解读锚定海外资金池——从税法的角度试评《国务院关于对外投资的规定

  【摘要】在全球税收信息不断透明与我国税收监管不断加强的大背景下,个人持有的境外资产,无论架构有多复杂,均逐步纳入税务机关监管核查范围。《国务院关于对外投资的规定》(下文简称“新规”)将于2026年7月1日起正式生效。叠加不久前八部门联合印发的《综合整治非法跨境证券期货基金经营活动实施方案》以及CRS2.0全球分批次落地生效,个人境外资产常态化合规稽查体系正在逐渐成型,高净值人群的境外资产税务合规进入了关键窗口期。

  本文将以新规法条定义为切入点,分析其背后的监管内核。同时,结合CRS2.0在各个国家(地区)陆续落地和境内税务机关对居民个人境外资产严加监管的趋势,深入剖析新规对个人投资者境外资产的实质影响,建议持有境外资产人士抓紧窗口期完成存量账户梳理与主动税务合规。

  【关键词】 境外投资 CRS 个人资产 税务合规

  一、新规释义:监管边界扩容,正式把个人纳入境外投资法定管控

  《国务院关于对外投资的规定》将于2026年7月1日起正式生效。法条明确对外投资涵盖“投资者以投入资产、权益或者提供融资、担保等方式,直接或者间接获得其他国家(地区)的企业、资产等所有权、控制权、经营管理权以及其他相关权益的活动”。规定中,投资的范围不仅包括了涉及投资行为和收益的企业,还把受益人也纳入进来,最大限度地覆盖可能产生税负的源头。此前依靠自然人代持企业境外资产、拆分主体规避赋税的灰色操作被立法明令禁止,自然人境外出资、境外持股、购置不动产、跨境担保等投资行为被纳入法定监管清单。

  本次立法并非临时性的管控措施,是国家完善财税征管现代化、补齐跨境税源监管漏洞的重要举措。过往,因法律缺少对自然人境外投资的明文规定,大量高净值主体会借助监管空白配置离岸资产。但是,新规生效后,监管空白被填补,个人境外资产无序游离监管的情况已经成为历史。

  二、CRS信息常态化落地:海外资产数据全归集,隐匿海外资金池无处藏身

  全球税收协同治理不断深化,CRS跨境金融信息自动交换机制进入常态化运行阶段。与此同时,各国属地监管政策持续收紧,使得全球维度的海外资产的数据归集与交换成为大势所趋。自2024年起,国内多地税务机关已经采取了行动,向高净值个人发出针对2022-2024年度境外收入的自查提醒,这进一步证实了税务机关已经对纳税人的海外金融账户有所警觉,分批次向高净值纳税人下发境外所得涉税自查通知书,这印证了国内税务部门已经开始对境外资产账户信息进行监管、稽查。无论账户有多隐蔽,CRS机制都不会放过任何一个角落,账户余额、交易流水、股息利息明细等,无论纳税人是否自行申报,都会定期回流至中国税务机关。

  截至2024年底,中国累计交换跨境金融账户信息超5000万条,涉及资产规模达数万亿元。2025年第一季度,中国与主要CRS伙伴(如中国香港、新加坡、英国、瑞士)完成新一轮信息交换,交换信息数量同比增长22%,其中企业跨境账户信息占比提升至38%(2024年为30%),显示出企业跨境合规监管的强化。税务部门基于交换信息,已对数千起跨境税务不合规案例进行核查处理。

  相较于CRS1.0规则,即将落地的CRS 2.0在监管边界上实现大范围延伸,新增多项关键性监管细则,其中比较明确的优化就是将加密资产纳入申报交换范围,并要求具有双重税务居民身份的人士向所有居住地进行同步报告,对无实质运营的不具有合理目的的离岸架构实现穿透,锁定背后的实际控制人和受益人。

  现阶段,BVI、开曼等地已于2026年1月率先启用CRS 2.0执行标准,香港也将在2027年1月启动首次交换。涉税全球信息互通的大环境下,纳税人想要借助离岸架构藏匿金融资产的路径已经被取消,金融账户信息已经无处可躲。

  三、溯及力实操口径:新法不溯既往,但纳税义务永久受税法约束,过往未申报资产及利润可依法追溯

  许多投资者关心:《新规》对多年前的历史投资行为是否有溯及力?结合国内立法原则与现行税法体系拆分研判,新规行政处罚规则与个税、征管法项下的纳税义务分属两套独立的法律规则体系,两者的适用边界与追责时效确实不存在直接捆绑。但是,若认为《新规》只针对生效后的境外投资行为,对出台之前进行豁免,则是对新规的错误理解。

  《新规》自2026年7月1日起生效,规制境外投资备案类行政处罚事项,遵循法不溯及既往原则,不会对生效日前的投资行为作出新规项下行政处罚,但该条文不能豁免我国税收单行法律设定的法定纳税义务。《税收征管法》和《中华人民共和国个人所得税法》的效力是持续的。按照《中华人民共和国个人所得税法》的规定,中国税收居民个人从境内和境外取得的全部所得,均应依法缴纳个人所得税,如实履行全球收入申报纳税义务。纳税义务自收入产生之日即时生效,不会因税务机关暂未上门稽查而自动灭失。

  更重要的是,对于早年在香港等地设立的、没有境外注册主体的存量投资,由于其投资主体是境内的中国税务居民,税务机关有权依“中国税收居民身份”进行穿透征税。根据《征管法》的规定,对于恶意隐瞒收入的行为,税务机关的追征期不受5年期的限制,可以对纳税人的欠缴税款进行永久追溯征税,详情可参考文章:富途证券被立案后的税务稽查风险---高净值个人境外投资合规红线与出路 - 专业文章 - 上海市锦天城律师事务所

  因此,早年出海配置的各类离岸资产不存在法律意义上的安全港,税法层面保留了追溯执法权限,存量历史资产拖延梳理时间越久,后续面临大额补税、滞纳金核算的潜在风险越高,尽早开展资产梳理与合规整改是规避巨额损失的核心路径。

  四、常态稽查:境外投资进入持续性监管周期,海外金融资产尤为重点关注

  在“新规”框架下,依托第十条有关“健全对外投资管理体系建设”的规定,从法律层面上,实现跨境资产监管从过往的阶段性整治转向常态化稽查,其目的在于压缩境外存量资产拖延整改的空间。日前,富途证券等跨境券商被要求整改,并给予两年整改宽限期。但从监管文件及落地实操来看,两年整改期为监管针对非法跨境证券业务出台的专项政策,仅限定该类平台存量港美股持仓,规则明确存量仅限平仓变现、禁止新增入金。除该专项标的之外,个人私自认购的离岸私募基金、境外公募产品、未经备案的境外实业投资暂无法定专属整改缓冲期,不存在延期合规的政策依据。因此,合规调整迫在眉睫。

  如今,监管线索逐渐形成多渠道的大数据闭环,境外资产信息很难继续“隐身”。一方面,CRS涉税信息每年固定完成跨境交换,香港、开曼、BVI、新加坡等主流离岸地区持续向国内推送境内税收居民名下账户余额、分红流水等核心数据,数据不对称造成的信息壁垒已经在被逐渐打破;另一方面,目前,外汇管理部门的个人购汇数据、银行跨境大额划转记录、地下钱庄涉案线索实现跨部门的移送共享,对于红筹企业上市招股资料、境外公司注册信息,可逐层挖掘背后实际出资自然人。

  依托日渐完善的数据来源,税务与外汇监管逐渐建立起年度常态化筛查机制,每年依托新一期CRS交换数据批量开展风险排查,分批次约谈高净值涉税主体。与此同时,新规确立的穿透式监管原则,无论是企业出海投资,还是自然人通过多层基金、境外壳公司间接持有海外资产,监管机关均可穿透全部中间架构锁定最终实际受益人,并以中国税收居民身份判定纳税与合规义务。

  综上,专属宽限期稀缺、长效稽查已成定局,各类存量境外基金与跨境投资项目,应当尽快启动资产盘点与合规梳理。

  五、罚则收紧:红筹离岸架构迎来集中核查窗口期,根据CFC规则可直接要求实控人缴20%个税

  新规落地后,依据《新规》第二十七条至三十条相关罚则条款的规定,逐渐形成“行政惩处、税务处罚、刑事追责”三层叠加的惩戒体系,违规成本大幅提升,这是倒逼存量海外资产加速合规的关键因素。

  在对外投资行政管理层面,根据《新规》第二十七条规定,未依规完成境外投资备案的主体,按投资额处以千分之一至千分之十不等罚款,对拒不落实整改的企业负责人另处5万元至10万元罚款,严重违规者还会被限制数年对外投资权限;在税收征管层面,依据《税收征管法》的相关规定,未如实申报境外所得的,除补缴对应税款、按日计收万分之五滞纳金外,税务机关可处以欠缴税款0.5倍至5倍罚款;针对借助地下钱庄大额换汇、蓄意隐匿巨额境外收益的行为,达到立案标准将触发逃税、逃汇相关刑事追责。

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  本次《新规》反避税的核心抓手在于本金与收益双向穿透征税,本意在于打破以往依靠多层离岸架构隔离税源的操作路径。一般情况下,本金分为两类处置口径:一是依托年度便利化购汇额度、合法完税收入出境的合规本金,本金本身无需缴税,仅对股息、股权转让收益、基金分红等投资所得计征个税,境外已缴税款可依法抵免;二是资金由未完税收入、拆分购汇、地下钱庄等违规渠道出境的,监管可向上溯源核查资金来源,除追缴本金源头税款外,该笔资金衍生的全部投资收益一并计税,实现全链条穿透追责。

