(2025)宁04刑终81号 隋某;郭某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪刑事二审刑事裁定书
发文时间:2025-11-25
来源:宁夏回族自治区固原市中级人民法院
收藏
2240

原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。

上诉人(原审被告人)隋某甲,男,1989年2月4日出生,汉族,初中文化,无业,户籍所在地山东省东营市垦利区,捕前住山东省东营市垦利区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪,于2023年12月28日被固原市人民检察院批准逮捕,2025年1月6日被固原市公安局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。

辩护人赵明泽,山东鲁诺律师事务所律师。

原审被告人郭某甲,男,1989年1月25日出生,汉族,小学文化,无业,户籍所在地山东省东营市垦利区,捕前住山东省东营市垦利区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪,于2025年1月15日被固原市公安局刑事拘留,2025年1月17日被固原市公安局决定延长拘留期限至三十日,2025年2月21日被固原市人民检察院批准逮捕,同日被固原市公安局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。

辩护人周学广,山东齐征律师事务所律师。

宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人隋某甲、郭某甲犯虚开增值税专用发票罪一案,于2025年8月29日作出(2025)宁0402刑初158号刑事判决。宣判后,原审被告人隋某甲不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2025年10月27日依法公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员王东强出庭履行职务,上诉人隋某甲及其辩护人赵明泽、原审被告人郭某甲及其辩护人周学广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明,2019年11月,被告人隋某甲、郭某甲预谋为他人介绍虚开增值税专用发票获取非法利益,并商议由被告人隋某甲联系马某甲(另案处理)确定虚开进项增值税专用发票的数量,被告人郭某甲通过微信社交软件联系购买成品油及有机化学原料的私人客户,承诺以低于市场销售单价出售货物但不提供增值税专用发票,后通过制造某利津炼化产品销售有限公司等8家开票单位与马某甲单独掌控或者马某甲、马某乙(另案处理)共同掌控经营的宁夏某丁有限公司等6家受票单位有真实货物交易的虚假条件,通过“票货分离”的方式介绍为马某甲、马某乙虚开增值税专用发票。被告人隋某甲、郭某甲按照票面价税合计金额的2%-4%收取开票费。2019年11月至2023年3月,被告人隋某甲、郭某甲介绍为马某甲、马某乙虚开进项增值税专用发票157份,金额人民币82259617.35元,税额人民币10693750.35元,价税合计人民币92953367.7元,造成国家税款损失10693750.35元。被告人隋某甲、郭某甲共同获取违法所得2908513.1元。上述虚开的增值税专用发票均已认证抵扣。

1.2019年11月至2023年3月,被告人隋某甲、郭某甲在没有真实货物交易的情况下,以某利津炼化产品销售有限公司、山东某有限公司、某东海科石化销售有限公司、山东垦利某有限公司、东营市某有限公司、东营市垦利某有限公司、淄博某有限公司、东营某有限公司为销售方,以马某甲单独掌控或者马某甲、马某乙共同掌控经营的宁夏某丁有限公司、宁夏某戊有限公司、宁夏某己有限公司、宁夏某甲有限公司为购买方,介绍上述8家开票单位为马某甲、马某乙虚开增值税专用发票151份,金额人民币77991565.67元,税额人民币10138903.63元,价税合计人民币88130469.3元。

2.2021年8月至同年10月,被告人隋某甲、郭某甲在没有真实货物交易的情况下,以某利津炼化产品销售有限公司为销售方,以李某甲(另案处理)挂靠施工的宁夏和硕某有限公司、宁夏某乙有限公司为购买方,介绍上述开票单位为马某甲、李某甲虚开增值税专用发票6份,金额人民币4268051.68元,税额人民币554846.72元,价税合计人民币4822898.4元。

被告人隋某甲于2025年1月6日到山东省东营市公安局东营分局主动投案,被告人郭某甲于同年1月15日到东营市公安局垦利分局主动投案,到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。

上述事实,有经原审质证、认证的受案登记表、立案决定书,户籍证明,党员基本信息采集表、党员涉嫌违纪违法犯罪案件通报移送登记表,抓获经过、临时羁押证明、羁押证明、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、关于被告人隋某甲到案的情况说明,鉴定聘请书、涉案金额专项审计报告补充报告(巨服专审字[2024]第108-1号)、鉴定意见通知书、鉴定机构及鉴定人员资质文书,电子证物检查工作记录、微信聊天记录,办案说明,辨认笔录,证人张某甲的证言,被告人隋某甲、郭某甲、马某甲、李某甲的供述和辩解等证据证实。

