案  由 建设工程施工合同纠纷 

案  号 （2023）新民终40号 

发布日期 2023-05-08

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新民终40号

上诉人（原审被告）：霍尔果斯富友商业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯中哈国际边境合作中心B4地块东方劲秀展厅二层9041室。

法定代表人：王占坡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周怡，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号。

法定代表人：贾白冰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江跃，山西辅商律师事务所律师。

上诉人霍尔果斯富友商业投资有限公司（以下简称富友公司）因与被上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人富友公司的委托诉讼代理人周怡，被上诉人中化二建公司的委托诉讼代理人江跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富友公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回中化二建公司的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由中化二建公司承担。事实和理由：本案认定事实和适用法律错误。案涉合同的签订源于中化二建公司项目负责人王建增与富友公司达成的会议纪要，王建增基于会议纪要的约定进行施工，中化二建公司没有缴纳保证金、也未垫付资金，是由王建增个人缴纳了2，000，000元保证金，后因为其资金链断裂，无力进行下一步施工，才签订了《霍尔果斯丝路明珠观光塔及附属工程项目（桩基工程）的补充协议》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》签订的目的在于交接工程而不是双方结算的约定，一审法院忽略会议纪要的基础作用，未认定中化二建公司的违约责任。在具体事实认定上存在以下问题：一、关于土方工程量的确认。双方已经就土方量确认为250000立方米，鉴定机构依据图纸认定土方量为280000立方米违背客观事实。二、关于土方单价的确认。基于会议纪要，富友公司同意以高于市场价的价款与中化二建公司结算，前提是中化二建公司支付工程保证金并全额垫资，但后期因中化二建公司的原因导致工程未能完工，给富友公司造成重大损失，合同约定的单价不应当继续适用，同时《补充协议》的主要作用是为案外人移交工程，并非双方结算使用。2015年10月中化二建公司进行土方施工，当时土方开挖（含开挖装载清运回填）市场价格为：日结10元／立方米、月结11元／立方米、全部土方完成13元至14元／立方米。将土方交给中化二建公司是其承诺土方施工价格不高于市场价。同时中化二建公司未完成回填部分施工，应予扣除。另，案涉争议工程发生时间是2015年至2016年期间，鉴定机构依据2020年版《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额上册》，鉴定依据错误。三、关于桩基工程量的确认。案涉桩基工程合同价为7，090，000元，一审法院认定混凝土造价为8，465，100元，而根据图纸设计工程造价为4，182，000元。富友公司是具备资质的施工单位，应当预料到施工中存在的地质变化，故富友公司认为应当根据图纸设计支付混凝土造价4，182，000元，混凝土供应方与施工方的交接手续及票证并不能证明上述混凝土用于案涉工程。同时，施工方更改设计方案及施工用料，必须经过富友公司代表许彦的同意，而庭审中许彦明确表示不知情，并且撤回施工签证。在鉴定报告作出前，双方对于购货发票已进行质证，但是在鉴定报告作出后，中化二建公司又补充了大量的混凝土购买票据，富友公司也无法确认真实性，一审法院依据上述票据确认工程量并不妥当。四、关于保证金的认定及处理。案涉工程因中化二建公司的原因未如期完工，保证金不应退还或不应全额退还。五、关于工程款利息。双方约定的付款时间点未到，不存在支付工程款利息的情形。