  针对自然人红筹架构,《新规》结合37号文外汇登记制度实施穿透式监管。境内居民搭建BVI、开曼、香港多层控股SPV架构时,若未依法办理境外投资登记的,无法利用离岸主体规避纳税义务。依托受控外国企业CFC规则,注册在低税负地区的控股公司长期滞留利润不向境内分配,税务机关可直接视同利润已分配至实际控制人并征收个税。目前,国内多地机关已开启对存量红筹架构的专项排查,未完成备案的存量架构,应当尽快借助现有窗口期补办手续或有序拆解,逾期被稽查将面临高额补税与行政处罚。

  六、未雨绸缪:整体评估各类叠加风险,有条不紊系统处置四大类资产

  国家收紧海外资产管控是不可逆的长期政策,趁着当前窗口期主动完成合规梳理,是投资者控制风险、压缩整改成本的唯一优选方案。

  从政策趋势来看,全球涉税信息交换体系不断完善,CRS常态化交换叠加金税四期等多部门实现数据互通,境内外信息壁垒被彻底打通。过去依靠离岸地区隐匿资产、规避纳税义务的操作模式彻底失效。虽然原则上新法不溯及已经作出的行政处罚,但是我国《个人所得税法》《税收征管法》长期有效,数十年前落地的香港及离岸存量资产,即便在境外无注册实体,凭借中国税收居民全球纳税规则,税务机关对恶意隐瞒的收入不受5年追征期限制,随时有权追溯征税,资产搁置不会消除固有法律隐患。

  从整改成本对比来看,主动自查与被动稽查成本悬殊。现阶段自行梳理境外资产、补报往期末申报收益,可适用税务机关自查容错政策,实现滞纳金、罚款的从宽处理。否则,一旦被大数据预警立案稽查,则需面对全额补缴税款、滞纳金外加高额罚金,大额涉税案件经济损失极高,还存在涉刑风险。

  从实操时机来看,当前属于多重窗口期叠加的黄金整改阶段:跨境券商整改期、个税年度申报期、多地离岸资产自查政策同步落地,投资者可分步梳理境外证券、海外基金、红筹股权、境外不动产四大类资产,有序完成收益补申报、架构补备案、闲置资产合规赎回返程等工作。随着常态化稽查持续推进,后续整改空间不断压缩、处置成本持续走高。

  本文撰写季若琳亦有贡献。


  作者简介

  全开明 合伙人

  kaimingq@allbrightlaw.com

  洪一帆 合伙人

  michaelhong@allbrightlaw.com

  袁苇 律师

  shenlu@allbrightlaw.com

  谢美山 律师

  xiemeishan@allbrightlaw.com

  来源简介

  上海市锦天城律师事务所

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  锦天城律师事务所成立于1999年,是一家提供一站式法律服务的综合性律师事务所,在核心业务领域具备行业领先优势。

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发文时间:2026-6-4
作者:全开明 洪一帆 袁苇 谢美山
来源:锦天城律师事务所

解读《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》的理解与实务适用

  《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》(下称《暂行规定》)由人力资源社会保障部等五部门联合发布,将于2026年7月1日起施行,作为国内首部系统回应超龄用工权益的部门规章,其核心制度突破在于将权益保障与劳动关系认定“解绑”,将超龄用工关系定性为既非标准劳动关系、亦非纯劳务关系的“独立用工关系”。在此框架下,用人单位仅承担劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保险四项基本权益的法定底线保障,其余事项回归协议自治与民事法律调整。本文拟围绕适用范围、权益保障、用工协议、争议处理等展开解析,以期为司法适用与企业合规管理提供可操作的应对策略。

  一、适用范围

  (一)适用条件

  《暂行规定》第2条规定了适用的三个条件:第一,超过法定退休年龄;第二,受用人单位劳动管理;第三,从事用人单位安排的有报酬的劳动。三个条件同时满足,方适用《暂行规定》。此外,符合规定已提前退休的劳动者,退休后被用人单位招用的,依照本规定执行。

  关于“法定退休年龄”,需注意其随延迟退休政策逐年调整。2025年1月1日渐进式延迟退休方案实施后,不同出生年份的劳动者对应的法定退休年龄不同。企业在判断某位员工是否“超龄”时,需根据其出生年月对照延迟退休方案精确计算,不能再用“男60女50/55”的旧口径一刀切。与之相对应的是,《暂行规定》仅设定了超龄的起始门槛,对超龄劳动者未设置年龄上限。

  关于“受用人单位劳动管理”,这是认定超龄劳动者的核心要件,其实质是劳动者对用人单位具有从属性。《暂行规定》强调“从事用人单位安排的有报酬的劳动”,意在排除自主决定工作内容与时间、仅对结果负责的平等劳务合作(如项目承揽、自由兼职)。因此,判断是否“受管理”应坚持实质重于形式,不论岗位名称或协议措辞,均需参照劳动关系认定核心规则,综合考勤管理、规章制度适用、薪酬发放模式、工作指令服从等要素,从劳动从属性上甄别“稳定型超龄用工”与“松散型劳务合作”。

  (二)弹性退休的区分

  《暂行规定》第23条明确,按国家规定弹性延迟退休的劳动者,在延退期间适用《劳动合同法》等,不适用本规定。这一排除条款揭示了适用新规的深层逻辑:能否适用《暂行规定》,关键不在于劳动者的实际年龄是否达标,而在于是否发生了“退休”这一法律事实并导致原劳动关系的终结。

  1.弹性提前退休:劳动者办理退休手续并领取养老金后,意味着原有劳动关系已依法终止。其再次被用人单位招用时,身份已转化为超龄劳动者,自然落入《暂行规定》的规制范畴。

  2.弹性延迟退休:劳动者虽达法定年龄,但经协商延期且未办理退休手续,这意味着原劳动关系并未中断,仍处于合法存续状态,因此仍按标准劳动关系对待,适用劳动法律体系。

  由此可见,同一单位内若同时存在这两类人员,表象上年龄相仿,但法律底层的构造却完全不同——一个是原有劳动关系的延续,另一个是新建立的超龄用工关系。企业必须建立严格的身份识别机制,切忌在管理规则和法律适用上混为一谈。

  (三)居民养老保险与适用范围的关系

  《暂行规定》第2条的核心突破,是将“是否享受养老保险待遇”从适用门槛中剥离,统一以“超过法定退休年龄+受管理+有偿劳动”为标准。养老保险待遇在新规体系中的功能转变在于,它不再是决定是否适用《暂行规定》的“入门钥匙”,而变为第16条、17条下区分社保缴纳规则的“分类依据”。

  这一转变解决了以往司法实践中关于“领取城乡居民养老保险是否属于‘已享受基本养老保险待遇’”的争议。尽管《社会保险法》明确城乡居民养老保险属于基本养老保险的组成部分,理论上属于第16条所指的“已享受基本养老保险待遇”情形(继续工作不改变其待遇),但这仅关乎其社保缴纳方式,对其是否适用《暂行规定》已无影响。只要超过法定退休年龄且受管理、从事有偿劳动,无论领取的是职工基本养老还是城乡居民养老保险,均同等适用《暂行规定》。

  二、四项基本权益的保障范围与边界

  《暂行规定》第5条第2款明确,用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保险四项基本权益。这四项是法定底线,协议约定不得减损。但每项权益的保障边界需结合条文具体分析,其核心特征可概括为“底线保障”与“有限保障”的结合。

  (一)劳动报酬

  《暂行规定》对劳动报酬的保障采取了与劳动法强制性规范一致的底线标准:第10条要求在用工协议中明确计酬标准等事项,第11条确立不得低于当地最低工资标准,第12条规定以货币形式按月足额支付。

  更为关键的突破在于,新规实现了“权益保障与劳动关系解绑”。过往实务中,超龄劳动者主张最低工资常陷入逻辑困境:因已达退休年龄难以确认劳动关系,进而丧失最低工资的权利基础。新规第11条将最低工资直接确立为超龄用工的独立法定底线,权利不再依附于“是否构成劳动关系”的定性,而是直接基于“提供正常劳动”的事实产生。

  同时,这种保障是有限的。它仅保障提供正常劳动的对价支付,排除《劳动合同法》项下的惩罚性赔偿责任(如未签合同双倍工资等)。原因系超龄用工既已脱离标准劳动关系框架,自然无法激活以该关系为基础的惩罚性救济规则。

  (二)休息休假

  《暂行规定》第9条第1款规定,用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》《全国年节及纪念日放假办法》的规定,合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假。该条仅援引了规定标准工时与法定节假日的两部法规,未援引《职工带薪年休假条例》。据此,超龄劳动者享有的休息休假应属于狭义的法定底线范畴,即工作时长限制、休息日与法定节假日保障,而不包括带薪年休假。同理,婚假、丧假、产假等基于标准劳动关系下的法定福利假期,亦不在保障范围内。

  对于带薪年休假的排除,还可从体系解释上获得印证。具体而言,《暂行规定》第5条第2款虽在列举四项权益后保留了一个“等”字,但结合上下文体系,此处的“等”应作封闭性限缩解释,不能随意扩张。理由有三:

  其一,第9条在细化休息休假时仅锚定工时与节假日,未引入年休假规则;

