赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司、赤峰群冠建筑工程有限责任公司与赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司、赤峰群冠建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
发文时间:2020-02-28
来源:中华人民共和国最高人民法院
收藏
149

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2015)民申字第1019号

再审申请人(一审被告、反诉原告,二审上诉人):赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司,住所地内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁西街路北(天越农机汽车交易市场3号楼302-2室)。

法定代表人:郑建刚,该公司董事长。

委托代理人:宋国平,该公司副经理。

被申请人(一审原告、反诉被告,二审被上诉人):赤峰群冠建筑工程有限责任公司,住所地内蒙古自治区赤峰市松山区英金路北段。

法定代表人:王志琴,该公司董事长。

再审申请人赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司(以下简称鑫刚公司)因与被申请人赤峰群冠建筑工程有限责任公司(以下简称群冠公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区高级人民法院(2010)内民一终字第137号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

鑫刚公司申请再审称:(一)二审判决认定事实的主要证据不足,混淆当事人的举证责任。鑫刚公司于2006年1月份,分别向苗润国及群冠公司支付20万元,合计40万元。鑫刚公司在二审庭审中提供了苗润国及群冠公司分别出具的收据。群冠公司主张其开具的20万元收据与苗润国开具的20万元收据系同一笔款,应举证证明,如举证不能,则应承担不利后果。二审判决未合理分配举证义务,强行要求鑫刚公司承担举证责任,没有事实及法律依据。(二)二审判决对鑫刚公司的部分主张要求“另行解决”或“再行解决”属于遗漏诉讼请求。群冠公司作为工程承包人施工与图纸不符,造成鑫刚公司工程质量不合格,应当承担返修义务或减少工程款,鑫刚公司反诉请求于法有据。二审判决中对水暖部分维修所做的“另行解决”或“再行解决”,违反法律规定。(三)二审判决认定鑫刚公司主张先履行抗辩权不符合合同法的规定,属于适用法律错误。群冠公司未对案涉甩项验收工程进行修复,也未对未按图纸施工部分进行整改,其主张鑫刚公司支付工程价款,不应得到支持。鑫刚公司主张先履行抗辩权具有法律依据。综上,鑫刚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。

本院认为,本案争议焦点即:1.鑫刚公司对其主张支付了两笔20万元工程款的事实是否应承担举证责任;2.二审法院对有关问题认定“另行解决”程序上是否妥当;3.鑫刚公司称其不支付工程余款符合先履行抗辩权的理由是否成立。

关于第一个焦点问题,一审中,鑫刚公司拨付工程款2131800元的事实是由群冠公司提交的17张收据予以证明的,鑫刚公司另行出示群冠公司工作人员苗润国书写的20万元收条,主张其拨付款项为2331800元,群冠公司质证称苗润国收取的该笔20万元与其提交收据中的一笔20万元是同一笔,并拿出该笔20万元收据的全部三联单据,并说明还未用公司正式收据换取苗润国的个人收条,至此群冠公司所举证据与其所要证明的事实相符合,举证义务再次转到鑫刚公司。鑫刚公司没有进一步举证证明支付过两笔20万元的事实,二审判决认定由其承担举证不能的后果,并无不妥。

关于第二个焦点问题,鑫刚公司在一审中反诉主张群冠公司施工的部分甩项工程与设计图纸不符,并提出鉴定申请。一审法院委托赤峰市建筑工程专家组进行鉴定,鉴定结论为:该商住楼的部分采暖管道及阀门与图纸不相符。一审法院还委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司对鑫刚商住楼采暖及给排水管道与设计图纸不符问题进行造价鉴定。该造价咨询公司经过现场勘验,提出了返修工程方案,并评估返修工程造价为89713元,同时说明了对住户装饰工程破坏和修复工程的造价无法审核。据此,针对鑫刚公司提出部分甩项工程设计不符的反诉主张,因涉案商住楼已全部交付住户使用,造价咨询部门说明了部分项目未能出具鉴定意见的理由客观实际,二审判决对已有鉴定意见部分予以处理,对没有鉴定结论以及还未发生的费用,指引当事人另行解决,程序适当,并非遗漏当事人诉讼请求。

关于第三个焦点问题,本案中,因涉案工程已经验收合格交付使用,群冠公司对工程款已享有支付请求权,与群冠公司对涉案工程的返修义务是两个法律关系,并不存在群冠公司先履行之义务,故鑫刚公司主张先履行抗辩权,不支付群冠公司工程款的理由显不能成立。

综上,本院认为,鑫刚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

驳回赤峰鑫刚房地产开发有限责任公司的再审申请。

审 判 长  张 纯

代理审判员  谢爱梅

代理审判员  赵风暴

二〇一五年十一月二十六日

()

书 记 员  徐 上


推荐阅读

混合销售的浑水里,可以摸鱼吗?

最近看到几件事,觉得挺有意思。


  1.有人问:净水机免费送,但提供净水服务,可否按照服务缴纳增值税?


  2.有人问:我司登记为建筑公司,只购进设备、材料,给下游开建筑服务发票,可以吗?