中化二建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。富友公司在上诉状中陈述一审法院忽略了其提交的会议纪要，但在一审审理过程中，富友公司并未在举证期限内提交该份证据。一、关于土方工程量。双方签订的《补充协议》第三条第一款中约定：“土方量约为250000立方米”，但对土方工程的具体施工量双方并未确定，鉴定机构按照施工图纸、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额上册》中的计算规则，确定工程量为283701.32立方米。另，富友公司提交的霍尔果斯市人民法院作出的（2020）新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的（2021）新40民终836号民事判决书中土方量为311615立方米。一审法院按照鉴定结论认定土方工程量并无不当。二、关于土方价格。关于土方工程的计价方式，双方在《建设工程施工协议》和《补充协议》中，均明确按新疆最新定额一类取费，而不是按照土方单价计算工程总价款。富友公司依据市场价格计价没有合同依据和事实依据。一审法院按照合同约定及鉴定机构的鉴定结论认定土方工程量价款为8，446，874.79元正确。三、关于桩基工程量。在一审审理中，双方均确认案涉桩基工程所使用的混凝土由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供，富友公司对发货单的真实性不持异议。发货单票据载明的内容均用于案涉工程桩基施工，富友公司的项目工程师许彦证明因土质原因桩基工程存在部分变更，且出具现场签证单，其中2017年11月19日的现场签证单中许彦批示意见明确载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商硅站浇砼车票为准”。桩基工程量增加为客观事实，且与《勘察报告》相互印证。案涉桩基工程为隐蔽工程，一审法院采纳鉴定机构依据图纸和相关商砼发货单（已剔除与设计图纸不符的C30、C25商砼）、发票，计算案涉桩基工程价款符合客观实际。富友公司主张按照原设计图纸计价与事实不符。四、关于保证金。在2017年底双方均认可案涉工程已经施工结束，2018年4月案涉工程移交案外人继续施工，中化二建公司退场。富友公司同意案涉工程完成交付并移交给案外人继续施工，因此，案涉工程交付的保证金应当退还。五、关于利息。本案工程款利息应当自工程交付之日起计算，双方对于工程交付之日为2018年4月没有异议，一审法院认定从2018年5月1日开始计算工程欠款利息正确。

中化二建公司向一审法院起诉请求：1．判令富友公司支付工程款30，049，158.11元及利息3，805，934.55元（自2018年1月1日起按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），合计33，855，092.66元。后中化二建公司变更利息起算时间为2018年4月1日，利率计算标准自2018年4月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月19日至实际付清之日按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息。2．本案诉讼费、保全申请费、鉴定费等由富友公司承担。

一审法院认定事实：2017年7月，富友公司（发包人）与中化二建公司（承包人）签订了《建设工程施工协议》约定：富友公司将位于霍尔果斯中哈合作中心的霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程交由中化二建公司施工，工程内容为桩基工程图纸内所有项目，资金来源由发包人筹措，工程承包范围为丝路明珠塔桩基主材、施工及试桩检测等工作。合同开工日期为2017年6月15日，竣工日期为2017年9月15日，总日历天数90天（具体以发包人通知为准）。合同价款暂定含税价7，090，000元（含税价，增值税税率11％），暂定价待结算时按实计取。

2017年11月7日，富友公司与中化二建公司签订《补充协议》约定：一、施工内容：1．丝路明珠观光塔围栏广告牌工地围挡设计及安装，画面喷绘及安装。2．丝路明珠观光塔土方基础开挖及回填。3．丝路明珠观光塔边坡基坑支护。二、价格及结算方式：1．第一条第1项围挡及广告牌（含基础施工、骨架及镀锌白铁皮及画面安装）不含税370元／平方米，包工包料，最终按实际工程量结算。2．此围挡理论总长1040米，高为5米。工程总造价合计：5200平方米×370元=1，924，000元。本价格为不含税价。3．边坡基坑支护单价：202.5元／平方米，含税价，包工包料，最终按实际工程量结算。4．上述施工内容完工后甲方一次性支付乙方工程款项。5．丝路明珠观光塔土方开挖按新疆最新定额一类取费，最终按实际工程量结算，付款方式按主合同约定内容支付。三、工期及质保期。1．上述项目于2017年11月20日前完工。土方开挖工程量约250000立方米，土方回填随观光塔主体结构施工工期进行。2．上述项目中围挡广告牌及边坡基坑支护由具体施工的施工队提供质量保证（施工队由富友公司指定）。四、富友公司负责工程的手续审批、提供施工图纸；中化二建公司负责对广告围挡及边坡基坑支护实施管理、对土方开挖制定施工方案，组织施工，现场管理。

双方当事人庭审中均认可中化二建公司的施工范围为土方开挖以及桩基工程，《补充协议》约定的围挡、广告牌、支护工程均由富友公司分包给其他人施工，中化二建公司出具的上述项目施工签证为配合富友公司结算，由中化二建公司提供发票，而分包款项富友公司已支付分包方。庭审中，中化二建公司明确本案不主张广告牌、围挡、护坡工程的工程款，亦不主张《补充协议》中未施工部分的配合费用。