  其二,第19条将仲裁受案范围严格限定为“因本规定明确的”四项权益发生的争议,与第5条的“等”字形成对照——如果“等”可以开放解释,第19条的限定就失去了意义。

  其三,从立法沿革看,相较于征求意见稿,正式规定专门删除了“失业保险”条款,这一“减法”清晰地折射出立法者“基本保障、非全覆盖”的克制立场,所谓“等”字应理解为对四项权益的兜底表述,而非开启第五项、第六项权益的口子。

  关于医疗期,超龄劳动者患病是否享有保护?《暂行规定》未将医疗期纳入保障范围,超龄劳动者自然不适用原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。从实务角度看,超龄劳动者可以请病假(这是基本人身权利),但无法定病假工资和医疗期待遇,除非用工协议另有约定。

  此外,关于超龄劳动者的加班问题,第9条确立了“一般不安排加班”的原则。“一般”二字虽为特殊情形留了口子,但确需加班的,必须严格遵守《劳动法》第41条(时限限制)与第44条(加班费标准)。由于《暂行规定》未对“一般”的豁免情形作具体界定,企业宜建立超龄劳动者岗位评估机制,在用工协议或规章制度中明确界定哪些岗位确需偶尔加班、哪些岗位绝对禁止加班,以防“一般”演变成“常态”的违法风险。

  (三)劳动安全卫生

  在劳动安全卫生领域,《暂行规定》不再满足于一般性的安全合规,而是要求用人单位对超龄劳动者建立一套差异化的风险管控体系,核心在于从源头防范、行为禁区到过程管理,全方位加重企业的主动保护责任。

  1.岗位适配从倡导升格为法定义务

  第4条将征求意见稿中的“鼓励”修改为“应当”,意味着岗位适配不再是企业的社会责任选择,而是前置性的法定风险管控义务。新规的要求是岗位适配劳动者,而非劳动者迁就岗位,企业必须根据超龄劳动者的知识、技能、经验和身体状况,选择或调整适合的岗位。

  2.禁区扩大倒逼企业自证合规

  第13条划定了不得安排危害身心健康或危险作业的红线,且正式稿删去了征求意见稿里“有职业禁忌等”的限定。禁止的范围从少数明确的职业禁忌,扩张到了一切可能危害身心的劳动。由于“危害身心健康”本身是个模糊概念,一旦发生争议,举证责任实质上倒向了用人单位,企业需以审慎的前置审查来证成合规。

  3.过程管理强调“有痕履职”

  第14条重申了安全卫生教育培训的义务,但针对超龄群体,培训的有效性尤为重要。在未来可能发生的工伤或安全责任纠纷中,这些书面留痕是企业证明自身已尽到法定防护义务的核心证据。

  (四)工伤保险

  工伤保险是《暂行规定》四项基本权益中保障力度最强、与劳动关系解绑最彻底的制度突破。第15条第1款确立了强制参保规则:用人单位应当为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费,个人不缴费。超龄劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病,可直接按规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受待遇。其中,由工伤保险基金支付的医疗费、伤残补助金等项目,因直接挂钩工伤事实,已无争议。争议焦点集中在对法律关系依赖度更高的两项待遇及特殊情形上。

  1.一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金

  这两项补助金(简称“两个一次性”)能否适用于超龄劳动者,并非简单的政策选择问题,其底层存在法理与现实的冲突。

  从法理看,《工伤保险条例》将“劳动合同期满终止或解除”作为领取“两个一次性”的法定前提。由于超龄劳动者与用人单位之间原则上不成立劳动关系,其用工协议的终止无法直接激活该条款。同时,从制度功能看,“两个一次性”是对劳动者因工伤导致再就业障碍的补偿,而在传统认知中,已达退休年龄者即推定退出劳动力市场,自然不产生再就业障碍。

  然而,现实情况远比推定复杂,这也导致了当前裁判口径的明显分裂:否定者坚守年龄红线,以已达退休年龄、不存在再就业障碍为由不予支持;肯定者则穿透年龄表象,以未享受养老保险待遇的超龄劳动者仍需凭劳力维系生计为由,认可其再就业利益受损。这一分裂的逻辑主线,实质上是对“是否享受养老保险待遇”这一要件的不同权重赋予。

  新规对此留下了立法留白。一方面,第15条将超龄工伤保障办法交由“另行制定”,明确释放出待遇标准将有别于标准劳动关系的政策信号;另一方面,正式稿删除了征求意见稿中“按照国家规定”参保的表述,实质上为地方差异化探索保留了空间。

  2.视同工伤与工亡补助金标准

  除了补助金争议,配套办法还需直面超龄劳动者特有的高健康风险与生命价值定价问题。

  其一,视同工伤的覆盖盲区。《工伤保险条例》第15条规定的“视同工伤”情形(如工作岗位上突发疾病死亡),对心脑血管疾病风险显著偏高的超龄劳动者至关重要。然而,《暂行规定》对此未作规定,未来的配套办法能否打破用工关系的性质壁垒,将超龄劳动者纳入视同工伤的保护伞,是填补保障缺口的关键。

  其二,工亡补助金的计算标准。现行《工伤保险条例》按全国城镇居民人均可支配收入20倍定额计算,未设年龄折减规则。从法理属性看,一次性工亡补助金系对死者未来可期待利益的财产损失补偿。对于超龄劳动者而言,其获取收入的年限客观上较短,若仍机械适用20年定额,可能导致赔偿与实际损失脱节,徒增用人单位或社保基金负担。为此,实务中有观点主张参照人身损害赔偿中的年龄递减规则(六十周岁以上每增一岁减一年,最低不少于五年),以实现权利保障与成本负担的实质平衡。然而,亦有裁判坚持工伤保险的独立保障属性,认为类推适用侵权规则缺乏法律依据,仍应足额计算。此分歧亟待未来出台超龄工伤保障配套办法时予以定分止争。

  三、用工协议

  《暂行规定》的核心设计是“底线法定+协议自治”——四项基本权益属于不可协议减损的法定红线,其余事项则全面回归意思自治。在此框架下,用工协议绝非形式化的过场文件,而是界定超龄用工法律关系、配置双方权利义务的核心载体。

  (一)协议性质

  第6条要求签订“书面用工协议”而非“劳动合同”,这一称谓差异确认了超龄用工区别于标准劳动关系的特殊法律属性。如前文所述,该协议已与劳动关系解绑,因此在法律后果上排除了《劳动合同法》的强管制,核心体现于三方面:一是排除缔约罚则,未签协议不触发二倍工资罚则;二是排除解雇补偿;三是开放终止自治。

  (二)协议终止

  第8条规定了四种用工终止情形:协议期限届满、双方约定的工作内容完成、双方约定的终止条件出现、双方协商一致解除。其中,“双方约定的终止条件出现”是本条最具制度突破性的安排。在标准劳动关系下,劳动合同终止实行严格的法定主义,以防用人单位转嫁经营风险。而超龄用工回归民事关系,允许双方预设终止事由(如健康不适宜、连续病假超期、岗位撤销等),赋予了企业用工管理的灵活性。

  但需警惕,约定终止并非绝对自由。若约定的条件过于宽泛或主观(如“表现不佳”“公司认为不适合”),实质上赋予用人单位单方无理由解约权,将架空《暂行规定》对超龄劳动者的基本权益保障。从法理推演,法院有可能参照民法关于解除权滥用的审查思路对此类条款进行实质审查,但这一预判尚待司法实践验证。因此,企业在设计终止条款时,必须确保条件客观、标准具体、程序可证,避免因条款模糊而被认定为无效格式条款。

  关于经济补偿与违约金,新规将终止后的补偿责任回归意思自治,正如前述,解除或终止用工协议无法定经济补偿要求,除非协议中有明确约定。同时,由于超龄用工排除了《劳动合同法》的适用,用工协议不受《劳动合同法》第25条关于违约金的严格限制(仅限竞业限制与服务期)。这意味着双方可以在协议中更灵活地设置违约金条款,以此作为约束履约行为、弥补违约损失的自治工具,但其性质属于民事违约责任范畴,与经济补偿的法定对价属性截然不同,不可混淆。

  此外,实务中还需重视用工协议终止后的附随义务。用人单位应及时为超龄劳动者办理工伤保险停缴等手续,并向其出具书面终止证明,载明用工起止时间、工作岗位等信息并保留送达记录。这不仅是对劳动者的程序性保障,更是企业在后续潜在争议中,确认用工关系结束时间与免责界限的关键证据。

  (三)约定免责条款的效力

  如前所述,用工协议虽享有极大的自治空间,但其运行受制于“底线法定”原则,四项基本权益构成不可协议减损的红线。任何企图通过免责条款架空该底线的约定,均因违反法律强制性规定或违背公序良俗而无效。结合现行裁判规则与《民法典》关于免责条款效力的规定,以下三类常见免责条款应明确禁止:一是侵害人身安全与健康权的免责,如约定“工伤自负”“发生事故风险自担”;二是剥夺法定休息权的免责,如约定“全年无休否则扣薪”;三是克扣劳动报酬的免责,如约定“不支付加班费”或“未完成定额有权扣发基本工资”。

  同时,需特别注意第20条规定的“加付赔偿金”与民事惩罚性赔偿的区分。前文已述,超龄用工排除了《劳动合同法》项下的惩罚性赔偿;但第20条所导致的加付赔偿金,系人社部门在用人单位未及时足额支付报酬、加班费时采取的行政督促措施,旨在保障生存性权益的强制兑现,二者性质截然不同。因此,企业起草用工协议时,正确的合规思路应是围绕四项底线做增量(如协商约定病假工资、福利补贴等),而非在底线之下做减量。