原审判决认为,被告人隋某甲、郭某甲伙同他人虚开增值税专用发票,数额巨大,其行为均构成虚开增值税专用发票罪。本案系共同犯罪,被告人隋某甲、郭某甲与同案犯马某甲、马某乙在虚开增值税专用发票的共同犯罪中各有分工,均起主要作用,均系主犯。被告人隋某甲、郭某甲犯罪以后自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,但被告人隋某甲迫于公安机关追捕压力到案,对其从轻处罚,被告人郭某甲主动投案,对其减轻处罚。被告人隋某甲自愿认罪认罚,依法从宽处理。被告人郭某甲当庭自愿认罪认罚,可以从宽处理。综合各被告人犯罪手段、犯罪情节、社会危害以及到案后的认罪悔罪态度,在罪责刑一致范围内予以综合考量。为维护国家税收利益,保护增值税专用发票管理制度,打击刑事犯罪。经固原市原州区人民法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款第(一)项、第十一条第一款、第四款、第十六条第三款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十四条之规定,判决:一、被告人隋某甲犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币二十万元;二、被告人郭某甲犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币十八万元;三、追缴被告人隋某甲、郭某甲共同违法所得2908513.1元,予以没收,上缴国库。

上诉人隋某甲的上诉理由是,1.其是郭某甲雇佣的业务员,在郭某甲给马某甲虚开增值税发票的犯罪链条中仅是居间、介绍的帮助作用,在本案共同犯罪中应认定为从犯。2.其虚开增值税专用发票金额为9200万元,非法获利数额20余万元,且具有自首、认罪认罚、初犯等从轻处罚情节,相比马某甲的犯罪数额、违法所得及其他量刑情节,一审法院对其量刑过重。3.郭某甲给其介绍虚开增值税专用发票的提成是20余万元,对原审法院判决没收其与郭某甲共同违法所得2908513.1元不予认可。

上诉人隋某甲辩护人的辩护意见是,1.对原审判决认定隋某甲犯虚开增值税专用发票罪的罪名无异议,对违法所得部分的事实认定和隋某甲的实际获利数额有异议。固原市公安局出具的办案说明中并未剥离个人正常财产与违法所得作出科学合理的解释,关于违法所得2908513.1元的数额认定和隋某甲实际获利情况并未达到事实清楚、证据确实充分、且足以排除合理怀疑的程度,对于违法所得应重新审计。隋某甲实际分到手的违法所得只有20余万元,且并无证据证实涉案违法所得由隋某甲和郭某甲均分。考虑到隋某甲的从犯地位,原审法院认定由二人共同退缴违法所得2908513.1元数额太高。2.隋某甲仅是给郭某甲打工,其行为仅是作为介绍人,其他事宜全部听从郭某甲指挥和安排,马某甲等人员都是由郭某甲提前联系好提供名单给隋某甲,隋某甲再按照郭某甲的指令进行联系。结合隋某甲和郭某甲的犯罪分工和地位划分,参照马某甲的犯罪数额远大于隋某甲的犯罪数额、郭某甲到案时间晚于隋某甲,且隋某甲具有无前科、自首、自愿认罪认罚,具有退赔意愿等量刑情节,原审对隋某甲未减轻处罚,仅从轻处罚,量刑过重,不符合罪责刑相适应原则。

原审被告人郭某甲对原审认定罪名、其虚开增值税专用发票的数额、量刑没有异议,对非法获利数额有异议。

郭某甲辩护人的意见是,1.原审判决对郭某甲违法所得的认定事实不清,证据不足。原审依据审计报告认定郭某甲、隋某甲违法所得为290余万元,但审计报告未列明计算依据、数据分析方法及逻辑链条,也未附有银行流水等原始凭证,缺乏客观性和证明力,应当进行重新审计。隋某甲、郭某甲给购油散户支付的优惠金额应当从违法所得中予以扣除,如因客观条件无法查清,应当以疑罪从无的原则进行认定。根据郭某甲与隋某甲的约定及银行转账记录,郭某甲实际分得的违法所得约为20万元。2.郭某甲、隋某甲的行为与马某甲等人是同一犯罪事实上的共同犯罪,不仅应考虑本案隋某甲与郭某甲之间是否区分主从犯,还应考虑郭某甲、隋某甲与马某甲等人在虚开过程中的作用,郭某甲与隋某甲是介绍、辅助作用,郭某甲未参与核心决策和资金分配,应认定为从犯。且郭某甲具有自首、坦白、认罪认罚、初犯、无前科、家属愿意退赃退赔等量刑情节。原审判决对郭某甲量刑过重,应对郭某甲判处三年至五年有期徒刑,如家属代为退赔违法所得,可判处有期徒刑三年,适用缓刑。