2015年12月7日，富友公司向中化二建公司出具收据一份，载明：今收到中化二建公司（王建增）保证金款108，820元。2018年2月5日，富友公司向中化二建公司出具收据一份，载明：今收到王建增中化二建公司观光塔工程保证金2，000，000元。上述两笔保证金合计2，108，820元。

2015年4月10日《勘察报告》载明，拟建场地在勘探深度60米范围内，主要由卵石组成，填充物以砂类土为主，含土量较小。局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土，局部夹较多漂石，钻进困难，钻杆、吊锤跳动剧烈，地层不稳定，钻进过程易塌孔。

经一审法院组织双方进行对账，富友公司已支付案涉工程款9，857，336元，中化二建公司对其中富友公司支付永海胜的围网材料和台班费用107，360元不认可，认为非案涉工程款，对其余已付款9，749，976元认可，但认为上述已付款中含有富友公司应返还中化二建公司的保证金2，108，820元，应予扣除。故认为富友公司已付工程款应为7，641，180元。后富友公司当庭放弃主张围网材料和台班费用107，360元系案涉工程款。

土方工程于2015年8月5日进场，各方庭审一致陈述，案涉桩基及土方工程完工时间为2017年年底，桩基部分进行了隐蔽工程的分项验收及检测，检测结果为合格。但案涉桩基工程未进行竣工验收，也未办理交付手续。经富友公司指示，中化二建公司于2018年4月至5月期间办理退场手续并将工程交由案外人继续施工，后中化二建公司退出施工场地。

双方均认可由霍尔果斯西部建设有限责任公司为案涉桩基工程提供混凝土，不存在其他混凝土供应商。

经中化二建公司申请，一审法院委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司（以下简称谱诚公司）对霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价进行鉴定。谱诚公司于2021年7月8日作出《霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价鉴定征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》），双方对此均提出异议，一审法院组织双方当事人并通知鉴定人到庭，对争议问题进行了答复。该公司于2021年11月19日出具了《霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程造价鉴定意见书》【鉴造XJPC－2021（025）号】（以下简称鉴定意见书），该鉴定内容为两部分：一、确定性意见为10，974，787.1元。其中2016年4月－10月的土方工程为5，398，969.37元，2017年4月－10月的土方工程为3，047，905.42元，合计8，446，874.79元；2015年经济签证工程为326，124.96元，2017年经济签证工程为99，259.63元，合计425，384.59元；桩基钢筋及声测试管工程为2，102，527.72元，其中甲供钢材1，699，060.57元。二、关于桩基砼及成孔土方部分的工程造价，鉴定人提供了三种不同选择性意见，供法院认定：1．根据预拌混凝土（砂浆）发货单中的数量计算，造价为8，465，199.4元；2．桩基直径、桩孔深度全部按原设计图计算，造价为4，182，029.38元；3．桩基直径、桩孔深度均按灌注桩基础施工记录计算，造价为9，576，069.39元。中化二建公司为此支付鉴定费用179，271.89元。

关于桩基砼及成孔土方造价，中化二建公司认为应按第三种意见进行认定，后在庭审中同意按预拌混凝土（砂浆）发货单进行计价为8，465，199.4元，富友公司认为应当按第二种意见进行认定为4，182，029.38元。

庭审中，中化二建公司提交2017年11月19日的现场签证单复印件一份，载明：关于混凝土超方问题：1．施工现场地层松散，旋挖机成孔过程中，进度较慢且极易塌孔，造成桩身局部尺寸过大，故混凝土用量超过了理论计算值。2．桩顶标高－20米至23米出现流沙层，造成该区段大塌方，自然形成较大的空洞，浇筑混凝土时用量较大。由于以上原因，造成混凝土用量远超理论计算值，因此我单位恳请甲方以实际发生的混凝土用量，作为工程实际成孔的工作量来计算。项目部复核意见为：桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商砼站浇砼车票为准。项目负责人处许彦签字确认。一审法院当庭向证人许彦核实，许彦称该签证单所记载的情况属实。

