家企风险隔离【四】|未实缴出资即转让股权,有哪些风险?
发文时间:2023-10-12
作者:王玲玲
来源:万商天勤律师事务所
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导语

公司注册资本认缴制自2014年3月1日起施行,自此,股东认缴出资未实缴是否能够转让股权,以及转让股权存在哪些风险,就成了转让股东和受让股东关心的问题,也是公司法领域引发纠纷较多的问题,本文将结合相关法律规定、司法案例等,梳理认缴出资情形下转让股权可能引发的法律风险以及防范措施。
 
(一)认缴出资期限届满,未实缴即转让股权

1、认缴出资期限届满未实缴即转让股权需对公司债权人承担补充赔偿责任

【案例】(2018)京03民终12807号案件

甲公司作为执行案件的被执行人,未清偿对乙公司的债务,甲公司的工商登记材料等显示,2016年5月11日,股东齐某、高某分别将其对甲公司出资额共计1590万元转让给了贺某,。公司章程约定的出资期限为2016年5月25日,贺某未提交证据证明其已经履行出资义务。现贺某已将全部出资转让给常某,其在出资期限届满后未依法履行出资义务即转让股权,应当承担相应责任(在其对甲公司未出资的1590万元范围内,就甲公司不能清偿乙公司的债务,对乙公司承担补充赔偿责任),故乙公司申请追加贺某为执行案件的被执行人,存在事实和法律依据,法院予以支持。

风险及防范措施

对于上述案例中的贺某,除了对公司债务承担补充赔偿责任外,还面临是否能够向给其转让股权的原股东齐某、高某追偿的风险。对于上述案例中的常某,甲公司的债权人在诉贺某对公司债务承担补充赔偿责任的同时,也有可能要求常某承担连带责任,常某承担责任后,其向贺某追偿,也可能存在风险。因此,对于认缴出资情形下的股权转让,转让双方有必要在股权转让合同中对出资期限未满情形下,后续实缴出资的义务人进行约定,尤其是受让股东,更应该关注该问题。

【法律依据】

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定(2020修正)》第十九条,作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)》第十三条第二款公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)》第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。
受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。

(二)认缴出资期限未届满,转让股权

1、未届出资期限即转让股权的行为法律并未禁止,但应以合法、善意为前提。

案例(2020)最高法民申2285号

聂某作为甲公司设立时的股东,认缴出资1000万元,实缴出资200万元。按甲公司《章程》规定,聂某认缴部分的剩余800万元应于2014年12月9日前缴纳。2013年1月21日,聂某将其持有的甲公司全部股权转让给符某,并办理了工商变更登记。债权人主张聂某为甲公司的发起人,身份有别于其他股东,应当以认缴额对公司承担责任。然而,债权人起诉请求并未明确主张聂某发起人的出资违约责任。且甲公司成立后,聂某为公司占比10%的股东,原判决认定聂某在出资义务尚未到期的情况下转让股权,不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形,不构成司法解释规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形,并无不当。债权人主张聂某承担甲公司对其债务的补充赔偿责任,依据不足。
 
案例(2021)豫0327民初2673号

肖某向乔某转让股权存在不合理之处。首先,从股权转让时间看,肖某向乔某转让股权时,债权人已经向法院起诉要求甲公司偿还债务,肖某作为甲公司的股东及经营者,对甲公司的资产、负债情况以及偿债能力应属明知,其在诉讼期间转让股权,不应认定为善意。其次,从股权转让过程来看,肖某的认缴出资额为600万元,其转让给乔某是无常转让,该非符合市场规律的正常交易。第三,从股权受让人情况来看,乔某已经年满66周岁,现有证据不能证明乔某有实缴出资的财务能力。综合前述因素,法院认为肖某将股权转让给乔某的行为侵害了公司债权人的利益。现债权人申请追加肖某为被执行人,应予支持,但应在未出资的360万元范围内承担责任。