出庭履行职务的检察人员的意见是,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。上诉人隋某甲的上诉理由不能成立,建议二审法院驳回上诉,维持原判。

经二审审理查明,原审判决认定上诉人隋某甲、原审被告人郭某甲犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚,二审查明的事实与一审查明的事实一致。有一审庭审举证、质证,二审审查的以下证据证实:

1.受案登记表、立案决定书,证明案件来源,2023年6月6日固原市公安局接到固原市税务稽查局移送宁夏某丁有限公司虚开增值税专用发票犯罪线索,固原市公安局于2023年6月9日立案侦查。

2.抓获经过、关于隋某甲到案的情况说明,证明上诉人隋某甲于2023年12月5日被固原市公安局刑事拘留,2023年12月28日被固原市人民检察院批准逮捕,因在逃被上网追捕。2025年1月6日上诉人隋某甲到山东省东营市公安局东营分局六户派出所投案自首。2025年1月15日原审被告人郭某甲到东营市公安局垦利分局投案自首。

3.鉴定聘请书、宁夏某服会计事务所6.07虚开增值税专用发票案涉案金额专项审计报告及补充报告(巨服专审字[2024]第108号、108-1号)、鉴定意见通知书、鉴定机构及鉴定人员资质文书,证明固原市公安局于2024年11月29日聘请宁夏某服会计事务所对马某甲、马某乙等人虚开增值税专用发票的进项税额、销项税额、造成国家税款损失数额以及各被告人非法获利情况进行司法专项审计,于2025年4月27日委托宁夏某服会计事务所对隋某甲、郭某甲为马某甲居间介绍虚开增值税专用发票的进项税额、造成国家税款损失数额、非法获利情况进行补充审计。审计机构以案件发生时间2018年9月1日至2024年8月31日为审计时间范围,对公安机关提供的鉴定资料进行梳理,对受票单位取得进项增值税专用发票与开票单位进行对应编号,对马某甲、马某乙、李某甲等人名下及其实际控制的公司取得进项增值税专用发票进行梳理,列示发票流、资金流水、资金回流、甄别取得进项增值税专用发票的受票单位抵扣税额、对方虚开获利(按照票面价税合计金额的一定比例收取开票费)、介绍获利(居间介绍人在资金回流过程中截留资金作为介绍购票费用或者直接收取购票费用)的金额。经审计,2019年11月至2023年3月,隋某甲、郭某甲向马某甲名下及实际控制的公司、宁夏某乙公司、宁夏和硕某公司虚开增值税专用发票价税合计人民币92953367.7元,有效抵扣税额10693750.35元,虚开获利2908513.1元。审计结论及补充审计结论已依法告知隋某甲、郭某甲。

4.固原市公安局固公(网安)检[2023]0103号电子证物检查工作记录、微信聊天记录,证明固原市公安局网安支队从马某甲持有手机内提取马某甲微信账户(微信号XXX)与隋某甲微信账户(备注为隋某乙油品销售、隋某乙)的聊天记录。马某甲向隋某甲表达需要虚开进项增值税专用发票的需求后,隋某甲遂向马某甲提供开票公司的信息,马某甲通过某戊公司、某己公司等受票单位的对公账户向开票单位转入虚开增值税专用发票票面的相应款项金额后,隋某甲将马某甲转来的资金通过其个人银行账户转至马某甲名下的个人银行账户或马某甲提供的他人名下银行账户(如李某乙),且隋某甲会通知马某甲提供的受票公司需要给开票公司补款的金额,马某甲通过受票单位的公户向开票公司补全金额进行资金回流,其中马某甲向隋某甲提供的名为郭某乙的银行账户补款转账后,隋某甲会根据马某甲提供的受票单位的开票信息让开票单位开具增值税专用发票,并由隋某甲将虚开的增值税专用发票通过微信发送给马某甲,将相关需要快递邮寄的物品邮寄至马某甲提供的地址。