  (四)养老和医疗保险

  与工伤保险的强制参保不同,第16条、第17条对超龄劳动者的养老和医疗保险采取了“协商一致”的柔性立场,将其纳入协议自治范畴。具体而言,对于未享受养老及医保退休待遇的超龄劳动者,其社保缴纳方式由双方自主选择:既可以由劳动者以个人身份自行缴纳,也可以经协商一致后由用人单位为其缴纳(个人应缴部分由用人单位代扣代缴)。由于此系授权性安排而非用人单位的强制性义务,企业务必在用工协议中对此予以明确:不仅要提前告知“缴费年限不足将导致无法享受退休待遇”的风险,更应详细约定是否由单位代缴、缴费基数、双方分担比例及代扣方式等核心事项,以规避后续因待遇落空引发的争议。

  (五)竞业限制与保密义务

  超龄返聘群体中不乏高级技术人员与行业专家,竞业限制往往是高频诉求,《暂行规定》对此虽未直接规定,但基于用工协议的高度自治性,双方完全可就竞业限制与保密义务进行约定。需着重指出的是,超龄用工虽不适用《劳动合同法》,但竞业限制涉及商业秘密保护与择业自由的平衡,司法实践还是会倾向于参照劳动法精神审查。因此,企业在设计此类条款时,应重点关注以下合规要点:

  其一,严格甄别签约主体。竞业限制应仅限于原单位的高级管理人员、高级技术人员及其他真正接触商业秘密的人员。对于仅掌握通用技能的普通超龄劳动者,即便约定竞业限制,也极易因主体不适格而被认定不生效。

  其二,精准把握期限与补偿的参照底线。常态下,若对价缺位或畸低,法院将参照“最长2年期限”与“30%补偿底线”进行审查,拖欠补偿超三个月即触发解除权。例外地,若企业支付了足以覆盖生存损失的高额对价,突破2年上限的竞业限制期限亦有被认可的空间。简言之,突破常规限制须以匹配的高额对价为支撑,否则仍应严守2年期限与按月补偿的参照底线。当然,此参照适用的边界尚待司法实践进一步明确。

  其三,厘清保密与竞业的义务边界。保密义务是基于诚实信用与商业秘密保护法律的附随义务,具有基础法定性且无期限限制,只要商业秘密未公开,超龄劳动者离职后仍须遵守;而竞业限制是约定义务,以用人单位支付经济补偿为对价。两者不可混淆,更不能以“已约定保密义务”为由拒绝支付竞业限制补偿金。

  其四,重视离职时的免除通知。若用人单位在终止用工时无意要求超龄劳动者履行竞业限制,应在终止通知中明示解除该义务,避免因消极履行而被动承担额外的补偿成本。

  四、争议处理

  第19条创立了超龄用工争议的双轨制解决机制:因劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保险四项基本权益发生争议的,依照《劳动争议调解仲裁法》处理,即劳动仲裁前置;因其他事项发生争议的,当事人可直接向人民法院提起诉讼。这种程序分流,恰恰折射了超龄用工关系“混合法律属性”的实体定性:走仲裁,意味着适用劳动法规则,且在工资标准、工伤事实等关键事实上部分适用举证责任倒置;走诉讼,则意味着适用《民法典》等民事规则,遵循“谁主张谁举证”的一般规则。

  与之配套,自2026年1月1日起施行的新《民事案件案由规定》中,分别在“劳动争议”与“劳务合同纠纷”项下单列“超龄劳动者用工纠纷”与“超龄劳动者劳务合同纠纷”案由,亦为双轨制争议处理提供了明确的立案案由与程序入口。

  五、实务应对

  《暂行规定》“底线法定+协议自治”的立法逻辑,决定了四项基本权益之外的制度空白不会自动填平。配套办法的出台会进行局部修补,但不会补齐至标准劳动关系;各省的落地细则会有差异,但同样不会突破四项底线的法定框架。因此,用工协议不仅是确立关系的载体,更是填补权利真空、配置违约责任的核心工具。面对新规,企业应摒弃修修补补的应付心态,于2026年7月1日前完成从身份识别、协议重构到流程固化的系统性合规动作:

  1.身份甄别与风险切割

  超龄用工合规的起点不在于年龄本身,而在于法律关系的精准区分。企业首要任务是建立超龄人员分类台账,穿透“已超龄”的表象,重点甄别其退休状态与参保属性:对于处于弹性延迟退休期间的人员,必须严守标准劳动关系管理,避免误入新规;对于适用《暂行规定》的超龄人员,则需进一步核实其是否享受基本养老保险待遇。特别是对未享受待遇者(如缴费年限不足的农民工),应单独进行风险评估,因其仍是实践中最易引发“事实劳动关系”认定争议的高危群体,需通过后续的协议设计与流程管控彻底剥离从属性特征。

  2.协议重构与空白填补

  旧版《劳务协议》中“工伤自负、风险自担、不支付加班费”等免责条款,在新规“底线法定”原则下须全面废止。启用新规适配文本绝非简单换壳,其核心在于“以约定转化福利、以条款配置责任”:

  (1)向下封堵:将劳动报酬、休息休假、安全卫生、工伤保险四项底线权益毫无保留地写入协议,作为不可逾越的红线;

  (2)向上填补:充分利用意思自治空间,将本无法定依据的年休假、医疗期、病假工资、终止补偿金等事项,转化为协议约定条款;同时,可突破《劳动合同法》的违约金限制,针对超龄群体的竞业限制、保密义务、离职交接等设置相匹配的违约责任条款。

  3.流程管控与证据留痕

  新规虽赋予超龄劳动者强制参保工伤保险的权利,但实务中往往面临社保经办系统仍嵌于“劳动关系”底层逻辑、导致“无入口参保”的系统性障碍。对此,企业应主动对接当地经办机构推动流程优化;但在系统打通的过渡期内,应主动配置雇主责任险等商业保险作为风险对冲,严禁超龄劳动者“裸奔”上岗。

  与此同时,新规对“岗位适配”与“安全培训”的刚性要求,实质上将举证责任倒置给了用人单位。企业必须建立全流程的合规证据闭环:从事前的岗位健康评估与入职体检(自证审慎用工)、事中的加班审批与安全培训签字(自证已尽管理义务),到事后的考勤台账与货币工资支付凭证(自证报酬合规),确保在潜在的工伤赔偿或劳动监察中,能以完整的书面证据链隔绝风险。

  六、结语

  《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》的出台,标志着我国超龄用工法律规制从“是否构成劳动关系”的二元争议,正式迈向“底线有保障、福利靠约定”的实质保护新阶段。它既打破了过往劳动者“维权无门”的困境,也为企业划清了不可逾越的红线与可控的用工成本边界。面对即将到来的银发就业浪潮,用人单位唯有摒弃“超龄即无责”的传统思维,将合规内化于协议设计与日常管理,方能在保障长者尊严与稳健经营之间求得真正的共赢。

  植德人力资源与劳动关系组

  植德劳动人力业务多位合伙人曾在法院、国内知名企业与人力资源公司工作多年,兼具商业、人力与法律的视角,长期为中央企业、事业单位、金融机构、互联网企业、科技文化产业机构、服务业、生产制造行业等各类组织提供劳动人事法律服务。

  基于对企业经营相关劳动人力问题的深刻理解,植德律师坚持“以人为本”的原则,秉持“即时可期待、落地有温度、尊重营公平”的服务理念,在追求相关问题得到及时、高效、落地解决的同时,尤其注重对“人”的理解与尊重,将“温度”作为服务的一贯追求,以激发人的善意为终极服务目标,力争使企业劳动关系和谐、永葆组织活力、持续健康发展。


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  赖玥  合伙人

  业务领域:人力资源与劳动关系、争议解决、政府监管与合规

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发文时间:2026-6-8
作者:赖玥
来源:植德律师事务所

解读《国务院关于对外投资的规定》解读与税务合规应对

  一、引言

  随着2026年7月1日《国务院关于对外投资的规定》(以下简称“《对外投资规定》”)生效日期的临近,中国对外投资管理正式迈入“开放与安全并重”的新纪元。作为税务律师,结合2026年3月1日已先行生效的《中华人民共和国对外贸易法(2025年修订版)》(以下简称“新《对外贸易法》”),我们不难发现,此次国务院令第837号的发布并非孤立的立法事件,而是中国涉外经济法律体系系统性升级的关键一环。本文旨在从法律位阶的视角厘清其效力基础,剖析其出台的时代背景,并重点就该规定对跨境投资者税务合规产生的深远影响进行深度解读,最终提出具有实操性的风险应对措施。

  二、从“管理”到“治理”的范式转换

  从法律位阶来看,《对外投资规定》属于国务院制定的行政法规,其效力仅次于全国人大及其常委会制定的法律(如新《对外贸易法》)。这种“法律+行政法规”的双层架构,体现了中国在涉外经济领域的治理精细化。新《对外贸易法》作为基础性法律,确立了“推进高水平对外开放”与“维护国家安全”的顶层设计;而《对外投资规定》则作为下位法,依据《对外关系法》和《对外贸易法》的授权,将原则性的法律条款转化为具体可操作的行政监管措施。这种位阶安排既保证了政策的稳定性,又赋予了行政机关在复杂国际形势下灵活调整监管手段的空间。