中化二建公司庭审明确其第一项诉讼请求“判令富友公司支付工程款30，049，158.11元”已包含了富友公司应返还的案涉工程保证金2，108，820元，即该款项富友公司应当返还或从已付款中核减。

另查，中化二建公司向一审法院申请诉讼保全，并支付保全申请费5，000元。

一审法院认为，富友公司将霍尔果斯丝路明珠塔桩基施工工程、附属工程发包给中化二建公司进行施工，双方之间的建设工程合同合法有效，一审法院予以确认。现该部分工程已经完成施工且检测合格，中化二建公司有权向富友公司主张施工价款。双方均认可桩基部分的钢材全部为甲供，中化二建公司对鉴定意见书认定该部分材料价款1，699，060.57元未提异议，视为认可，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的造价问题；二、案涉工程已付款9，749，976元中应否扣除中化二建公司支付的保证金2108，820元；三、利息问题；四、鉴定费及保全申请费问题。

关于争议焦点一。因案涉工程完工后，本案双方未进行结算且对案涉工程造价无法达成一致意见，故经中化二建公司申请，一审法院依法委托谱诚公司对案涉工程造价作出鉴定意见书。该《鉴定意见书》包含两部分，第一部分为确定性意见即土方工程、经济签证工程和桩基钢筋及声测试管工程价款合计10，974，787.1元（含甲供钢材1，699，060.57元）。中化二建公司对此无异议，富友公司提出异议：双方对于土方工程数量已经确认为250000方，但在鉴定意见书中土方开挖工程价款高达8，600，000余元，甚至超过了中化二建公司向富友公司申请结算的数额，与事实不符；如鉴定机构认为双方约定不能对抗客观事实，那么价格标准也不应参照。一审法院认为，土方工程数量在《补充协议》第三条第一款中约定“土方量约为250000立方米”，但对土方的具体施工量双方并未确定，谱诚公司未将该协议内容作为直接鉴定依据，而按照施工图纸、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上册）》的计算规则，并根据双方当事人签订的《建设工程施工协议》及《补充协议》约定的取费标准计算该部分实际施工工程量283701.32立方米及价款8，446，874.79元并无不当。富友公司还提出：1．挖掘机挖运土方按四类土计价没有依据；2．装载机装土、挖掘机挖土计价时斗容量不得换算；3．清方自卸车8吨运土方，应按定额（8吨）1－382计价，不应按（10吨）1－384定额的10吨再换算为8吨计价。一审法院认为，关于挖掘机挖运土方应否按四类土计价的问题，案涉《勘察报告》确定案涉工程土质为卵石，谱诚公司依据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上册）》的定额分类认定案涉工程土壤为四类土壤并据此计价并无不当；关于装载机装土、挖掘机挖土计价时斗容量不得换算的问题，根据鉴定人的回复意见，清方工程套用1－199定额子目中的机械为装载机装土，一般施工为挖掘机装土，故将装载机换成挖掘机，且本案双方均未提供机械相关资料及施工组织设计，谱诚公司采用挖掘机挖斗容量为中型机械符合施工惯例，并无不当；关于清方自卸车8吨运土方，应按定额（8吨）1－382计价，不应按（10吨）1－384定额的10吨再换算为8吨计价清方工程套用的问题。该异议富友公司在征求意见稿出具后提出，鉴定部门已将原征求意见稿中1－384定额子目更正为1－382定额子目，鉴定意见书已按1－382定额子目对数据进行了更正。富友公司再次提出该异议且未明确鉴定意见书的具体错误，对该异议一审法院亦不予支持。另，富友公司认为桩基工程为地基基础工程，施工方应严格按设计图纸施工，如因地质原因发生设计变更，应提供设计单位的设计变更，不能仅凭施工记录或预拌砼（砂浆）发货单计价，且部分发货单的标号和规格与案涉工程所需预拌砼不符，故桩基砼及成孔土方应按第二种意见认定。该异议实则涉及鉴定意见书第二部分选择性意见的确定问题。一审法院认为，应按照第一种意见即预拌混凝土（砂浆）发货单认定涉案桩基砼及成孔土方造价为8，465，199.4元。理由如下：首先，本案双方均认可案涉桩基项目中化二建公司所用混凝土均由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供，富友公司对中化二建公司提供发货单的真实性不持异议。从发货单票据载明内容表明案涉混凝土均源自于霍尔果斯西部建设有限责任公司，且均用于观光塔工程的桩基工程；其次，富友公司工程师许彦的庭审证言表明案涉桩基砼及成孔土方工程在施工中因土质原因发生塌孔现象故而存在部分工程变更，许彦作为富友公司在案涉工程的现场负责人向中化二建公司出具了相应的现场签证单。其中2017年11月19日的现场签证单上许彦批示意见明确载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商砼站浇砼公司车票为准。”且有富友公司项目负责人许彦签字确认。该部分工程必然增加相应工程量，该事实与案涉《勘察报告》载明的“案涉桩基所在地层由卵石组成、填充物以砂类土为主，局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土、地层不稳定，钻进过程易塌孔”的表述亦可相互印证，现该部分工程均已隐蔽，亦无法通过其他途径认定增加部分的工程量，故富友公司认为该部分工程严格按原设计图纸计价与客观事实不符。第三，对于中化二建公司提供的混凝土发货单，鉴定部门根据双方的设计图纸将与约定混凝土标号不相符的C30、C25型号的商砼价款进行了核减，未计入鉴定意见。富友公司抗辩主张按原设计图纸计价为4，182，029.38元与事实不符，一审法院不予采纳。