【风险及防范措施】

如果股东恶意将未届期出资股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人,其仍有可能需要承担相应的出资义务。对于“恶意”的界定,一般认为,一是股权转让前公司不能清偿到期债务。二是转让前公司已催缴出资。三是举证责任采用过错推定。对于前两种股东转让股权具有恶意可能性的,为了平衡彼此的证明能力,可以采用过错推定的原则,由转让股东证明其股权转让的善意,法院也要根据股权转让协议的股价、是否实际履行、受让人的认缴能力等因素进行综合判断。若转让股东无法证明股权转让善意,则承担连带责任。

实践中,存在许多企业出现生产经营困难,资不抵债的状况时,公司股东会选择将股权以零元价款转让,而受让人系年纪较大且不具有偿债能力的行为人,但实际上,在债权人依法追责时,该行为经不起推敲,仍需完成出资义务。故建议股东在注册公司时,合理确定注册资本,不要虚高,合理评估出资时限,不要恶意变更延长出资时限或者恶意转让股权逃避出资,一旦股东出资符合“加速到期”情形的,依然需要完成出资。

法律依据

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)》第十三条第二款公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定(2020修正)》第十九条, 作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)6. 股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:
(1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;
(2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

2、未届出资期限即转让股权,股东转让股权后的出资义务由受让方承担,不能追加股东为被执行人,被执行公司加速到期责任不能及于股东。

案例(2020)川民申1213号   
追加被执行人应严格按照法律、司法解释的规定进行。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定,未依法履行出资义务转让股权的原股东,可以被追加为被执行人;根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十八条第一款的规定,未履行或者未全面履行出资义务转让股权的原股东,应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任;但同时,《中华人民共和国公司法》明确规定,股东享有出资的期限利益,股东认缴的出资额可以分期缴纳。因此,“未依法履行出资义务”“未履行或者未全面履行出资义务”应当理解为出资期限届满时未缴纳或未足额缴纳出资,股东在出资期限届满前转让股权的,不属于上述规定的应当追加为被执行人、或应当承担补充赔偿责任的情形

张某转让股权时,其认缴出资的期限尚未届满,张某未缴纳增加的认缴出资额并未违反法律和公司章程的规定;其转让股权后,对公司的所有权利、义务均已概括转移至新股东亚某。虽然,根据查明的事实,甲公司已具备破产原因,债权人和甲公司又不申请破产,股东出资应当加速到期;但加速到期的责任应当仅限于现股东,已经转让股权的张某,不再对甲公司未清偿的债务承担责任。

【风险及防范措施】

1、债权人层面,在商业交易中,要加强对相对方公司认缴资本、认缴期限等审查,必要时可以要求股东提供担保,以确保交易安全。

2、受让股东层面,在股权转让过程中,应当及时核查转让方是否已完成实缴出资义务,同步核查公司的财务账簿和银行流水记录等,确保股东出资实缴到位。如果发现出让股东存在出资未实缴到位的情况,需要核查实缴期限是否已届满:若已届满,则可要求出让股东实缴到位后再转让;若未届满,则需要与转让方协商确定该部分出资义务由谁完成,并可以明确约定在股权转让合同中。

3、出让股东层面,可在公司《章程》中明确约定出让股东转让股权后,由受让股东继续履行出资义务,出让股东对于未届出资期限而未缴纳的出资不再负有出资义务,对于公司债务不能清偿的部分不承担补充赔偿责任。此外,可与受让股东以在股权转让合同中明确约定未届出资期限的出资义务由受让股东承担,且受让股东对公司债务不能清偿的部分不承担补充赔偿责任,并就该类事宜通过股东会决议确认并完成相应的工商备案登记手续。

【法律依据】

最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定(2020修正)第十九条 作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)第十八条第一款 有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。

【结语】

认缴制下,股东可以自行设定认缴期限,在认缴出资期限届满前,股东享有期限利益。股东有权在认缴出资期限届满前不缴纳出资,也有权在认缴出资期限届满前选择一次性或分多次缴纳出资。股东在认缴出资期限届满前不出资或不完全出资,不属于未履行或未全面履行出资义务,该类股权不属于瑕疵出资股权,股东有权依法转让该类股权。