  从规定出台的背景看,《对外投资规定》根植于内外部环境的深刻变革。对外,全球地缘政治冲突加剧,单边主义与保护主义抬头,中国企业“走出去”面临的非市场风险显著上升;对内,中国已稳居全球对外投资大国前列,但部分领域的投资质量与合规水平仍有待提升。在此背景下,《对外投资规定》的出台,标志着中国对外投资管理从单纯的“审批管制”向“全生命周期的服务与监管”转变。它不仅是对新《对外贸易法》中“贸易强国”与“风险防控”目标的承接,更是落实“一带一路”高质量发展、构建“双循环”新发展格局的必然要求。

  三、税务视角下的核心影响与风险点深度分析

  对于投资者而言,《对外投资规定》的实施将直接或间接地对其税务筹划与合规产生多维度的冲击。结合新《对外贸易法》的修订精神,以下税务风险点值得高度关注:

  1.“自有资金”与“再投资”界定下的税务穿透风险

  《对外投资规定》第三十三条明确提及对“自有资金、募集资金”及“以对外投资获得的资产、权益等在中国境外再投资”的管理。这一条款背后隐含的税务逻辑是“资金来源的合规性穿透”。在以往的实践中,部分企业通过境内融资(如银行贷款、发债)或利用境内利润留存进行境外再投资时,可能存在资金性质混同或违规转移定价的问题。新规强调“自有资金”,意味着税务机关在未来的反避税调查中,可能会加强对资金来源的追溯。如果投资者无法清晰证明境外再投资资金的合法税后属性,或者存在利用“假自营、真出口”等方式虚增利润进行投资的行为,将面临巨大的税务调整风险。此外,新规要求的“信息报告”义务,将使税务机关能够更便捷地获取跨境资金流动数据,从而打破以往的信息不对称。

  2.“合规经营”义务下的转让定价与常设机构风险

  《对外投资规定》第五条要求投资者“遵守法律法规和国际惯例”,第十六条规定投资者应“规范投资经营行为”。在税务领域,这直接对应着转让定价合规与常设机构(PE)认定两大核心问题。随着金税四期系统与国际税务情报交换机制的联动,投资者在境外通过关联交易转移利润、利用避税地壳公司隐藏收入的行为将无处遁形。《对外投资规定》强调的“全过程监管”,意味着税务机关将不再仅关注境内纳税,而是会延伸至境外投资的运营环节。例如,如果投资者在境外低价向关联方销售货物或提供服务,不仅可能违反新《对外贸易法》中的公平竞争原则,更会触发转让定价调整,导致补缴税款及滞纳金。同时,新规对“人员出境入境”的管理,也暗示了对“隐形常设机构”的关注,即通过频繁派遣境内员工在境外长期作业而构成纳税义务的风险。以前税务机关可能不知道你派了多少人出国。现在,随着出入境数据、外汇资金流、社保缴纳地的打通(金税四期),税务机关能轻易发现“境内发工资、境外干活”的情况。

  3.“安全审查”与“负面清单”下的投资架构税务成本

  《对外投资规定》第十五条规定了“境外投资安全审查制度”,这与新《对外贸易法》中的出口管制、数据安全保护形成了联动。对于涉及敏感技术、数据或资源的投资项目,投资者可能面临更为严格的审批。这种审批的不确定性直接转化为税务成本。一方面,为了满足安全审查要求,投资者可能被迫调整原有的税务架构(如放弃利用特定低税率地区的中间控股公司),导致税负增加;另一方面,若投资项目因违反安全审查规定而被叫停(如第二十七条所述),前期投入的税务成本(如架构搭建费、预提所得税等)将无法通过未来的经营收益弥补,形成实质性的资产损失。此外,新规对“融资、担保”的管理,也可能影响境外项目公司的资本弱化安排,进而触发利息税前扣除受限的税务风险。

  4.“反制措施”与“不可靠实体清单”下的关税与流转税风险

  《对外投资规定》第二十四条至二十六条引入了与《反外国制裁法》衔接的反制措施机制,以及针对“不可靠实体清单”的管理。这在税务上表现为一种动态的、不可预测的关税与流转税风险。如果投资者的境外交易对手(如供应商或客户)被列入“不可靠实体清单”,根据新《对外贸易法》第四十条及第七十六条,投资者若继续与其交易,可能面临行政处罚。这种交易的中断或被迫转移,将直接导致存货跌价、合同违约赔偿等财务损失,并进而影响企业的增值税进项抵扣和企业所得税税前扣除。同时,针对特定国家的反制措施往往伴随着关税的调整,这将直接增加跨境贸易型投资的流转税成本。

  四、投资者的风险应对与合规策略

  面对《对外投资规定》带来的严峻挑战,税务律师建议投资者采取以下应对措施,以构建坚实的合规防火墙:

  1.建立“资金流-业务流-发票流”三流合一的税务档案

  投资者应立即对现有的境外投资架构进行“体检”,重点核查资金来源的合法性和税务合规性。对于拟进行的境外再投资,必须确保资金来源于已完税的利润或合法的自有资金。同时,应建立健全的关联交易定价机制,确保转让定价文档的完备性,以应对可能的税务稽查。在业务层面,应规范合同签署、发票开具与资金收付的匹配,避免因“四流不一致”而被认定为虚开增值税发票或骗取出口退税。

  2.将“税务合规”纳入境外投资的“尽职调查”与“投后管理”

  在投资决策前,除了法律和商业尽职调查外,必须增加“税务尽职调查”环节,重点评估目标国家的税制稳定性、双重征税协定网络以及潜在的常设机构风险。在投后管理中,应将税务合规纳入企业治理结构,定期进行税务健康检查。特别是对于涉及敏感行业(如数据、技术、资源)的投资,应提前咨询税务机关或专业机构,评估安全审查对税务架构的影响,避免因合规瑕疵导致投资失败。

  3.动态监控“黑名单”与“制裁清单”,建立税务应急预案

  投资者应建立专门的合规团队或委托专业机构,动态监控商务部、财政部等部门发布的各类“限制清单”和“制裁清单”。一旦发现交易对手或关联方被列入清单,应立即启动税务应急预案,评估交易中断对增值税链条、存货价值及企业所得税的影响,并及时与税务机关沟通,争取在税前扣除、资产损失申报等方面获得政策支持。

  4.善用“多元化纠纷解决机制”维护税务权益

  《对外投资规定》第二十一条鼓励通过协商、调解、仲裁、诉讼等方式化解纠纷。当投资者面临跨境税务争议(如双重征税、转让定价调整)时,应积极利用这一机制。一方面,可以通过申请双边预约定价安排(APA)提前锁定税务成本;另一方面,在发生争议时,应充分利用税收协定中的相互协商程序(MAP)或国际仲裁,维护自身的合法税收权益,避免因单方面征税导致的经济损失。

  五、结语

  《国务院关于对外投资的规定》的出台,是中国涉外法治建设的重要里程碑。它以行政法规的形式,将对外投资的管理要求具体化、制度化。对于税务律师而言,这不仅是法律文本的更新,更是服务模式的转型。投资者必须摒弃过去“重业务、轻合规”的粗放思维,将税务合规深度融入企业战略决策的全过程。只有在合法合规的轨道上稳健经营,才能真正实现“走出去”的高质量发展,有效防范和化解各类跨境税务风险。


       作者简介

孟锋 律师、注册会计师

 泰和泰律师事务所

  业务领域:民商事争议解决、公司商务、财税法律服务

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发文时间:2026-6-1
作者:孟锋
来源:泰和泰律师事务所

解读司法部、国家发展改革委、商务部负责人就《国务院关于对外投资的规定》答记者问

  2026年5月5日,国务院总理李强签署第837号国务院令,公布《国务院关于对外投资的规定》(以下简称《规定》),自2026年7月1日起施行。日前,司法部、国家发展改革委、商务部负责人就《规定》的有关问题回答了记者提问。

  问:请简要介绍一下《规定》的制定背景。

  答:对外投资是对外开放的重要方面。党的十八大以来,党中央、国务院就深化对外投资领域改革,健全境外投资法律体系等作出一系列决策部署,我国对外投资规模稳居世界前列,参与国际产业分工合作不断深化。随着百年变局加速演进,地缘政治风险上升,国际竞争日益激烈,长期以来主要依据部门规章、规范性文件等实施对外投资管理服务的模式已不符合现实需求,迫切需要高位阶专门立法将长期施行的有效措施上升为法律制度,更好对接国际高标准经济贸易规则,明确对外投资服务、管理、保护等方面的制度措施,以有效保护投资者及其对外投资合法权益,维护国家主权、安全和发展利益,在法治轨道上推进对外投资高质量发展。

  制定《规定》是贯彻落实党的二十届三中、四中全会关于健全对外投资管理服务体系、有效实施对外投资管理决策部署的重要举措,是统筹发展和安全、推进对外投资高质量发展的迫切需要,是我国坚定不移扩大开放,推进经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展的重大法治实践,在我国对外投资发展历程上具有里程碑意义。

  问:《规定》制定中征求意见的情况如何?