  3.有人说,客户要买酒,我把商贸公司销售酒,变为礼仪公司提供送酒到家的服务,就可以把13%的税率降为6%来缴纳增值税。


  4.有12366答疑说,自产门窗并负责安装不属于混合销售,应当分别核算货物和安装服务的销售额,分别开具发票,适用不同的税率或者征收率,分别缴纳增值税,对吗?


  一、混合销售的定义


  财税[2016]36号附件1《营业税改征增值税试点实施办法》第四十条 一项销售行为如果既涉及服务又涉及货物,为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税;其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。


  本条所称从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户,包括以从事货物的生产、批发或者零售为主,并兼营销售服务的单位和个体工商户在内。


  所以,混合销售的特征就是一项销售行为包含既货物又包含服务。


  那么,自制门窗并负责安装属于不属于混合销售?


  在一项销售行为中,既有货物又有安装,按照36号附件1第四十条的规定,应当属于混合销售。


  二、混合销售的特殊规定


  但是按照国家税务总局公告2017年第11号第一条的规定:一、纳税人销售活动板房、机器设备、钢结构件等自产货物的同时提供建筑、安装服务,不属于《营业税改征增值税试点实施办法》(财税[2016]36号文件印发)第四十条规定的混合销售,应分别核算货物和建筑服务的销售额,分别适用不同的税率或者征收率。


  这样的政策规定,是“营改增”后对《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第六条政策的平移。


  《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》 第六条 纳税人的下列混合销售行为,应当分别核算货物的销售额和非增值税应税劳务的营业额,并根据其销售货物的销售额计算缴纳增值税,非增值税应税劳务的营业额不缴纳增值税;未分别核算的,由主管税务机关核定其货物的销售额:


  (一)销售自产货物并同时提供建筑业劳务的行为;


  (二)财政部、国家税务总局规定的其他情形。


  所以,自产货物并负责安装,依然属于混合销售,只不过不属于《营业税改征增值税试点实施办法》(财税[2016]36号文件印发)第四十条规定的混合销售应当合并纳税的情形罢了。


  11号公告第一条对销售机器设备并安装的税收处理方式和精神,在11号公告的第四条、国家税务总局公告2018年第42号第六条,更加被发扬光大。


  国家税务总局公告2017年第11号 四、一般纳税人销售电梯的同时提供安装服务,其安装服务可以按照甲供工程选择适用简易计税方法计税。


  国家税务总局公告2018年第42号 六、一般纳税人销售自产机器设备的同时提供安装服务,应分别核算机器设备和安装服务的销售额,安装服务可以按照甲供工程选择适用简易计税方法计税。


  一般纳税人销售外购机器设备的同时提供安装服务,如果已经按照兼营的有关规定,分别核算机器设备和安装服务的销售额,安装服务可以按照甲供工程选择适用简易计税方法计税。


  以上两条属于标准的“减税”条款,从甲供工程的角度,降低机器设备安装服务增值税的税收负担。


  销售自产货物并负责安装,不论是从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户,还是其他单位和个体工商户,都应当分别计税,已经被明确。


  这片儿的水不浑。


  三、混合销售“浑水”的起源


  销售货物并提供非建筑安装服务,比如运输服务、设计服务、售后服务、操作员培训服务等,应当如何计算缴纳增值税呢?


  通常理解,销售货物并同时提供类似设计、运输、售后等服务的销售行为,应当是以销售销售货物为主、提供服务为辅的一种销售行为。


  但是36号文第四十条,愣是把混合销售按照货物纳税还是按照服务纳税的界定标准,表述为“从事货物的生产、批发或者零售的”和“其他”两种类型的单位和个体工商户。


  在这里,“销售行为”的概念,被阴错阳差地替换成了“纳税人类别”的概念。


  所以,混合销售的水就开始浑起来了!


  我们知道,纳税人属于那种类型,在税务机关的征收系统中,要在税务登记环节,同时登记行业和适用的税目和税率(征收率)。纳税人每增加一个新的税目,就需要税务机关的工作人员在征收系统来手动增加。


  一般情况下,新办纳税人所属哪个主行业,税务机关的经办人会根据纳税人名称和经营范围中的首个行业或者纳税人自己主诉的行业,来确定税目和税率(征收率)。因此,纳税人行业登记类型和税目税率,被有意无意搞混淆的情况时有发生。


  众所周知,境内单位和个人销售货物税率为13%;提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务,销售不动产,转让土地使用权,税率为9%;发生的跨境应税行为,税率为零;除此之外的应税行为,税率为6%。为降低增值税税收负担,把货物销售改造为提供服务也成了一个公开的筹划手法。


  四、形式和实质,究竟哪一个更重要?


