解封30套,故对于剩余9套房产继续进行拍卖,对于和解协议中三套房产价值按照双方合同及发票确定金额,可直接按照已经执行到位金额认定,从应当执行总金额中扣除。同日即2016年4月1日,无锡中院在淘宝网上发布拍卖公告,对查封的被执行人的9套房产进行拍卖。时代公司向无锡中院提出异议,请求撤销对时代公司财产的拍卖,按照双方和解协议确认本执行案件执行完毕。


  裁判结果

  江苏省无锡市中级人民法院于2016年7月27日作出(2016)苏02执异26号执行裁定:驳回无锡时代盛业房地产开发有限公司的异议申请。无锡时代盛业房地产开发有限公司不服,向江苏省高级人民法院申请复议。江苏省高级人民法院于2017年9月4日作出(2016)苏执复160号执行裁定:一、撤销江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02执异26号执行裁定。二、撤销江苏省无锡市中级人民法院于2016年4月1日作出的对剩余9套房产继续拍卖且按合同及发票确定金额扣减执行标的的通知。三、撤销江苏省无锡市中级人民法院于2016年4月1日发布的对被执行人无锡时代盛业房地产开发有限公司所有的云港佳园39-1203、21-1203、11-202、17-102、17-202、36-1402、36-1403、36-1404、37-1401室九套房产的拍卖。江苏天宇建设集团有限公司不服江苏省高级人民法院复议裁定,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2018年12月29日作出(2018)最高法执监34号执行裁定:驳回申诉人江苏天宇建设集团有限公司的申诉。


  裁判理由

  最高人民法院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定,一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。本案中,按照和解协议,时代公司违反了关于协助办理抵债房产转移登记等义务的时间约定。天宇公司在时代公司完成全部协助义务之前曾先后两次向人民法院申请恢复执行。但综合而言,本案仍宜认定和解协议已经履行完毕,不应恢复执行。


  主要理由如下:

  第一,和解协议签订于2015年12月1日,约定15个工作日即完成抵债房产的所有权转移登记并将三套商铺租赁合同关系中的出租人变更为天宇公司或其指定人,这本身具有一定的难度,天宇公司应该有所预知。第二,在约定期限的最后一日即2015年12月21日,时代公司分别与天宇公司及其指定人李思奇签订商品房买卖合同并完成三套抵债房产的网签手续。从实际效果看,天宇公司取得该抵债房产已经有了较充分的保障。而且时代公司又于2016年1月与天宇公司及其指定人李思奇签订《补充协议》,就抵债房产变更租赁合同关系及时代公司退出租赁合同关系作出约定;并于2016年1月26日向江苏银行发函,告知租赁标的出售的事实并函请江苏银行尽快与新的买受人办理出租人变更手续。租赁关系变更后,天宇公司和李思奇已实际收取自2016年1月1日起的租金。同时,2016年1月14日,时代公司交付了三套商铺的初始登记证和土地分割证。由此可见,在较短时间内时代公司又先后履行了变更抵债房产租赁关系、转移抵债房产收益权、交付初始登记证和土地分割证等义务,即时代公司一直在积极地履行义务。第三,对于时代公司上述一系列积极履行义务的行为,天宇公司在明知该履行已经超过约定期限的情况下仍一一予以接受,并且还积极配合时代公司向人民法院申请解封已被查封的财产。天宇公司的上述行为已充分反映其认可超期履行,并在继续履行和解协议上与时代公司形成较强的信赖关系,在没有新的明确约定的情况下,应当允许时代公司在合理期限内完成全部义务的履行。第四,在时代公司履行完一系列主要义务,并于1月26日函告抵债房产的承租方该房产产权变更情况,使得天宇公司及其指定人能实际取得租金收益后,天宇公司在1月27日即首次提出恢复执行,并在时代公司开出发票后拒收,有违诚信。第五,天宇公司并没有提供充分的证据证明本案中的迟延履行行为会导致签订和解协议的目的落空,严重损害其利益。相反从天宇公司积极接受履行且未及时申请恢复执行的情况看,迟延履行并未导致和解协议签订的目的落空。第六,在时代公司因天宇公司拒收发票而将发票邮寄法院请予转交时,其全部协助义务即应认为已履行完毕,此时法院尚未实际恢复执行,此后再恢复执行亦不适当。综上,本案宜认定和解协议已经履行完毕,不予恢复执行。


  (生效裁判审判人员:黄金龙、薛贵忠、熊劲松)


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房地产企业以房抵债业务如何操作?