发起人设立公司时,应结合自己的经济能力、公司规模等因素谨慎确定注册资本金额,诚信履行出资义务,如股东存在逃避出资、逃避债务的主观恶意,以股权转让之名行“金蝉脱壳”之实,仍需承担责任。作为受让方,受让股权时则要注意做好目标公司债务及原股东出资到位情况的尽职调查,审慎决定是否受让相关股权。


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企业支付并承担旅游费的财税处理


在实务中,企业可能基于奖励或集体福利等因素,企业组织员工旅游,由企业支付并承担全部或部分旅游费。对于这类旅游费支出,企业很多财务人员对其增值税和企业所得税处理存在困惑。


1.旅游费支出对应的进项税额不得抵扣


旅游费支出中包括往返机票等旅客运输发票,以及可能旅行社开具了旅行服务的增值税专用发票,根据财税[2016]36号附件1第二十七条规定,作为集体福利或个人消费支出取得进项税额不得抵扣进项税额。因此,对于旅游费支出中取得的进项税额是不能抵扣进项税额的。


2.旅游费支出的税前扣除问题


旅游费支出的税前扣除,各地税务局存在执行口径的差异。


河北税务:根据《河北省国家税务局关于印发<企业所得税若干政策问题解答>的通知》(冀国税函[2013]161号)第十二条规定:企业为职工支付的旅游费能否作为职工福利费列支?和《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》(国税函[2009]3号)第三条关于职工福利扣除问题规定,企业发生的旅游费支出,不能作为职工福利费列支。


河南税务(2021-04-23)答复:单位组织全体员工旅游的费用不符合企业职工福利费扣除范围,不能作为职工福利费在企业所得税税前扣除。


山东税务(2020-01-02)答复:根据企业所得税法及相关政策规定,企业组织员工进行旅游活动发生的费用,与生产经营没有直接关系,不得在税前扣除。


厦门税务(2021-04-27)答复:你司为员工集体免费提供的旅游费,按规定扣缴个人所得税后,如确实是为企业全体属于职工福利性质的费用支出目的,且符合《税法》规定的权责发生制原则,以及对支出税前扣除合法性、真实性、相关性、合理性和确定性要求的,可以作为职工福利费按规定在企业所得税前扣除。


苏州税务:《苏州市地方税务局关于做好2009年度企业所得税汇算清缴工作的通知》(苏州地税函[2009]278号)第6个问答:“问:企业组织职工旅游发生的费用支出能否列入职工福利费,按不超过工资薪金总额14%的比例税前扣除?答:根据《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》(国税函[2009]3号)规定,职工福利费包括为职工卫生保健、生活、住房、交通等所发放的各项补贴和非货币性福利。从组织职工旅游的性质来看,其具有缓解工作压力,进一步提高生活质量的积极意义,因此,企业组织职工旅游发生的费用支出暂纳入职工福利费管理范畴,并按照税收规定扣除。如果企业以职工旅游的名义,列支职工家属或者其他非本单位雇员所发生的旅游费,则属于与生产经营无关的支出,不得纳入职工福利费管理,也不得税前扣除。”


更多税务局执行口径就不再逐一列举,企业在面对旅游费支出时需要搞清楚企业所在地税务局的执行口径。对于当地税务局执行口径是不得税前扣除或不得以“福利费”税前扣除的,可以转换为奖励等进行规避。


3.旅游费支出的会计处理


公司支付的旅游费如何进行会计处理,需要区分参加旅游人员的性质,根据不同的税务处理做出不同的会计处理。


(1)旅游参与人属于公司员工


个人所得税:公司以奖励等名义提供旅游费,公司员工参与的,应将旅游费并入员工的工资,并按照“工资薪金所得”预扣预缴个人所得税。


①当地税务局执行口径是不得税前扣除或不得以福利费税前扣除的


会计核算上直接按照“工资薪金支出”进行核算,税前扣除并按照“工资薪金支出”申报扣除,可以全额扣除。不能直接以“管理费用”或“职工福利费支出”进行扣除。


支付旅游费:

借:其他应收款——XX员工

贷:银行存款

说明:支付旅游费时,直接体现为代员工支付的费用。


在当月实际发放工资时,将代垫的旅行费作为奖励金额加入员工的税前收入中并作为工资发放,同时在税后扣除代垫款项:

借:应付职工薪酬——工资

贷:银行存款

应付职工薪酬——五险一金个人部分

其他应收款——XX员工

应交税费——应交个人所得税


②当地税务局执行口径可以福利费税前扣除的


计提福利费:

借:管理费用——福利费等

贷:应付职工薪酬——福利费

实际支付旅游费时:

借:应付职工薪酬——福利费

贷:银行存款

应交税费——应交个人所得税(也可暂时不确认,待合并工资计算后再确认)


(2)旅游参与人属于公司雇员以外的营销人员


依照财税[2004]11号规定,对商品营销活动中,企业和单位对营销业绩突出人员以培训班、研讨会、工作考察等名义组织旅游活动,通过免收差旅费、旅游费对个人实行的营销业绩奖励(包括实物、有价证券等),对企业雇员其他人员享受的此类奖励,应作为当期的劳务收入,按照“劳务报酬所得”项目征收个人所得税。


对于企业营销过程发生的外部人员免费旅游,通常不在双方营销服务协议中,且虽然财税[2004]11号作为外部人员的劳务收入,但是外部人员通常也不会提供对应的劳务费发票,因此不能计算为佣金。如果当地税务局执行口径没有明确规定旅游费不得税前扣除的,可以按照“业务招待费”进行税前扣除,按照计算扣除限额。


借:管理费用/销售费用——业务招待费

贷:银行存款等

应交税费——应交个人所得税(按“劳务报酬所得”计算)


通常由于不会向免费参与旅游的企业雇员以外的营销人员收取个人所得税,需要把支付的旅游费换算为包含个人所得税的金额,再计入“业务招待费”。如果当地税务局执行口径明确规定旅游费不得税前扣除的,即使会计核算计入“业务招待费”也不得税前扣除,在企业所得税汇算清缴时需要全额纳税调增。


对于企业营销过程发生的外部人员免费旅游,在双方营销服务协议中有明确的约定(比如超额完成某业绩指标的),且对方按照劳务费提供了等额的税务局代开发票,可以作为佣金支出按照财税[2009]29号等规定进行税前扣除。在此种情况下,企业支付旅游费实际上等于代垫费用。


借:其他应收款——XX营销人员

贷:银行存款


在实际支付营销人员当月报酬和收到对方在税务局代开发票时:

借:销售费用——佣金

贷:银行存款

其他应收款——XX营销人员

应交税费——应交个人所得税(按“劳务报酬所得”计算)


(3)旅游参与人属于公司员工家属


有些公司会安排员工家属免费参与旅游,其实质也是对公司员工的鼓励与奖励,因此应视为是该员工的奖励所得,应并入该员工的工资薪金,按照“工资薪金所得”预扣预缴个人所得税。

具体处理,参见前述“(1)旅游参与人属于公司员工”。


(4)旅游参与人属于公司关系户或促销抽奖中奖者


公司为了维护客情关系,邀请公司客户等参与免费旅游,属于一种交际薪酬行为。除当地税务局执行口径明确规定旅游费不得税前扣除外,支付的旅游费应按照“业务招待费”在企业所得税税前进行扣除。


另外,部分企业也经常把免费旅游作为促销噱头,把旅游指标用于抽奖。


个人所得税:《财政部税务总局关于个人取得有关收入适用个人所得税应税所得项目的公告》(财政部税务总局公告2019年第74号)第三条规定:企业在业务宣传、广告等活动中,随机向本单位以外的个人赠送礼品(包括网络红包,下同),以及企业在年会、座谈会、庆典以及其他活动中向本单位以外的个人赠送礼品,个人取得的礼品收入,按照“偶然所得”项目计算缴纳个人所得税,但企业赠送的具有价格折扣或折让性质的消费券、代金券、抵用券、优惠券等礼品除外。