5.辨认笔录,证明马某甲辨认出隋某甲、郭某甲就是给其介绍以山东东营某厂开具进项增值税专用发票的人。

6.关于宁夏某丁有限公司、宁夏某己有限公司、宁夏某戊有限公司涉嫌虚开发票案件的调查报告、税务处理决定书,证明税务稽查机关对涉案单位宁夏某丁有限公司、宁夏某戊有限公司、宁夏某己有限公司注册登记至案发期间涉税情况进行查处,经查询税务电子底账系统,发现某利津炼化产品销售有限公司、山东某有限公司、某东海科石化销售有限公司、山东垦利某有限公司、东营市某有限公司、东营市垦利某有限公司、淄博某有限公司、东营某有限公司为三家公司开具销售沥青、二甲苯、车用柴油等货物的增值税专用发票,通过到银行查询三家公司及关联人员的账户、资金流显示山东籍人士提供资金,通过马某甲、马某乙等相关账户转入公司银行账户,资金存在异常,现有证据无法证明其业务真实性,通过公安机关对相关人员的询问笔录证实未发生实际货物流。税务稽查机关将上述单位涉嫌刑事犯罪线索移送公安机关处理,限上述涉案单位在收到税务处理决定书之日起十五日内到国家税务总局固原市经济开发区税务局办税服务厅将税款及滞纳金缴纳入库,并按规定进行相关账务调整。

7.企业工商登记信息、税务登记信息,会计凭证复印件,证明宁夏某丁有限公司、宁夏某戊有限公司、宁夏某己有限公司、宁夏某甲有限公司、宁夏和硕某有限公司、宁夏某丙有限公司(曾用名:宁夏某乙有限公司)的工商登记信息、税务登记信息及涉案票号发票流水明细、抵扣税款情况。宁夏某丁有限公司于2018年4月3日登记成立,法定代表人马某乙,马某乙、马某甲各持股50%,经营范围为汽车、汽车配件销售等;财务负责人马某甲,办税人马某甲。宁夏某戊有限公司信息法定代表人柯某。宁夏某己有限公司法定代表人马某丙。宁夏某甲有限公司于2019年8月15日登记成立,法定代表人马某丁,经营范围为汽车配件销售、货运信息服务等。

8.国家税务总局固原市税务局稽查局取得增值税专用发票明细表,证明2019年11月至2023年3月,马某甲以宁夏某丁有限公司、宁夏某戊有限公司、宁夏某己有限公司、宁夏某甲有限公司为开票单位,取得某利津炼化产品销售有限公司、山东某有限公司、某东海科石化销售有限公司、山东垦利某有限公司、东营市某有限公司、东营市垦利某有限公司、淄博某有限公司、东营某有限公司增值税专用发票的销购方名称、销售货物名称、数量、金额、税额、价税合计等基本情况。

9.发票信息查询表、情况说明、发票勾选截图、“多证合一”登记信息、税务登记信息、发票抵扣信息、发票清单、发票认证抵扣情况说明等,证明涉案宁夏某己有限公司、宁夏某甲有限公司、宁夏某戊有限公司、宁夏某丁有限公司虚开增值税专用发票均进行认证抵扣。

10.隋某甲尾号2278银行账户、郭某乙尾号3077银行账户流水明细,证明2021年10月至2023年4月,马某甲通过李某乙、柯某、马某甲个人账户向郭某乙尾号3077账户转账272912.9元,该账户向隋某甲转账102270元,向郭某甲转账319632元。2019年11月至2023年4月,马某甲通过李某乙、柯某、马某丁、马某乙、马某甲个人账户、宁夏某丁有限公司公户、宁夏某甲公司公户向隋某甲尾号2278账户转账共计1428561.4元,隋某甲向郭某甲账户转账253464元。

11.关于宁夏固原市6.07虚开增值税专用发票案集群战役部署应用反馈的情况说明、情况说明、网上银行电子回执、销售出库单、公安机关经侦应用云端系统截图、业务说明、过磅明细、山东增值税专用发票,证明2022年12月至2023年4月,淄博某有限公司向宁夏某己有限公司销售车用柴油534.76吨,为宁夏某己有限公司开具增值税专用发票5份,向宁夏某戊有限公司销售车用柴油460.36吨,为宁夏某戊有限公司开具增值税专用发票8份。2022年4月,东营某有限公司向宁夏某丁有限公司销售车用柴油193.8吨,为宁夏某丁有限公司开具增值税专用发票6张。

12.提取笔录、微信支付交易明细及电子银行流水光盘,证明公安机关依法调取马某甲自2018年4月至2023年8月期间微信交易明细。2020年5月29日,马某甲给“隋某乙”转账40000元;2021年9月4日,马某甲给“隋某乙”转账641元;2021年9月21日,马某甲给“隋某乙”转账1700元。