   由于资金等原因,很多房地产企业经常以开发的商品房抵偿建筑施工企业的工程款,一方面缓解了地产企业的销售压力,减少了资金占用,另一方面建筑施工企业取得抵账房,降低了工程款回收的风险。那么这种以房抵债,房地产企业如何操作呢?

一、以房抵债业务实质分析

    以房抵债,是指房地产开发企业与建筑施工企业签订《房屋抵债协议》,约定抵账房源、面积、价格、交付等事项,并确定房源的落户人,房地产企业与建筑施工企业所指定的房源落户人签定《商品房销售合同》,完成抵账房源的最终销售。

从业务实质上看,以房抵债对双方均可分为两笔业务:一是作为债务方的地产企业销售房地产,以销售所得偿还所欠建筑施工企业债务;二是作为债权方的建筑施工企业以工程款所得购买房地产。

二、房地产企业以房抵债涉及的主要税种

1、增值税

   根据《增值税暂行条例实施细则》第四条规定,单位或者个体工商户的下列行为,视同销售货物:

(一)将货物交付其他单位或者个人代销;

(二)销售代销货物;

(三)设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人,将货物从一个机构移送其他机构用于销售,但相关机构设在同一县(市)的除外;

(四)将自产或者委托加工的货物用于非增值税应税项目;

(五)将自产、委托加工的货物用于集体福利或者个人消费;

(六)将自产、委托加工或者购进的货物作为投资,提供给其他单位或者个体工商户;

(七)将自产、委托加工或者购进的货物分配给股东或者投资者;

(八)将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。

因此,房地产企业以房抵账,视同销售,正常缴纳增值税。这里需要关注的是以房抵债的价格是否公允,是否得到主管税务机关的认可。

2、企业所得税

国税发[2009]31号文第七条规定:企业将开发产品用于捐赠、赞助、职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他企事业单位和个人的非货币性资产等行为,应视同销售,于开发产品所有权或使用权转移,或于实际取得利益权利时确认收入(或利润)的实现。确认收入(或利润)的方法和顺序为:

  (一)按本企业近期或本年度最近月份同类开发产品市场销售价格确定;

  (二)由主管税务机关参照当地同类开发产品市场公允价值确定;

  (三)按开发产品的成本利润率确定。开发产品的成本利润率不得低于15%,具体比例由主管税务机关确定。

房地产企业以房抵账,视同销售,以房屋所有权转移时按企业近期月份同类开发产品市场价格确定。

3、土地增值税

   国税发[2006]187号文件规定:房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等,发生所有权转移时应视同销售房地产, 其收入按下列方法和顺序确认:

  1.按本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确定;

  2.由主管税务机关参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确定。

    房地产企业以房抵债,视同销售,土地增值税清算收入按上述方法确定,如果以房抵债价格低于本企业同期同类房地产的平均价格,会被税务机关重新评估核定。

三、房地产企业以房抵债涉及的会计处理

      (1)借:应付账款---应付工程款

          贷:预收账款

(2)借:预收账款

          贷:主营业务收入

           应交税费---应交增值税(销项税)

四、房地产企业以房抵债业务操作的着重关注点

1、资金流问题:

正常情况下,以房抵债的房产如果落户到该建筑施工企业,以房抵债的房款冲销应付建筑施工企业工程款即可。

但在很多情况下,为了减少二次交易环节及产生的有关税费,房产是最终落户到建筑施工企业指定的落户人头上,房地产企业是将房产销售给最终落户方。那么资金流是由落户方将房款支付给房地产企业,房地产企业再将工程款支付给建筑施工企业。