综上，案涉工程的造价应为19，439，986.5元（10，974，787.1元＋8，465，199.4元），一审法院予以确认。

关于争议焦点二。双方均认可收到已付款9，749，976元，双方争议点为2，108，820元保证金应否从工程款中进行扣减，即应否退还中化二建公司保证金2，108，820元问题。中化二建公司的第一项诉讼请求已包含退还保证金2，108，820元，要求该保证金从已付工程款中扣减或另行退还。经查，案涉工程的保证金2，108，820元由中化二建公司项目负责人王建增向富友公司支付，富友公司出具的收条表明该保证金系王建增以中化二建公司名义支付，现工程已完工且检测质量合格，该款项理应退还中化二建公司，故上述已付款扣除保证金2，108，820元后为7，641，156元，现中化二建公司认可扣除保证金后的已付款为7，641，180元，一审法院予以确认。另，富友公司提供的1，699，060.57元钢材款应视为已付款，据此，一审法院认定案涉已付款合计9，340，240.57元（7，641，180元＋1，699，060.57元），富友公司尚欠中化二建公司工程款为10，099，745.93元（19，439，986.5元－9，340，240.57元），应予支付。

关于争议焦点三。工程款利息不以双方当事人约定为前提。案涉工程已完工并已检测合格，富友公司应按约定支付工程款。经一审法院查明，中化二建公司完成土方及桩基工程后，受富友公司指示，于2018年4月至5月期间将案涉工程交由案外人继续施工，富友公司亦认可该事实，则视为该期间工程已完成交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，则工程款利息应当自交付之日起算，即自2018年5月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至完全付清之日，按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息。富友公司主张以判决生效之日起算工程款利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于鉴定费179，271.89元及保全申请费5，000元，已由中化二建公司预交，该款项系因富友公司未及时支付工程款导致中化二建公司起诉索要工程款而产生的实际损失，应由富友公司承担。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十六条、第一百四十五条之规定，判决：一、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司工程款10，099，745.93元；二、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司利息（以欠付款10，099，745.93元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。三、富友公司于判决生效之日起十日内支付中化二建公司鉴定费179，271.89元及保全申请费5，000元；四、驳回中化二建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费211，075.46元，由中化二建公司负担139，278.14元，由富友公司负担71，797.32元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富友公司提交证据如下：证据一：霍尔果斯市人民法院作出的（2020）新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的（2021）新40民终836号民事判决书。拟证明案涉土石方工程由中化二建公司转包给无资质案外人永海胜施工，中化二建公司没有实际履行土石方工程合同。案涉土石方工程实际应支付价款为4，985，840元，一审法院认定工程造价为8，446，874.79元错误。证据二：《谈判纪要》、一审法院作出的（2021）新40民终2046号民事判决书。拟证明中化二建公司应支付30，000，000元履约保证金，保证施工到地基正负零退还50％，地上三层房建工程完毕退还50％。而中化二建公司未能全面履约，未按约定完成工程即撤场，故不应退还保证金及支付保证金利息。证据三：丝路明珠观光塔及附属工程《基础设计说明》。拟证明丝路明珠观光塔基础设计依据《勘察报告》作出，已考虑地层情况。在出现塌孔情况下应首先报业主和设计方，并使用模板施工。因此中化二建公司使用其他工艺造成的工程量增加应由其自行承担，故应该采纳鉴定意见中依据设计图作出的工作造价。经质证，中化二建公司对证据一的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。认为上述证据不能证明土方工程总价，该民事判决书中合同当事人为永海胜和中化二建公司，富友公司并非合同相对方，永海胜主张的土方工程的计价方式为单价合同，而富友公司与中化二建公司约定的土方工程的计价方式为定额取费，二者没有关联性。另外按照该民事判决书中载明的土方工程总价计算得出土方工程量为311615立方米，案涉工程经鉴定机构鉴定的土方工程量为283701.32立方米，一审法院按照鉴定机构的鉴定结论确定工程总价并无不当。中化二建公司对证据二的真实性无异议，关联性不予认可。富友公司在一审中并未提交《谈判纪要》，该证据不属于新证据，双方在2018年4月已经将案涉工程移交给案外人进行施工，富友公司对此并未提出异议，保证金应在案涉工程交付之日即2018年4月返还。该民事判决书与本案无关联。对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据也不属于新证据，且《基础设计说明》与实际施工情况并不一致，富友公司的项目负责人许彦已经作出施工现场的签证。鉴定机构根据施工资料对案涉工程作出的鉴定结论，可以作为定案依据。

