国税函[2007]403号 国家税务总局关于《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》有关条文解释和执行问题的通知
发文时间:2007-04-04
文号:国税函[2007]403号
时效性:条款失效
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失效提示:

1、依据“国家税务总局公告2011年第2号 国家税务总局关于公布全文失效废止部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告”,本法规第四条第二款、第十四条废止。

2、依据国家税务总局公告2015年第60号 国家税务总局关于发布《非居民纳税人享受税收协定待遇管理办法》的公告,本法规中“对要求享受《安排》待遇的香港居民,尤其是涉及构成其他国家(地区)居民个人或在香港以外地区成立的居民法人,应慎重执行《安排》规定。对其居民身份判定不清的由县以上主管税务机关向上述居民开具《关于请香港特别行政区税务主管当局出具居民身份证明的函》,由纳税人据此向香港税务局申请为其开具香港居民身份证明(身份证明表样附后),或将情况报送税务总局审定。”有关内容自2015年11月1日起废止。

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:

  2006年8月21日内地与香港特别行政区正式签署了《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》(以下简称《安排》)。《安排》于2007年1月1日起在内地执行。为做好《安排》的执行工作,现就《安排》有关条文解释等问题明确如下:

  一、关于《安排》与税收法规的关系

  《安排》是协调划分两地税收管辖权并对两地纳税人共同适用的法律规范。在税收法规与《安排》规定不一致时,应以《安排》为准。但当税收法规所规定的待遇优于《安排》时,可以按照税收法规处理。

  二、 关于《安排》的执行时间

  《安排》在内地于2007年1月1日起执行。适用于纳税人2007年1月1日以后取得的所得。在对居民企业或个人执行《安排》规定按停留时间判定纳税义务时自2007年1月1日起开始计算。

  三、 关于第四条居民

  (一)居民的定义及判定

  本条款对居民的定义分别按各自法律做出规定。是否为本地居民由双方自行判定。

  (二)第四条第一款(二)项,在香港特别行政区,居民是指:

  1. 通常居于香港特别行政区的个人,即在香港拥有其本人及家人生活、居住的永久性住所的个人;

  2. 在某课税年度内在香港特别行政区逗留超过180天或在连续两个课税年度(其中一个是有关的课税年度)内在香港特别行政区逗留超过300天的个人,即临时在香港工作、居住的个人;

  3. 香港法人居民,是指在香港成立的法团公司(包括具有法团地位的公司,下同);或在香港以外成立的,但通常实际管理或控制中心在香港的法团公司,即公司整体日常业务营运的管理或施行管理层决策,或由董事会制定管理决策等在香港进行(例如外国银行设在香港的分行如并不承担该外国银行整体营运的管理和决策,不应属于享受“安排”待遇的香港居民)。

  (三)符合居民条件享受《安排》待遇问题

  上述1项所述通常居于香港的居民个人如到其他国家或地区工作,虽然会按照工作所在国或地区法律关于居民标准的规定,构成该国家或地区税收居民,但如其按香港法律规定由于其永久性住所在香港等原因仍是香港永久性居民,仍应享受《安排》待遇。

  上述2项所述临时居住于香港的个人在内地取得所得或发生纳税义务时,应按其作为永久性居民所属地执行相关协定(安排)。即,如其仅为香港临时居民,同时也是其他国家或地区永久性居民,则应对其执行中国与该其他国家或地区间税收协定;如中国与该其他国家或地区间没有税收协定,则执行国内法的规定。

  对要求享受《安排》待遇的香港居民,尤其是涉及构成其他国家(地区)居民个人或在香港以外地区成立的居民法人,应慎重执行《安排》规定。对其居民身份判定不清的由县以上主管税务机关向上述居民开具《关于请香港特别行政区税务主管当局出具居民身份证明的函》,由纳税人据此向香港税务局申请为其开具香港居民身份证明(身份证明表样附后),或将情况报送税务总局审定。