  答:在《规定》制定过程中,起草部门严格按照科学立法、民主立法、依法立法有关要求,按程序广泛听取各方面意见。《国务院2025年度立法工作计划》提出推进对外投资立法。制定国务院关于对外投资的规定列入《国务院2026年度立法工作计划》。司法部、国家发展改革委、商务部认真梳理对外投资实践中的成效和问题,通过书面征求意见、赴地方调研、走访企业、召开专家座谈会等方式,深入了解有关部门、企业、行业协会商会、专家学者和律师的意见并充分研究采纳。起草形成工作稿后,司法部先后三轮征求中央有关单位、地方人民政府、有关人民团体等100多家单位意见,多次组织专家论证,听取有关企业、行业协会商会、专家学者、人大代表、政协委员的意见,赴地方开展实地调研,在此基础上,对各方面提出的意见建议逐条认真研究、充分吸收采纳,反复修改完善形成草案,按照立法程序提请国务院常务会议审议后公布施行。可以说,《规定》广泛征求并充分吸纳了各类意见建议,是各方面智慧的结晶。

  问:制定《规定》的总体思路是什么?

  答:《规定》以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,遵循以下总体思路:

       一是贯彻落实党中央、国务院决策部署,将党的十八大以来的对外投资监管经验和改革成果上升为法律制度。

       二是坚持问题导向,把握新情况新问题,明确对外投资基本原则,针对性完善对外投资服务、管理、保护方面的主要制度。

       三是统筹发展和安全,既多措并举促进对外投资高质量发展,明确我国坚定维护多边主义、坚持对外开放的原则立场,支持投资者按照市场化原则开展对外投资活动,又稳妥预置投资领域风险防范应对措施,坚决维护国家主权、安全和发展利益。

  问:《规定》适用于哪些情形?

  答:《规定》总结长期实践经验,明确规定:中华人民共和国境内投资者对外投资,适用本规定。对外投资即境外投资,是指投资者以投入资产、权益或者提供融资、担保等方式,直接或者间接获得其他国家(地区)的企业、资产等所有权、控制权、经营管理权以及其他相关权益的活动。投资者包括中国境内的企业、其他组织和居民个人。对投资者在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资的管理,参照本规定执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。

  问:对外投资工作遵循哪些基本原则和要求?

  答:对外投资工作遵循的基本原则和要求,是做好对外投资工作的行动指南,十分重要。对此,《规定》明确规定:对外投资工作坚持对外开放的基本国策,贯彻总体国家安全观,统筹发展和安全,统筹国内国际,健全对外投资管理服务体系,提升对外投资质量与水平,促进开放合作、互利共赢。同时,重申中国坚持高水平对外开放,鼓励开展对外投资的原则立场:国家主动对接国际高标准经济贸易规则,推进高质量共建“一带一路”,推进多双边投资合作机制建设,积极参与国际投资规则制定,推动产业链供应链国际合作,反对单边主义和保护主义,推动建设开放型世界经济。

  投资者是开展对外投资活动的主体。《规定》明确规定,国家支持投资者按照市场化原则开展对外投资活动,积极参与国际合作竞争。投资者依法享有对外投资自主权,自主决策、自担风险、自负盈亏。同时,落实投资者主体责任、强化法治原则,规定投资者开展对外投资及其相关活动,应当遵守法律法规和国际惯例,尊重当地习俗和文化传统,遵守商业道德,诚实守信、公平竞争,履行社会责任,维护国家形象,不得妨害市场竞争秩序、破坏生态环境、损害劳动者合法权益,不得危害中国国家安全、损害国家利益和社会公共利益。

  问:《规定》在对外投资服务方面作了哪些规定?

  答:党的二十届四中全会提出健全海外综合服务体系。《规定》明确国家健全海外综合服务体系,促进贸易投资一体化,并从多个维度完善制度措施,为出海企业参与国际合作竞争提供有力法治保障:

       一是完善公共平台与服务,统筹外事、法律、财税、金融、经贸、物流、出境入境、海关、贸促等领域服务资源,为投资者提供服务保障;省级以上人民政府及其有关部门提升公共服务能力和水平。

      二是支持咨询评估、法律服务、会计审计、信用评级、调解仲裁、知识产权等专业服务机构提高国际化服务能力和水平,提供高质量专业服务。

       三是银行业金融机构立足职能定位提供融资等金融服务,鼓励政策性保险机构提供海外投资保险等服务。

       四是行业协会商会、贸易投资促进组织按照章程提供与对外投资有关的信息咨询、权益保护等方面的服务。

  问:《规定》在对外投资管理方面作了哪些规定?

  答:党的二十届四中全会对有效实施对外投资管理作出部署。《规定》总结提炼长期以来对外投资管理实践经验,并与现行法律规定作好协调衔接:

  一是国家健全对外投资管理体系,完善调控措施,分类分级实施全过程监管,加强风险防控,提高对外投资的科学性、安全性,推动投资便利化和有效防范风险相结合。

  二是国务院投资主管部门、商务主管部门会同国务院其他有关部门根据国民经济和社会发展需要、有关国家(地区)投资环境变化和风险程度等,制定、调整和实施对外投资政策,明确鼓励、限制、禁止的对外投资,加强对外投资监管,指导、监督投资者规范投资经营行为。

  三是与现行制度衔接,明确投资者开展对外投资活动依法需要履行核准备案、信息报告、跨境资金登记等手续的,应当依照国家有关规定办理,如实提交有关材料。

  四是明确国家健全境外投资安全审查制度,国务院投资主管部门、商务主管部门会同国务院其他有关部门对影响或者可能影响国家安全的境外投资及相关资产、权益等的转让、处分进行安全审查。

  五是强化投资者主体责任,要求投资者规范投资经营行为,不得扰乱对外投资市场秩序。

  问:《规定》在对外投资保护方面作了哪些规定?

  答:随着中国对外投资深度参与国际产业分工合作,投资者及其对外投资合法权益的保护需求日益凸显。《规定》对接国际高标准经济贸易规则,借鉴世界主要经济体的有关法律和国际通行做法,从四个方面作出规定:

  一是国务院有关部门加强对外投资监测预警和风险评估,及时发布有关国家(地区)安全状况,提示投资风险,指导和帮助投资者做好安全风险防范,维护国家海外利益和投资者合法权益。

  二是中国根据缔结或者参加的国际条约、协定,或者按照平等互惠原则,与其他国家(地区)、国际组织等开展执法领域合作与交流,保护投资者及其投资的企业、项目所属员工和资产等的安全以及有关组织、个人的正当权益。国家积极商签多双边贸易投资协定等国际经贸协定,提高对外投资保护水平,促进投资自由化便利化。

  三是国家依法为在其他国家(地区)投资的中国公民、组织及其在该国家(地区)投资的企业、项目所属中国籍员工提供领事保护与协助,维护其正当权益。中国政府作出避险安排的,有关组织、个人应当配合。

  四是鼓励投资者通过协商、调解、仲裁、诉讼等多种方式化解对外投资有关矛盾纠纷,维护自身合法权益。

  问:近年来,个别外国政府、组织等对中国投资者及其对外投资采取歧视性措施,不合理打压、限制中国对外投资,《规定》针对这些情形规定了哪些应对措施?

  答:经济全球化是人类社会发展必经之路,中国是经济全球化的积极参与者和坚定支持者。中国坚定实施对外开放基本国策,着力促进贸易和投资自由化便利化,始终秉持共商共建共享原则,坚持真正的多边主义,反对单边主义和保护主义,坚定维护以规则为基础、透明、非歧视、开放、包容的多边贸易体制,维护公平竞争,积极参与全球经济治理。近年来,经济全球化遭遇逆流,单边主义、保护主义、孤立主义上升,个别外国政府、组织等对中国投资者及其对外投资的歧视性措施,严重损害我国公民、组织的正当权益,侵害我国海外利益。为切实提高对外投资保护能力和水平,加强保护力度,《规定》规定了以下措施:

  一是针对外国国家(地区)与贸易有关的投资壁垒或者其他投资经营障碍,国务院商务主管部门可以自行或者会同有关部门开展调查,国务院有关部门可以根据调查结果采取调整有关国别投资政策,禁止或者限制有关货物、技术进出口等措施。

  二是针对外国国家(地区)、国际组织在投资经营等方面采取歧视性禁止、限制或者其他类似措施,中国政府有权根据实际情况采取相应措施,并可以依据《中华人民共和国反外国制裁法》及其配套规定等对直接或者间接参与制定、决定和实施有关措施的组织、个人实施反制。

  三是针对外国组织、个人危害中国国家主权、安全、发展利益,违反正常的市场交易原则中断交易,或者采取歧视性措施,不合理剥夺或者限制投资者及其对外投资正当权益的,国务院有关部门可以对其采取禁止或者限制其在中国境内投资、入境以及有关交易、合作等措施。

  上述措施是为保护中国投资者及其对外投资的正当权益、保护国家海外利益不受威胁侵害而采取的必要措施,是保护性、防御性措施,不影响正常的市场交易活动,也不影响企业自主依法解决商业纠纷。

  问:为确保《规定》顺利实施,需要重点做好哪些工作?