本院对富友公司提交的证据一、证据二、证据三的真实性予以认可，关联性结合全案事实综合予以认定。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程造价、已付款、欠付款如何认定；二、工程款利息如何计算。

关于案涉工程造价如何认定的问题。本案中，根据中化二建公司的申请，一审法院依法委托谱诚公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见经质证程序，鉴定人员出庭接受质询，对当事人提出的异议予以答复，该鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。该鉴定结论分为确定性意见和选择性意见。1．关于确定性意见即土方工程、经济签证工程和桩基钢筋及声测试管工程价款合计10，974，787.1元（含甲供钢材1，699，060.57元）。富友公司对土方工程造价提出异议。经查明，富友公司主张土方工程量为250000立方米系依据《补充协议》约定，而《补充协议》约定土方开挖工程量约250000立方米，土方开挖按新疆最新定额一类取费，最终按实际工程量结算。其提交的霍尔果斯市人民法院作出的（2020）新4004民初526号民事判决书、一审法院作出的（2021）新40民终836号民事判决书系案外人永海胜、张胜利与中化二建公司之间的施工合同纠纷，富友公司并非该案当事人，且永海胜、张胜利与中化二建公司约定的土方工程计价方式与本案富友公司和中化二建公司之间约定的土方工程计价方式并不相同，富友公司主张以上述案件认定的土方工程价款作为本案定案依据缺乏事实依据，本院不予支持。综上，鉴定机构根据本案施工图纸计量，依据现场勘察记录划分土方施工段、确定土方运距，根据《勘察报告》确定土质，根据《建设工程施工协议》和《补充协议》确定工程取费类别，计算该部分工程造价为8，446，874.79元。鉴定意见中载明案涉工程计价依据为《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额伊宁地区单位估价表》（2011）及《新疆维吾尔自治区建筑工程补充消耗量定额伊宁地区单位估价表》（2015）等，富友公司认为鉴定意见中计价依据为2020年版《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》缺乏事实依据，本院不予支持。富友公司提交的证据并不足以否定鉴定机构计算的土方工程造价，一审法院采纳鉴定机构计算的土方工程造价并无不当，本院予以维持。2．关于选择性意见即桩基砼及成孔土方部分的工程造价，鉴定机构提供了三种选择性意见供法院认定：（1）根据预拌混凝土（砂浆）发货单中的数量计算造价为8，465，199.4元；（2）桩基直径、桩孔深度全部按原设计图计算造价为4，182，029.38元；（3）桩基直径、桩孔深度均按灌注桩基础施工记录计算造价为9，576，069.39元。富友公司认为应当按原设计图计算造价为4，182，029.38元。经查明，首先，2017年11月19日现场签证单记载，中化二建公司提出“1．施工现场地层松散，卵石粒径较大，常见于40cm－80cm，旋挖机成孔过程中进尺缓慢且极易塌孔。2．桩顶标高－20米至23米出现流沙层，造成该区段大塌方，自然形成较大的空洞，浇筑混凝土时用量较大。由于以上原因，混凝土用量远超理论计算值，恳请甲方以实际发生的混凝土用量作为工程实际成孔的工程量来结算”，富友公司项目负责人许彦在项目部复核意见中载明“桩孔砼量可视为挖孔工作量，以商砼站浇砼公司车票为准”。上述现场签证单虽为复印件，但富友公司项目负责人许彦的庭审证言证明案涉桩基砼及成孔土方工程在施工中因土质原因发生塌孔现象故而存在部分工程变更并出具现场签证单的事实。该事实与案涉《勘察报告》载明的“案涉桩基所在地层由卵石组成、填充物以砂类土为主，局部地段夹圆砾透镜体或薄层砂类土、地层不稳定，钻进过程易塌孔”亦可相互印证案涉桩基砼及成孔土方工程存在混凝土用量超理论设计值的事实，故富友公司认为该部分工程按原设计图纸计价与客观事实不符。其次，双方均认可案涉桩基工程施工过程中，中化二建公司所用混凝土均由霍尔果斯西部建设有限责任公司提供。霍尔果斯西部建设有限责任公司预拌混凝土（砂浆）发货单载明上述混凝土用于丝路明珠观光塔基础桩工程。鉴定机构根据双方的设计图纸，将与约定标号不相符的C30、C25型号的混凝土进行核减，根据预拌混凝土（砂浆）发货单中的数量计算工程造价为8，465，199.4元，一审法院采纳该鉴定意见有事实依据，本院予以维持。富友公司认为应按原设计图纸计价为4，182，029.38元与事实不符，本院不予支持。综上，一审法院认定案涉工程的造价为19，439，986.5元（10，974，787.1元＋8，465，199.4元），本院予以维持。