13.关于与宁夏某丁有限公司、宁夏某戊有限公司、宁夏某甲有限公司、宁夏和硕某有限公司、宁夏某乙有限公司的业务说明、山东增值税专用发票,证明某利津炼化产品销售有限公司与宁夏某丁有限公司等公司的销售货物方式为客户公司通过其公司采销一体化电子平台自助下单,给其公司电汇货款,后自行安排车辆过磅装车。提货完成后到大厅窗口结算,开具发票。增值税专用发票证明销购方名称、销售货物名称、数量、金额、税额、价税合计等基本情况。

14.证人李某丙的证言、收款凭证、山东增值税专用发票,证明某东海科石化销售有限公司、东营市某有限公司与宁夏某丁有限公司、宁夏某戊有限公司发生过销售沥青、成品油的交易并开具过相应的增值税专用发票。该二公司通过电商平台统一销售产品,客户公司提交公司资质等资料在公司营销服务大厅备案登记,后通过公司公户打款下单,客户再安排车辆进行充装提货。

15.山东某有限公司与宁夏某丁有限公司、宁夏某甲有限公司业务情况说明、记账凭证、网上银行电子回单、产品销售单、证人刘某的证言,证明山东某有限公司与宁夏某丁有限公司、宁夏某甲有限公司发生过沥青交易并开具过相应的增值税专用发票。该公司对外销售产品只针对有相应资质的公司,客户向业务员提交相应资质材料、确认付款流程及提货车牌号,后客户自行派车提货。2021年4月上线电商平台后客户在公司网站自行操作。

16.证人张某乙的证言、销货记录,证明山东垦利某有限公司、东营市垦利某有限公司与宁夏某丁有限公司、宁夏某戊有限公司、宁夏某己有限公司、宁夏某甲有限公司发生过销售柴油、混合二甲苯、沥青等货物的交易并开具过相应的增值税专用发票。客户通过其公司的产品销售平台自主进行采购业务,提交资质材料进行登记注册,通过审核后向公司缴纳货款,下单完成后安排车辆进行充装提货。

17.证人张某甲的证言,证明山东某甲公司与宁夏某丁有限公司发生过销售193.8吨含税价格1578292元10号车用柴油的交易。宁夏某丁有限公司在该公司网上采购平台立户,提供完整的营业执照、开户许可证、道路运输许可证、开票信息等资料后,经公司后台审批通过后才能出售柴油。因销售金额较小,双方未签订销售合同。山东某甲公司按照实际销售金额开具了发票。

18.证人柯某的证言,证明柯某系马某甲外甥,在宁夏某丁有限公司打工。某戊公司的经营由马某甲和马某乙二人共同负责。因马某甲系失信人员,在柯某名下注册登记宁夏某戊有限公司,在马某丙名下注册登记宁夏某己有限公司。某戊公司、某己公司、某庚公司均由马某甲实际控制,马某甲控制公户和税控盘进行开具增值税专用发票操作。

19.证人马某丙的证言,证明马某丙是宁夏某辛有限公司的法定代表人。马某甲系该公司和某己公司的实际控制人。马某丙在一次饭局中认识马某甲。马某甲以马某丙名义注册成立某庚公司。马某甲给马某丙发放工资每月6000元。马某甲指示马某丙用其个人账户和某庚公司、某己公司的公户给多个公司和个人转账。其查看微信消息确定个人银行账户内大额资金均由山东籍人士提供资金,后在马某甲安排下,以某己公司和某庚公司公户向东营市垦利某有限公司、淄博某有限公司、东营某厂有限公司公户转出资金,形成资金回流。某己公司和某庚公司主要经营大货车的销售,大货车零件的买卖,帮助公司客户补办行驶证、营运证、车辆牌照业务,不可能产生这么多资金,与山东某乙公司之间也不存在真实业务,只存在由山东籍人士提供资金,再由欧某、某庚公司公户返还资金的行为,且山东某丙公司还给欧某、某庚公司提供了相关合同和增值税专用发票。

20.证人马某丁的证言,证明马某丁系宁夏某甲有限公司法定代表人,马某甲的姐姐。马某丁委托其兄弟马某甲负责某丁公司的全面管理。其公司从山东购进沥青、二甲苯这些货物后未运回公司,出厂后委托他人代销。