在实务中,如果房地产公司以房抵债的金额与房地产公司与建筑施工企业指定的落户人签订的《商品房销售合同》上的销售金额一致的情况下,也可由三方签订抵债协议,将债权债务关系归究于房地产和最终落户人两方身上,资金流直接由最终落户人支付给房地产公司即可。

2、价格问题:

在房地产公司以房抵债业务中,价格问题是大家处理的难点,这里需要注意,以房抵债的金额必须与房地产公司和指定落户人签定的房屋销售价格保持一致。如果三方抵债协议金额不一致时,那么不论是对于房地产公司还是最终落户人,房屋销售价格的确定都存在无法解决的问题。

以房抵债,站在房地产公司角度,抵债的金额就是房屋的销售价格。其他高于或低于以房抵债的金额,由建筑施工企业和指定的落户人双方自行协商解决,不影响房地产公司抵债的销售价格是这里的关键。在实务处理过程中务必谨慎,避免给自己带来不必要的麻烦和涉税风险。



房地产企业合作开发的三大关键决策要点

房地产企业合作开发本质上是资源的重新整合,一方出钱,另一方出地,是合作开发的最常见模式。实务中合作开发有三大关键决策要点:

一、谁做开发主体?

假设A公司出地,B公司出钱,双方合作开发,开发主体有几种可能呢?

第一种,A公司可以直接做开发主体,B公司将资金投入A公司;

第二种,B公司做开发主体,A公司将土地过户到A公司;

第三种,双方新设C公司作为开发主体,,A公司将土地投入,B公司将资金投入。

三种开发主体类型,实务中第一种较为常见,关键原因主要是受制于土地过户的25%限制和过户的各种税费压力,但A公司做主体一定就好吗?决策中还需要考虑双方的风险和控制权问题。

二、利益如何分配?

利益分配是合作的关键,通常有三种分配模式:

第一种,双方按比例分配项目税后利润。

也就是说双方按照投入的资产(资金)折算持股比例,最终风险共担,收益共享,分配税后利润;

这种模式下,资金投入方如果为股东,则取得的收益自然就是股息红利的免税收入;如果资金投入方不做股东,只作为项目投资人在项目部层面合作怎么办?国税发2009年31号文中将这种情况理解为不设立项目公司的合作开发,依然认定资金方最终按照比例分得的回报为股息红利,那么自然也就属于所得税的不征税收入。

第二种,一方要求固定回报,另一方取得剩余收益。

假设出地方要求取得固定回报,投入土地要求取得3亿元,不承担经营风险,这会被理解为土地使用权的转让,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]第5号)文件第二十四条规定,合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。那么在税法上,也会按照法律对交易性质的认定要求出地方缴纳土地转让的各项税费。

假设出钱方要求取得固定回报,不承担经营风险,自然也会理解为资金利息收入。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]第5号)文件第二十六条规定,合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。那么出钱方自然人应当按照利息收入缴纳增值税和企业所得税。

第三种,要求分的房屋的。

如果是出地方要求分房,应被理解为以地换房,出地方和换出公司如果不是一家的应各自视同销售缴纳各种税费;

如果是出钱方要求分房,应被理解为拿钱买房,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]第5号)文件第二十五条规定:合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。

三、双方谁说了算?

合作中最大的问题除了利益就是控制权了,实务中有以一方为主的,也有双方共同控制的,一般控制权体现在两个层面的设计:

第一个是股东会和董事会层面的设计,对于重大事项如何形成决议?

第二个是经营层面的设计,主要体现在章子的使用、账户的使用、财务的审批权限、人员的任免机制等四个核心问题上,此处不再一一赘述。


合作开发收益巨大,风险同样巨大,尤其是涉税风险,因此合作双方一定要在合作开始之前就充分考虑到双方合作模式的利与弊,考虑到未来出现纠纷的解决机制,考虑到最终项目的税费如何承担,以及合作双方是否会产生额外税费,没有预先的计划和安排,合作开发分崩离析的几率非常之高。


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