  医院和某生物检测机构合作,检测机构允许医院无偿使用取样设备,但是按照检测数量收取医院的检测服务费。这样的无偿提供设备,实质是建立在向医院提供检测收费服务基础之上。这样的交易行为,是以提供服务为主,销售货物为辅,应当按照服务缴纳增值税。


  销售净水机之后,除非出现质量问题需要维修之外,所谓净水服务,如果是纯粹为避税的目的,这样的“净水服务”,也应当按照货物销售征收增值税。


  更加离谱的所谓“送货到家”就可以把货物销售的交易,“创造”成提供礼仪服务,按照资深货劳税专家李老师的话说,纯粹属于自娱自乐罢了。


  我们知道,增值税发票电子底账系统,可以根据票流追踪货物流或者服务流,未经生产加工程序,搞“买猪卖羊”的障眼法,真的经不起税收风险分析者技术的手指,那么轻轻的一戳。


借企业所得税之名,行个税“经营所得”之实

一般理解算个税,无论是综合所得,还是分类所得,大多用个人收入,减去生计费,减去附加扣除和专项附加扣除等等,作为应纳税所得额去算个税。


  经营所得算个税却比较特别。你会发现,在可以扣减的东西里面,多了很多“企业所得税”里,才能看到的扣减内容:工会经费、福利费、职教费、业务活动费、广告宣传费等等。这些费用,看上去和自然人的个税关系似乎不大,但经营所得是个例外。


  个体户:借企业所得税之名,行个税之实


  众所周知,个体户不交企业所得税,只交个税。


  个体户算个税,业主和员工的处理方式是不一样的。个体户所得中,为自己干的业主,如果在个体户里拿工资,这个工资计入个体户经营所得,不得在个税税前扣除;为个体户打工的员工,工资计入个体户的工资薪金成本,可以在个税税前扣除。


  如果是个人或者是雇员,这些自然人就没有工会经费、福利费、职教费、业务活动费、广告宣传费等组织费用的问题。


  但你会发现,个体户好歹算个组织,也就有了上述组织费用问题。这些组织费用,参照企业所得税模式,算个税应纳税所得额时,在一定的限额内,是可以个税税前扣除的。


  例如政策规定:个体工商户拨缴的工会经费、发生的职工福利费、职工教育经费支出分别在工资、薪金总额2%、14%、2.5%的标准内据实扣除。所谓:“借企业所得税之名,行个税之实”。


  所以常常会出现业主私人干的事情和个体户业务上的事情,费用混起来说不清楚的情况。


  公私混用费用说的清楚时,属于业主私人的费用,不得税前扣除,视同经营所得。


  公私混用费用说不清楚时,可以税前扣除说不清楚费用总额的40%。个人觉得这是国家政策对个体户的一种“照顾、扶持”。而合伙企业的个人合伙人和个人独资企业就没有这样的“照顾”了(北大2020年最新报告:全国个体户总量9776万户,解决了2.3亿人就业,个体经营户2019年创造了惊人的交易量:全年营业额达13.1万亿元,相当于2018年全国同期社会零售总额38.1万亿元的34.4%;全年产生839亿笔交易,平均每天2.3亿笔)。


  合伙企业:其实什么税都不交,算法上却在大乱斗


  合伙企业不用交任何所得税。是的,您没有看错,合伙企业既不用交企业所得税,也不用交个人所得税。原因在于,合伙企业是 “税收透明体”,具有导管的作用。那谁来交所得税呢?每个合伙人来交。合伙企业直接按照合伙企业约定的利润分配比例,直接分配穿透至个人合伙人以及企业合伙人分别缴税:个人合伙人缴纳个人所得税;企业合伙人缴纳企业所得税。


  先分后税,分的是合伙企业的应纳税所得额。合伙企业,好歹名字上带“企业”二字,算是个组织,有组织就有组织费用。合伙企业组织费用也和个体户一样,参照了企业所得税,算个税应纳税所得额时,在一定的限额内,是可以税前扣除的。


  因为是先分后税,所以这些税前扣除的组织费用,自然也分给了各个合伙人,无论是企业的,还是个人的。


  也可以这么说:合伙企业中,个人合伙人的组织费用税前扣除亦是“借企业所得税之名,行个税之实”。这里容易交叉的是:合伙企业,个人独资企业,看到的是企业,又用到企业所得税的算法,但交的却是个税,有的朋友就容易分不清楚了’。


  计算完应纳税所得额后,算应纳税额的方式,也会出现交叉乱斗。


  例如:创投企业个人合伙人算出应纳税所得额后,还可以选择:要么按经营所得的5%~35%超额累进税率,计算个人所得税;要么按股权转让所得和股息红利所得,按20%的税率计算缴纳个人所得税。


  个独企业:共性上的个性


  个人独资企业,不交企业所得税,只交个税。同样个独企业好歹也算个组织,有组织就会有组织费用。


  个独企业的个税征收方法有二种:一种是查账征收,适用于会计核算比较齐全的,另一种是核定征收。当然,选啥都是税局说了算。


  查账征收下,算个税应纳税所得额时,也和个体户一样,企业所得税才会考虑的组织费用在一定限额内,可以税前扣除。


  个独企业也存在公私混用的费用,却没有像个体户那样幸运:即可按混用费用的40%扣除。个独企业公私混用的费用,禁止扣除。


小程序 扫码进入小程序版
小程序 扫码进入学习更多课程