  答:国家发展改革委、商务部将会同有关部门和地方抓好《规定》组织实施:

       一是做好宣传阐释,开展形式多样的宣传、解读、培训工作,重点推进政府及其有关部门工作人员全面、准确掌握《规定》内容,领会精神实质,同时推动社会公众了解和掌握《规定》内容,为实施《规定》营造良好环境。

       二是做好配套制度制定修订,明确细化有关内容,同时完善协同机制,加强政策衔接。

       三是做好对投资者的服务指导,不断提高对外投资服务、管理和保护水平,促进对外投资高质量发展和高水平安全良性互动。

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发文时间:2026-6-1
作者:司法部
来源:司法部

解读对外投资规定解读:构建“服务、管理、保护”三位一体的中国对外投资制度

  国务院6月1日公布了《国务院关于对外投资的规定》(以下简称《规定》),并将于今年7月1日起施行,标志着中国对外投资制度迎来系统性升级。作为国务院颁布的行政法规,《规定》全面整合了现行对外投资管理服务制度,是推动对外投资管理服务进一步制度化、法治化的顶层设计。在当前全球经贸新格局及地缘政治博弈日趋激烈的背景下,《规定》结合中国企业和公民对外投资权益保护的实际需求,构建“服务、管理、保护”三位一体的对外投资制度。

  我国在境外设立企业超过5万家

  截至2025年底,我国在境外设立企业超过5万家,遍布190个国家和地区,对外投资存量连续九年位居世界前三。然而,近年来,中国投资者面临多重市场准入壁垒与歧视打压,海外存量资产亦面临风险。因此,精准识别、有效防范对外投资风险并寻求切实保护,已成为中国投资者的普遍和迫切需求。

  我国现行的对外投资管理框架可以概括为“备案/核准制”。核心规章包括国家发展改革委发布的《企业境外投资管理办法》、商务部发布的《境外投资管理办法》以及外汇管理部门的相关规定,对企业对外投资从不同角度分别进行监管。现行监管框架以部门规章为主,规范层级较低,缺乏一部高位阶的综合性立法。

  在前述背景下,国务院以行政法规的形式出台《规定》,在法律层面明确企业享有对外投资自主权,系统整合现行对外投资管理制度中散见于规章和文件中的监管要求,并强化政府在服务投资者出海、保护投资者海外权益方面的行政职能。此外,为应对全球经贸新格局,《规定》进一步完善对外投资管理制度,为统筹对外投资领域的发展与安全,应对外部对中国投资歧视打压创设了新法律工具。

  从“单向管理”到“健全服务、保障权益”

  《规定》开宗明义,在第五条明确“国家支持投资者按照市场化原则开展对外投资活动”,以法规形式确认企业的对外投资自主权,这表明新规的宗旨并非是收紧或限制企业出海,而是为了构建一个更规范、有保障、可持续的国际化经营环境。

  《规定》的进步之处,在于将监管视角从投资备案审批的“起点”延伸至对外投资运营的全过程,注重为投资者健全服务、保障权益。自2026年2月起,国家层面的海外综合服务平台已经正式上线运行,各地也在陆续推出地方综合服务平台,旨在为中国出海企业提供“一站式”公共服务,标志着政府角色更加注重“管理者”和“服务者”的平衡。

  《规定》还明确了对外投资相关的专业服务机构、银行业金融机构、行业协会商会等各类主体的职责与定位,支持专业服务机构拓展海外网络,提高国际服务能力和水平,共同构建对外投资的生态圈。这意味着投资者在出海过程中除了依靠自身的经验积累和资源能力之外,还可以借助“外脑”“外力”,获得高质量的政府公共服务和市场化、国际化专业服务的立体支撑。

  在投资保护方面,《规定》首次明确了我国政府为保护投资者海外投资权益可与其他国家(地区)、国际组织在执法领域开展合作交流,并规定国家积极商签国际经贸协定,提高对外投资保护水平,促进投资自由化便利化。此外,《规定》也为推动多元化对外投资纠纷解决机制建设、护航中国企业全球化发展预留了空间。《规定》为保护海外投资的合法权益新增了多重法律手段及制度安排。

  “搭屋顶”而非“换地基”

  《规定》第十条明确,国家健全对外投资管理体系,完善调控措施,分类分级实施全过程监管。第十一条规定,国家制定、调整和实施对外投资政策,明确鼓励、限制、禁止类对外投资。第十二条规定,投资者开展对外投资活动需依法履行核准备案、信息报告、跨境资金登记等手续。这些规定延续了现行的国家发展改革委、商务部、外汇管理部门负责实施的对外投资管理体制,企业熟悉的投资决策与审批流程未发生根本变化,这为市场提供了稳定的政策预期。

  对外投资活动除资本出境外,往往涉及货物、技术、服务、数据、人员等的跨境流动,因此不可避免地要满足外汇、货物和技术进出口、跨境数据等领域的合规要求。《规定》第十三条、第十四条明确,投资者应严格依照各领域相关的法律、行政法规及部门规章执行。《规定》没有寻求改变或重写这些现有规定,而是强调在其基础上的统筹整合。可以说,《规定》是在现有监管体系的基础上“搭屋顶”,形成更具整体性和一致性的制度框架,而非“换地基”。

  健全投资保护制度、鼓励多元化解决投资纠纷

  除了继续推动商签国际经贸协定这一传统的国家对海外投资提供保护的法律路径外,《规定》第十九条首次明确授权我国为保护投资者海外权益,可与投资东道国开展执法领域的合作交流,具有重要的现实意义。一方面,通过执法协作,可引导和敦促中国投资者更全面、准确地了解并遵守东道国法律法规,提升合规意识和能力,减少因规则不清、理解偏差导致的经营风险和合规成本。另一方面,可通过双边或多边协商,推动建立更加清晰、合理的管辖边界,避免不当的域外管辖扩张,维护国际法治的公平正义。例如,未来在外国有关投资法律法规实施过程中,我国主管部门可与外方就有关认定标准、执行情况进行探讨交流,要求澄清适用条件等,为中国投资者争取更加清晰的指引,降低海外投资合规成本和经营风险。

  此外,《规定》第二十一条明确提出鼓励企业采用多元化方式解决纠纷,为推动有关机制建设、护航中国企业全球化发展预留了空间。事实上,我国已在此方面做出了有益尝试。例如,2025年10月,由中国牵头设立的国际调解院在香港正式成立,这是全球首个专门以调解方式解决国际争端的国际组织,可调解国家间争端、国家与投资者间争端及国际商事争议,填补了国际调解领域的机制空白。又如,2026年3月起施行的新修订《仲裁法》进一步对接国际通行规则,增设“仲裁地”制度、引入“特别仲裁”机制、支持我国仲裁机构走出去,为我国投资者跨境纠纷解决提供更有力的支撑。《规定》第二十一条体现了我国将继续推动构建多元化纠纷解决机制护航企业全球化发展的政策导向。

  《国务院关于对外投资的规定》作为首部国家层面的对外投资领域行政法规,标志着中国对外投资制度进入“规范、提升、保障”的新发展阶段。它既重申了以市场导向和企业自主决策为核心的对外投资管理制度,同时回应了全球化变局下的风险挑战,通过强化服务与保护彰显了国家支持企业稳健出海的决心。对于中国投资者而言,新规提供了更清晰的指引、更系统的服务和更有力的保障。理解并遵守《规定》,不仅是合规所需,更是中国企业提升全球竞争力、实现行稳致远的关键所在。


       作者简介

  徐萍

  xuping@cn.kwm.com

  徐萍为金杜律师事务所北京总部公司组外商投资部合伙人。

  苏畅

  suchang@cn.kwm.com

  苏畅为争议解决部主办律师

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发文时间:2026-6-1
作者:徐萍 苏畅
来源:金杜律师事务所

解读《国务院关于对外投资的规定》快评:ODI监管框架的延续与责任强化

  国务院发布《国务院关于对外投资的规定》,在原有的境外直接投资监管体系基础上,扩大适用范围,强化合规审查力度,加重违法后果。本文对该规定的重点内容进行介绍说明。

  2026年6月1日,国务院发布《国务院关于对外投资的规定》(第837号令)(以下简称“《对外投资规定》”)。规定将于2026年7月1日正式施行。与此前主要由商务主管部门、发改部门、外汇主管部门等部门规则共同构成的境外直接投资(以下简称“ODI”)监管体系相比,《对外投资规定》并未重构企业ODI手续的办理路径,但明显扩大了适用范围,强化合规审查力度,并显著加重了违法后果。

  一、《对外投资规定》的制度定位:对现行ODI规则的上位化和体系化确认

  此前,中国企业ODI主要涉及三条监管主线:

  商务主管部门根据《境外投资管理办法》(以下简称“商务部3号令”)负责中国境内企业拥有或取得境外非金融企业权益的核准、备案和证书管理,并负责接受投资主体的境外投资业务情况、统计资料和境外再投资情况报告。

  发改部门根据《企业境外投资管理办法》(以下简称“发改委11号令”)负责境外投资项目的核准、备案、变更及事中事后监管。

  外汇主管部门根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发〔2009〕30号)及现行资本项目外汇业务规则,对境内机构境外直接投资外汇登记、资金汇出及后续变更、存量权益登记等事项实施管理。

  《对外投资规定》并未取代上述发改、商务、外汇规则,而是将其上升至国务院行政法规层面予以统摄。《对外投资规定》明确,投资者开展对外投资活动依法需要履行核准备案、信息报告、跨境资金登记等手续的,应当依照国家有关规定办理,如实提交材料,并配合主管部门监督检查。

  二、适用主体范围扩大:从“企业境外投资”走向“投资者对外投资”

  现有的ODI规则仅适用于境内企业/机构,并未开放个人的境外投资合规通道。实践中,如监管机构审核ODI材料时发现中国籍自然人参与境外投资,通常会拒绝办理ODI手续。但是,《对外投资规定》则将“投资者”这一概念进行了拓展,明确投资者包括中国境内的企业、其他组织和居民个人。