  四、 关于第五条常设机构

  (一)第五条第一款,“常设机构”是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所,其中固定营业场所不仅指一方企业在另一方从事经营活动经登记注册设立的办事处、分支机构等固定场所,也包括由于为另一方企业提供长期服务而使用的办公室或其他类似的办公设施等。该规定不影响本条其他款项规定的执行。

  (二)[条款失效]关于第三款(二)项,判定一方企业通过雇员或者雇用的其他人员在另一方提供的劳务活动构成常设机构问题。(提示:作废依据国家税务总局公告2011年第2号 国家税务总局关于公布全文失效废止部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告)

  由于条款“一方企业派其雇员到另一方从事劳务活动在任何12个月中连续或累计超过6个月”的规定中仅提及“月”为计算单位,执行中可不考虑具体天数。为便于操作,对上述月份的计算暂按以下方法掌握:

  即香港企业为内地某项目提供服务(包括咨询服务),以该企业派其雇员为实施服务项目第一次抵达内地的月份起直到完成服务项目雇员最后离开内地的月份作为计算期间,在此期间如连续30天没有雇员在境内从事服务活动,可扣除一个月,按此计算超过6个月的,即为在内地构成常设机构。对超过12个月的服务项目,应以雇员在该项目总延续期间中任何抵达月份或离开月份推算的12个月为一个计算期间。

  (三)关于“来料加工”业务的纳税判定

  内地企业从香港企业承接加工贸易业务,香港企业在内地参与加工产品的生产、监督、管理或销售,按照《安排》第五条规定,可视该香港企业构成了内地的常设机构,并应对归属于该常设机构的利润征税。但此规定尚未改变目前内地对承揽“来料加工”的上述内地企业按其取得的加工费收入征收企业所得税的实际做法。

  五、关于第九条联属企业

  执行此条规定涉及对联属企业的认定及税务管理,以及在执行第十一条利息第七款及第十二条特许权使用费第六款提及的支付款项人与受益所有人之间有特殊关系,并涉及纳税调整时,应按国内法及有关规定执行。

六、关于第十一条利息

  根据《安排》第十一条利息条款规定,香港居民无论是企业还是个人从内地取得的利息收入,按7%税率在内地交纳利息所得税。为防止对《安排》的滥用,对构成香港临时居民,但同时仍为第三方永久性居民的,或香港居民个人已失去其香港永久性居民身份,成为第三方居民的,不享受《安排》待遇。

  对香港居民个人从内地取得的储蓄存款利息可凭其身份证、回乡证或香港税务局开具的证明等有效证件直接向储蓄机构办理享受《安排》优惠待遇手续。具体征税程序仍按《国家税务总局关于外籍个人和港澳台居民个人储蓄存款利息所得个人所得税有关问题的通知》(国税发[1999]201号)执行。

  对香港居民个人或法人从内地取得的其他形式的利息收入,可由其扣缴义务人凭相关资料(居民身份证明、产生利息收入的合同等相关资料),向利息发生地税务机关申请享受《安排》优惠待遇,当地税务机关按《安排》规定税率办理相关征税事宜。

  七、 关于第十三条财产收益

  (一)转让主要财产为不动产所组成的公司股份取得的收益

  第十三条第四款及议定书第二条,关于转让公司股份取得的收益,如该公司的财产主要由不动产所组成,则该不动产所在方拥有征税权的规定中“主要”一词,根据议定书的规定为50%以上。对该规定暂按该股份持有人持有公司股份期间公司帐面资产曾经达到50%以上为不动产理解及执行。

  (二)转让其他公司股份取得的收益

  第十三条第五款,关于转让公司股份取得的收益,该项股份又相当于一方居民公司至少25%的股权时,可以在该一方征税的规定,执行时暂按以下原则掌握:即如香港居民曾经拥有内地公司25%以上的股份,当其将该项股份全部或部分转让并取得收益时,内地拥有征税权。

  (三)虽有上述规定,双方可以通过磋商对“曾经”另行商定具体时限。

  八、关于第十四条受雇所得

  受雇所得是指非独立个人劳务所得。本条第二款(一)项将原安排的“在有关纳税年度停留连续或累计不超过183天”改为“在有关纳税年度开始或终了的任何十二个月停留连续或累计不超过183天”,对此项规定暂按以下解释执行:

  (一)“在有关纳税年度开始或终了的任何十二个月停留连续或累计不超过183天”一语,是指以任何入境日所在月份往后计算的每12个月或以任何离境日所在月份往前计算的12个月中停留连续或累计不超过183天。

  按上述原则计算,香港居民个人在内地停留连续或累计超过183天的12个月的开始或终了月份分别处于两个年度的,在两个年度中其内地的所有工作月份取得的所得均应在内地负有纳税义务。

  例如:某香港个人分别在2007年度的2月、4月、11月、12月和2008年度的3月、4月、5月、10月、12月来内地从事受雇活动,其中2007年11月至2008年10月期间停留超过了183天,应对该受雇人员按其达到183天停留期的2007年11月和2008年10月所在的纳税年度即2007年和2008年度所有在内地停留的月份征税,即:既包括2007年11月至2008年10月的12个月期间的停留月份,也包括此12个月期间所在年度2007年的2月、4月和2008年的12月。

  (二)具体操作确定纳税义务和计算应税所得时,可按以下步骤进行:

  1.在有关个人每次申报纳税期限内或离境日时,往回推算12个月,并计算在此12个月中该个人停留连续或累计是否达到183天,对达到183天所涉及的一个或两个年度中在内地的工作月份均应确定负有纳税义务。

  2.具体计算有关月份的应纳税所得额及适用公式时,仍按《国家税务总局关于执行税收协定和个人所得税法有关问题的通知》(国税发[2004]97号)规定的方法和计算公式执行。

  九、关于独立个人劳务活动

  《安排》第三条对“企业”的定义包括了法人实体和个人,对“经营”的定义包括了法人实体和个人的经营活动。因此,《安排》中不再单列独立个人劳务条款。对独立个人劳务活动,可根据常设机构条款规定判定纳税义务。如香港居民以独立个人身份在内地从事经营活动,按常设机构条款规定符合构成常设机构标准的,对该香港居民以独立个人身份在内地取得的所得按个人所得税法有关规定处理。

  十、关于第二十一条消除双重征税方法

  《安排》增加了第三款关于间接抵免的规定,指一方居民公司到另一方进行投资活动,如在另一方的公司投资股份不少于10%时,对从该公司取得的股息在另一方所负担的企业所得税给予抵免。

  十一、关于第二十三条协商程序

  根据第一款规定,当纳税人认为一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本《安排》规定的征税,可以不考虑各自内部法律的补救办法,直接将案情提交本人为其居民的主管当局(但必须在三年内提出)。各级税务机关在执行《安排》时发生异议,需与香港税务当局联系交涉的,应上报税务总局,统一由税务总局与香港税务局协商解决。

  十二、关于第二十四条信息交换

  《安排》执行后,双方税务当局即可开展信息交换工作。要求交换的信息可以是纳税人发生于《安排》开始执行以前年度的信息。但该信息应适用于《安排》执行后纳税年度的税收。

  十三、关于第二十五条其它规则

  此条款涉及的防止“规避缴税的法律及措施”应理解为包括防止滥用《安排》的规定。

  十四、其他[条款失效]

  对于本通知未予明确的其他规定,凡与我对外所签协定规定一致的,可以参照有关协定的解释性文件及相关执行程序等规定处理;本通知所做解释的有关条款规定,凡与我对外所签协定有关条款规定内容完全一致,但在以往有关协定解释文件中未做明确的,本通知的解释规定同样适用于其他协定相同条款的解释及执行;对原安排条款规定所作的解释性文件,凡与本《安排》条款规定内容一致的,应继续有效。(提示:作废依据国家税务总局公告2011年第2号 国家税务总局关于公布全文失效废止部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告)

  请各地正确理解、执行《安排》各条款规定,对执行中出现的问题及时向税务总局国际司反映。

    附件:

    1.内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排居民身份证明书申请表(个人)

    2.内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排居民身份证明书申请表(公司、合伙、信托和其他团体)

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  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。