21.证人白某的证言,证明白某系宁夏某甲有限公司兼职财务人员。其每月去宁夏某甲有限公司一次,与马某甲或柯某对接业务。2019年8月至2020年12月期间,某丁公司从山东购进沥青、二甲苯等货物,公户银行流水上有购进沥青、二甲苯的支付货款记录,并收取相关票据进行过记账报税。其在收到沥青、二甲苯相关票据后发现这些业务与公司经营范围不符,就问马某甲如何处理这些票据,马某甲说认证为进项税用于抵扣销售汽车的增值税。公司购买沥青等货物的增值税发票进项税已抵扣并结转成本。

22.证人陈某的证言,证明陈某系某戊公司、某己公司和固原某公司三家公司的兼职会计,主要负责给公司报税。每月报税时候其联系马某甲,马某甲会指派马某乙或者柯某将这两家公司的公户银行回单、发票打出来交给其,当月的交易记录都在上面,其根据银行交易记录做财务报表。某戊公司、某己公司给其提供的发票有运输发票、租赁发票、机动车统一发票,还有进项发票,都是增值税专用发票。给其提供来的发票有相应的银行转账回单,但是不确定有真实的业务往来,其只是见票做账。

23.同案被告人马某甲的供述和辩解,证明上诉人隋某甲是职业虚开增值税专用发票的票贩子。2019年底,隋某甲主动通过电话询问马某甲是否需要增值税发票,双方取得联系。隋某甲的合作伙伴叫郭某甲,隋某甲忙的时候郭某甲与其对接虚开业务。接触过程中其发现隋某甲、郭某甲在虚开增值税专用发票过程中的作用是一样的,都有决定权。2019年年底至2023年3月,隋某甲、郭某甲以山东东营某公司为开票单位,按照票面价税合计金额的2%-8%收取开票费,通过“票货分离”的方式给宁夏某丁有限公司、宁夏某戊有限公司、宁夏某己有限公司、宁夏某甲有限公司虚开购买沥青、二甲苯、柴油等货物的增值税专用发票。取得的进项增值税专用发票全部在当地税务部门申报认证抵扣税款了。其给隋某甲、郭某甲支付开票费用的方式是隋某甲、郭某甲给其提供平账的资金,其在向他们回款时将开票费用一同回款过去;或是其用其掌控的公司公户、某丁公司的公户、马某乙、马某丁、柯某等个人账户,以微信转账、银行转账的形式向隋某甲提供其个人账户或郭某乙银行账户支付。其还介绍隋某甲给李某甲虚开过6份增值税专用发票,开票单位为某利津炼化产品销售有限公司,受票单位为李某甲挂靠施工的宁夏和硕某有限公司、宁夏某乙有限公司。

24.同案被告人马某乙的供述和辩解,证明其系宁夏某丁有限公司法定代表人。注册公司的时候由于某马某甲的征信有问题,所以马某甲就借用了其身份信息注册成立公司。其在公司负责给挂靠车辆办理入户,维修挂车,马某甲让其在税务局领过几次票,其还根据马某甲安排开具发票,后通过快递邮寄给购票公司。其尾号8770、2578账户进出大额资金的情况,都是马某甲将账号提供给对方,由对方向该账户转入大额资金,其再将大额资金转入马某甲指定的银行账户。该账户其实就是马某甲走资金的过渡账户。其在宁夏某丁有限公司工作期间,公司没有购进过柴油、汽油、沥青、二甲苯、天然气业务,没有存储上述货物的条件和设施。其按照马某甲指示给隋某甲账户转过账,隋某甲来固原找马某甲的时候其还接待过。

25.同案被告人李某甲的供述和辩解,证明2021年其挂靠宁夏某乙有限公司施工隆德县神林至洋河公路建设工程三标段,施工所需沥青原料是其从宁夏某庚有限公司以不开具发票的价格购买的。其挂靠宁夏和硕某有限公司施工海原县活牛交易市场建设项目一期一标段工程,施工所需沥青原料是其就近联系一家公司以不开发票的价格购买的。上述两个项目沥青原料的进项增值税专用发票都是2021年8月至同年10月期间,其通过马某甲介绍,以某利津炼化产品销售有限公司名义开具的。马某甲收取了票面价税合计金额7%的开票费用。操作过程是其提供流转资金,宁夏某乙有限公司、宁夏和硕某有限公司将其工程款或提供资金转入某利津炼化产品销售有限公司,马某甲或山东方扣取开票费用后再将资金转回其账户。国家依法收取开具沥青项票面税率应为13%,其通过马某甲代开增值税专用发票的行为涉嫌偷税漏税。