因此,对于免费提供旅游的,应按照“偶然所得”扣缴个人所得税。实务中,通常不会向旅游参与人收取税金,而是由企业自行承担。

借:管理费用——业务招待费(招待关系户)

销售费用——业务宣传费(促销)

贷:银行存款等

应交税费——应交个人所得税(按“偶然所得”)


根据《企业所得税法》第八条规定,企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。会计核算无论是计入“业务招待费”,还是“业务宣传费”,都必须收集并留存相关证明材料,用于证明该项旅游费支出是跟企业的收入具有相关性,否则即便是当地税务局没有明确规定旅游费不得扣除的,也可能存在后期被税务局稽查而不予认可的风险。


企业购买“结构性存款”的账务处理


一、结构性存款属于投资理财还是企业存款


保本的我们一般计入“存款”,所获得收益计入“利息收入”;不保本的我们视作理财,计入“投资性金融资产”,亏损与盈利计入“投资收益”。事实上,结构性存款是在普通存款的基础上,通过运用利率、汇率产品,来获取收益,达到增值目的的一种创新存款。它属于理财产品当中的一种。结构性存款是在存款的基础上嵌入金融衍生工具,通过与利率、汇率、指数等的波动挂钩,使存款人在承担一定风险的基础上获得更高收益。


这里需要说明的是,结构性存款并不保本,是有可能出现亏损的一种理财。它通过期权与固定收益产品间的组合,使得结构性产品的投资报酬与连接到标的关联资产价格波动产生联动效应,虽然这种金融衍生品出现亏损的概率并不高,但却并不保本。


《中国银保监会办公厅关于进一步规范商业银行结构性存款业务的通知》(银保监办发[2019]204号)第一条规定,本通知所称结构性存款是指商业银行吸收的嵌入金融衍生产品的存款,通过与利率、汇率、指数等的波动挂钩或者与某实体的信用情况挂钩,使存款人在承担一定风险的基础上获得相应的收益。


结构性存款因为其有“存款”两个字,一直存在账务处理的争议。很多会计认为结构性存款就是存款,应当计入“银行存款”科目下。不过我们通过上面研究结构存款是什么得知,结构性存款是理财产品,不属于存款,不适用进入“银行存款”。


其实在2021年, 财政部、国资委、银保监会、证监会联合发布《关于严格执行企业会计准则 切实加强企业2020年年报工作的通知》(下称《通知》)。《通知》明确,企业持有的结构性存款,应记入“交易性金融资产”科目,并在资产负债表中“交易性金融资产”项目列示。


例:2021年,甲企业买入结构性存款200万元。分录如下:


借:交易性金融资产——成本 200万

贷:银行存款 200万


2021年底该笔结构性存款获益 15万


借:交易性金融资产—— 公允价值变动 15万

贷:公允价值损益 15万


2022年10月 以220万出售该比资产


借:银行存款 220万

贷:交易性金融资产——成本 200万


交易性金融资产—— 公允价值变动 15万

投资收益 5万


二、“结构性存款”涉增值税处理


1、免增值税


根据结构性存款的性质,我们知道,结构性存款并不是存款,而是一种理财产品,属于不保本理财。


《财政部 国家税务总局关于明确金融 房地产开发 教育辅助服务等增值税政策的通知》(财税[2016]140号)第一条规定,《销售服务、无形资产、不动产注释》(财税[2016]36号)第一条第(五)项第1点所称“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”,是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益。金融商品持有期间(含到期)取得的非保本的上述收益,不属于利息或利息性质的收入,不征收增值税。


2、所得税


结构性存款属于“交易性金融资产”科目。其在未出售前的收益并不需要缴纳企业所得税,应在资产负债表日调减纳税额,计“递延所得税负债”,待出售时转回“递延所得税负债”调增纳税额。


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