关于已付款、欠付款如何认定的问题。一审法院查明，中化二建公司收到已付款为9，749，976元，富友公司认为其中保证金2，108，820元不应从其已付工程款中进行扣减，即保证金不应退还中化二建公司。经查明，案涉工程的保证金2，108，820元由中化二建公司项目负责人王建增向富友公司支付，中化二建公司施工部分的工程已进行分项验收且检测质量合格，中化二建公司于2018年退场后将案涉工程交由案外人继续施工建设，工程已进行交付，故富友公司主张不予退还保证金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，上述保证金应退还中化二建公司，不应视为富友公司向中化二建公司已支付的工程款，富友公司提供的甲供材1，699，060.57元应当计入其向中化二建公司已支付的工程款，则一审法院认定案涉工程已付款合计9，340，240.57元（已付款9，749，976元－保证金2，108，820元＋甲供钢材款1，699，060.57元），富友公司尚欠中化二建公司工程款为10，099，745.93元（19，439，986.5元－9，340，240.57元）并无不当，本院予以维持。

关于工程款利息如何计算的问题。利息属于法定孳息，从应付工程款之日给付。本案中，中化二建公司完成土方及桩基工程后于2018年4月至5月期间将案涉工程交由案外人继续施工，富友公司亦认可该事实，则视为该期间工程已完成交付。一审法院以工程交付时间即2018年5月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至款项付清之日，按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计息于法有据，本院予以维持。富友公司主张不应支付利息缺乏法律依据，本院不予支持。另，案涉合同签订及建设施工事实均发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定判令富友公司支付利息，裁判结果正确但适用法律存在瑕疵，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条的规定，本院对此予以纠正。

综上所述，富友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83，504.11元（霍尔果斯富友商业投资有限公司已预交），由霍尔果斯富友商业投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋　　 振　　 芹

审 判 员　阿布拉·买合苏提

审 判 员　孟　　 祥　　 辉

二〇二三年五月六日

法官助理　崔　　 萌　　 超

书 记 员　叶　　 云　　 飞