26.上诉人隋某甲的供述和辩解,证明隋某甲接到过东营某的电话说其被上网追逃了。2025年1月6日其主动到六户派出所投案。2019年11月,其与郭某甲预谋为他人介绍虚开增值税专用发票获取非法利益。隋某甲联系到马某甲询问是否需要沥青发票。由隋某甲联系马某甲提供其公司的资质、营业执照等材料,确定虚开进项增值税专用发票的开票金额、开票信息、银行账户等;郭某甲通过微信社交软件联系购买成品油及沥青等化学原料的私人客户,并承诺以低于市场销售单价出售货物但不提供增值税专用发票,后郭某甲具体对接炼化公司以马某甲的公司名义立户并下单买货,制造某利津炼化产品销售有限公司等8家开票单位与马某甲提供的宁夏某丁有限公司、宁夏某乙有限公司、宁夏和硕某有限公司等6家受票单位有真实货物交易的虚假条件,通过“票货分离”的方式介绍为马某甲虚开增值税专用发票157份,金额82259617.35元,税额10693750.35元,价税合计92953367.7元。隋某甲、郭某甲按照票面价税合计金额的2%-3%比例收取开票费。开票费由马某甲转至其尾号2278农业银行账户及郭某甲姐姐郭某乙的个人账户。其与郭某甲二人平分开票费。其违法所得用于日常消费。

27.原审被告人郭某甲的供述和辩解,证明2015年1月15日郭某甲主动到东营市公安局垦利分局投案自首。郭某甲与隋某甲曾在同一家公司上班时相识。2019年年底,隋某甲称他那里有买票客户,让郭某甲联系购油散户。郭某甲遂通过微信联系了散客资源,向散客承诺以低于某乙厂出厂价格二十至五十元不等出售货物,包括汽柴油、二甲苯、沥青等。隋某甲联系马某甲要来在某乙厂立户所需的公司营业执照、开票信息、许可证扫描件等材料,由郭某甲对接某乙厂立户。隋某甲联系马某甲提供收取散客油款的银行账户,散客将油款打入该账户后,马某甲将油款转入某乙厂公户,郭某甲再通知散客到某乙厂拉走货物。隋某甲、郭某甲再对接某乙厂以马某甲提供的公司名义开具发票,按照百分之二至四点几的比例收取开票费用,纸质版发票由隋某甲或郭某甲邮寄给马某甲。通过上述票货分离的方式,以某利津炼化产品销售有限公司、山东某有限公司、某东海科石化销售有限公司、山东垦利某有限公司等8个公司为开票单位,为马某甲提供的宁夏某丁有限公司、宁夏某戊有限公司、宁夏某己有限公司、宁夏某甲有限公司等6个公司名义虚开进项增值税专用发票。二人的分工为郭某甲负责联系散客,对接某乙厂立户等事项,隋某甲对接马某甲开具发票、走账、计算开票费、收取开票费等事项。二人使用隋某甲的一张农行账户、郭某甲二姐郭某乙的农行账户收取开票费用。二人实际获利为马某甲按照票面金额及开票比例支付的开票费用减去向散户优惠的金额,口头协议五五分成。其违法所得用于家庭日常开销。

28.户籍证明,证明上诉人隋某甲、原审被告人郭某甲的基本情况,犯罪时均已达刑事责任年龄。

29.证明、无犯罪记录证明,证明上诉人隋某甲、原审被告人郭某甲均无违法犯罪前科。

上述证据来源合法、内容客观、真实,与本案具有关联性,能够作为定案依据,二审对原判认定的事实和证据予以确认。

本院认为,上诉人隋某甲、原审被告人郭某甲虚开增值税专用发票,虚开的税款数额巨大,其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。二人系共同犯罪且均起主要作用,均系主犯。上诉人隋某甲经公安机关上网追逃后自动投案,如实供述自己的罪行,系自首,可以从轻处罚;原审被告人郭某甲尚未受到讯问,未被宣布采取强制措施,主动投案,如实供述自己的罪行,系自首,可以减轻处罚。上诉人隋某甲自愿认罪认罚,依法从宽处理。原审被告人郭某甲当庭自愿认罪认罚,可以从宽处理。

关于上诉人隋某甲及其辩护人、原审被告人郭某甲的辩护人提出隋某甲、郭某甲在本案共同犯罪中应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。经查,根据隋某甲、郭某甲、马某甲的供述和辩解,隋某甲、郭某甲采取票货分离的方式,制造开票单位与受票单位发生货物交易的虚假条件,为马某甲开具进项增值税专用发票,按照票面金额一定比例收取开票费用赚取非法利益。在共同犯罪中的分工为由隋某甲联系马某甲确定虚开增值税专用发票的受票公司信息、开票金额、取得受票公司的立户资质等材料、走账、结算开票费用等。郭某甲通过社交软件联系购买沥青、汽柴油、有机化学原料的散客,并承诺以低于某乙厂出厂价格20至50元不等的价格向散客出售货物。散客将货款打入受票公司公户后,郭某甲或隋某甲在开票公司电商平台立户、下单。马某甲通过受票公司公户将货款转入开票公司公户后,郭某甲通知散客充装提货。完成货物销售后,郭某甲、隋某甲取得以马某甲提供的受票公司名义开具的增值税专用发票,转发电子发票或邮寄纸质发票给马某甲。马某甲向隋某甲、郭某甲支付开票费用。故隋某甲、郭某甲参与具体虚开行为,且在为马某甲虚开进项增值税专用发票犯罪链条中起主导作用,区别于一般情形下仅以获取中介费、信息费为目的的居间介绍行为,应认定为主犯。隋某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。

关于二辩护人提出一审对违法所得认定事实不清,二人共同违法所得应扣除给散客的优惠,应重新审计的辩护意见。经查,隋某甲、郭某甲的部分违法所得由马某甲以开票资金回流过程中的差额支付,部分由马某甲通过其控制银行账户向隋某甲、郭某甲控制的账户转账支付,部分由马某甲通过其微信账户支付。审计报告对虚开发票对应的资金流及马某甲与隋某甲、郭某甲控制银行账户的资金流向进行梳理,对隋某甲、郭某甲虚开获利的审计结论客观、明确,可以作为定案依据。隋某甲、郭某甲给某甲厂出厂价20至50元不等的优惠,系隋某甲、郭某甲为诱使散客低价购买货物,自愿放弃开具增值税专用发票,从而完成“票货分离”方式虚开增值税专用发票犯罪链条的手段,是其为实施犯罪行为、达到犯罪目的而实际支出的犯罪成本,具有非法性,不应当予以保护,故不应从违法所得中予以扣除。辩护人的上述辩护意见不能成立。

关于隋某甲及其辩护人提出隋某甲系郭某甲雇佣的业务员,其介绍虚开增值税专用发票的提成是20余万元,对一审法院判决没收其与郭某甲共同违法所得2908513.1元不予认可的上诉理由及辩护意见。经查,根据隋某甲、郭某甲、马某甲的供述和辩解,隋某甲、郭某甲系合伙关系,共谋为他人虚开增值税专用发票牟利,在共同犯罪中分工合作,获取的非法所得由二人均分,二人罪责相当。上诉人隋某甲、郭某甲照票面价税合计金额的一定比例向马某甲收取开票费,二人虚开获利2908513.1元。开票费用部分由马某甲通过其控制的银行账户打入隋某甲尾号2278及郭某甲姐姐郭某乙尾号3077银行账户,部分通过开票资金回流支付,部分通过微信转账支付。经对隋某甲、郭某甲控制的银行账户进行梳理,马某甲通过银行转账支付170余万元开票费用,隋某甲仅向郭某甲转账57万余元。在案证据无法确认通过开票资金回流部分违法所得在共犯间占有、受领的实际数额及分配比例。故原审法院判令隋某甲、郭某甲对共同违法所得2908513.1元承担共同退赔责任并无不当。隋某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。

关于上诉人隋某甲、原审被告人郭某甲及其辩护人提出一审对隋某甲、郭某甲量刑过重的上诉理由及辩护意见。隋某甲、郭某甲虚开增值税专用发票157份,金额82259617.35元,价税合计92953367.7元,造成国家税款损失10693750.35元,二人共同获取违法所得2908513.1元,虚开的税款数额巨大,依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原审判决根据上诉人隋某甲、原审被告人郭某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度,充分考虑隋某甲、郭某甲具有自首、认罪认罚或当庭自愿认罪等量刑情节,且区分隋某甲与郭某甲自首的主动性、供述的彻底性等情节,已在量刑幅度范围内对隋某甲从轻处罚,对郭某甲减轻处罚,原审量刑适当,二审予以维持。隋某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。

综上,原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。上诉人隋某甲、原审被告人郭某甲及其辩护人的上诉理由、辩解意见及辩护意见均不能成立,本院不予采纳。固原市人民检察院建议驳回上诉,维持原判的意见成立,本院予以采纳。原审判决引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十四条系适用法律不当,二审予以纠正。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  马亚妮

审判员  赵 奇

审判员  郭 慧

二〇二五年十月三十日

书记员  杨晓霞


推荐阅读

审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。