  需要注意的是,上述变化并不意味着居民个人自《对外投资规定》施行后即可自由办理个人ODI。《对外投资规定》同时明确,境内居民个人等对外投资的具体管理办法,由国务院投资主管部门、商务主管部门制定。因此,《对外投资规定》更准确的意义在于,将居民个人和其他组织纳入对外投资统一监管框架,并为后续制定具体管理规则预留制度接口。同时,其明确投资者在中国境外金融市场投资依照本规定和国家其他有关规定执行。这些将投资者境外投资纳入监管框架的安排与近年来对居民个人跨境投资活动审慎监管的总体取向相一致,体现出监管部门对自然人境外投资活动从严规范、预留后续制度安排的监管思路。

  三、出口管制和数据合规:ODI审查不再只是投资审查

  《对外投资规定》对现行ODI规则的一个重大变化是将境外投资与出口管制、技术出口、跨境服务、数据出境和人员跨境服务直接衔接。

  商务部3号令已经规定,企业境外投资不得出口中国禁止出口的产品和技术;涉及限制出口产品和技术的行业,还需提交有关部门准予出口的材料。发改委11号令及相关问答也要求企业在分析项目对我国国家利益和国家安全影响时,说明项目是否涉及我国禁止或限制出口的资源、产品、技术、服务等。

  《对外投资规定》在此基础上进一步明确,投资者开展对外投资,不得出口、使用国家禁止出口的货物、技术、服务及相关数据;不得未经许可出口、使用国家限制出口的货物、技术、服务及相关数据。同时,《对外投资规定》明确禁止通过跨境派遣技术人员、组织人员赴境外工作、跨境提供技术指导、安排人员跨境培训等方式,向境外转移国家禁止出口的货物、技术、服务及相关数据,或者未经许可向境外转移国家限制出口的货物、技术、服务及相关数据。

  这对中国企业出海具有现实影响。企业在境外设厂、建设产线、输出生产工艺、转移设备参数、部署工业软件、许可核心技术、建立海外研发中心、派遣工程师调试设备或培训境外员工时,不能只关注ODI备案是否完成,还需要判断相关技术、软件、数据、服务或人员培训内容是否涉及出口管制、技术出口许可、数据出境安全评估或个人信息保护要求。因此,对于涉及关键技术、重要数据、战略资源、关键基础设施、军民两用技术、能源矿产、半导体、通信网络、人工智能、工业软件等领域的企业,应在项目立项和交易文件签署前即进行“ODI+出口管制+数据合规”的联动审查,而不应等到资金汇出或设备出口阶段再被动补救。

  四、安全审查:从核准备案考量因素上升为独立制度

  发改委11号令下,国家利益和国家安全已经是项目核准、备案的重要审查因素。敏感类项目能否核准,取决于其是否违反我国法律法规、发展规划、宏观调控政策、产业政策、对外开放政策、国际条约,以及是否威胁或损害我国国家利益和国家安全。

  《对外投资规定》在此基础上进一步提出,国家健全境外投资安全审查制度,由国务院投资主管部门、商务主管部门会同其他部门,对影响或者可能影响国家安全的境外投资及相关资产、权益等的转让、处分进行安全审查。

  这一变化意味着,国家安全因素不再只是发改核准或备案中的审查理由,而将成为境外投资监管中的独立制度变量。对于涉及关键技术、重要数据、战略资源、关键基础设施、军民两用技术、能源矿产、半导体、通信网络、人工智能、工业软件等领域的项目,企业应在ODI手续之外,单独评估是否可能触发境外投资安全审查要求。目前,在制度层面,国家尚未出台境外投资安全审查的具体审查程序和审查要求。参照外商投资安全审查的实践以及近年来国家对于对外投资中出口管制、数据出境的关注,我们理解评估境外投资中需对外提供的货物、技术、服务及相关数据是否可能影响我国国家安全,可能是境外投资安全审查的一个关注重点。

  此外,《对外投资规定》还将境外投资与反外国制裁、反歧视性措施和海外权益保护机制衔接。对于投资者在境外遭遇投资壁垒或其他经营障碍的,主管部门可以组织调查,并根据调查结果调整相关国别投资政策,采取禁止或限制有关货物、技术进出口或国际服务贸易等措施。对于外国组织、个人危害中国国家主权、安全、发展利益,或者对中国投资者及其境外投资采取歧视性措施的,国务院有关部门可以采取相应反制措施。

  由此可见,对外投资监管已不再只是企业资金出境前的审批问题,而与国家安全、海外利益保护、反制裁、出口管制和供应链安全等制度共同构成更完整的监管体系。

  五、法律责任明显加重:从“整改通报”走向“罚款、没收和资产处分”

  《对外投资规定》显著强化了ODI违法责任。

  在既有发改和商务规则下,ODI违规的后果主要包括不予核准或备案、撤销核准备案文件、警告、责令中止或停止项目、限期改正、纳入违法违规记录、信用惩戒,以及一定期间内不得再次申请核准或不得享受政策支持等。整体而言,企业端责任更多体现为行政管理和信用约束,直接财产性处罚相对有限。同时,除欺骗、贿赂等严重情形外,既有规则对企业内部董事、高级管理人员、项目负责人等个人责任的规定相对有限,实践中也较少直接追究相关人员的行政罚款责任。

  《对外投资规定》则引入了更直接的财产性处罚、资格限制和个人责任。对于投资国家禁止的对外投资,主管部门可以责令停止投资活动、限期处分股份或资产、没收违法所得;拒不执行的,可按投资额处以罚款,并可对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5万元以上10万元以下罚款。对于未按规定履行境外投资核准备案手续,或者以虚假材料、隐瞒真实信息等方式申请核准备案的,也可能面临没收违法所得、按投资额罚款、责令停止投资活动、限期处分股份或资产等后果,直接负责的主管人员和其他直接责任人员亦可能被处2万元以上5万元以下罚款。对于通过贿赂、欺骗等不正当手段取得核准备案的,核准备案文件还可能被撤销,相关责任人员同样可能被处2万元以上5万元以下罚款。有关主管部门并可在一定期限内不受理违法行为人的核准备案申请,或者禁止其在一至三年内从事对外投资活动。

  需要特别注意的是,《对外投资规定》中的个人责任并不限于企业法定代表人。对于实际负责境外投资决策、申报材料准备、资金出境安排、境外架构搭建或项目执行的董事、高级管理人员、财务负责人、投资负责人、法务合规负责人及其他项目经办人员,如其对违法行为负有直接责任,均可能被认定为“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”。这意味着,ODI合规责任不再只是公司层面的行政风险,也会进一步传导至企业内部具体负责人员。

  从既有案例看,由于商务部3号令、发改委11号令并未赋予商务部门、发改部门对ODI违规行为的罚款权限,因此,商务部门、发改部门对于ODI违规行为通常只能处以警告、要求整改等行为性约束要求;和ODI违规相关的行政罚款通常仅发生在违反《中华人民共和国外汇管理条例》层面,由外汇管理部门进行罚款处罚。

  《对外投资规定》实施后,这一执法格局可能进一步变化。未来,未履行核准备案手续、虚假备案、投资禁止类项目等行为本身,即可能直接触发《对外投资规定》项下的没收、罚款、停止投资、限期处分境外资产及投资资格限制等责任。企业不宜再将ODI违规理解为“事后补备案”“补报告”即可消化的程序瑕疵,企业内部相关负责人员也不宜将ODI合规视为仅由公司承担的风险事项,而应在项目实施前完成发改、商务、外汇等手续的闭环核查。

  六、对企业的实务建议

  第一,在开展境外投资前,严格履行各项境外投资前置核准、备案、审查手续,避免在未完成相关境外投资审批手续的情况下完成交易。

  第二,在开展境外投资前,同步开展针对项目涉及的出口管制、数据出境等事项的评估,判断项目是否涉及禁止或限制出口的货物、技术、服务及相关数据,并评估其对于ODI手续的影响。

  第三,开展历史ODI项目梳理。对已经完成投资但可能存在发改核准/备案手续缺失、《企业境外投资证书》未变更、外汇登记不完整、存量权益登记未办理、境外再投资未报告等问题的项目,应尽快评估风险并准备应对方案。

  第四,将ODI合规纳入交易文件。对于并购、合资、绿地投资和境外融资安排,应在交易文件中将完成发改备案、商务备案、外汇登记、出口管制许可、数据合规、境外投资安全等设置为先决条件,避免在未完成境外投资监管手续的情况下完成交易。

  总体而言,《对外投资规定》并未改变国家支持高质量对外投资的基本方向。但企业应认识到,国家对于ODI监管的力度已实质性加强,对于试图规避资金监管、出口管制监管或可能影响国家安全的境外投资项目,监管容忍度将明显降低。我们建议有意开展或正在推进境外投资的企业,将ODI合规作为项目全流程管理的重要组成部分,在项目论证、交易结构设计、资金路径安排、技术和数据跨境、投资后报告等环节同步开展法律风险评估,以提高境外投资的确定性和安全性。


       作者简介

  侯彰慧

  houzhanghui@zhonglun.com

  中伦律师事务所 北京办公室 非权益合伙人

  业务领域:反垄断与竞争法, 收购兼并, 资本市场/证券

  马子朔

  中伦律师事务所  北京办公室 公司业务部

  许聿宁 

  中伦律师事务所  北京办公室 合规与政府监管部

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发文时间:2026-6-1
作者:侯彰慧 马子朔 许聿宁
来源:中伦律师事务所

解读 《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》解读

  引 言

  2026年5月10日,人力资源和社会保障部、国家卫生健康委员会、应急管理部、国家税务总局、国家医疗保障局发布了《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”)。《暂行规定》共计24条,将于2026年7月1日正式施行。下面笔者针对《暂行规定》进行解读。

  一、背景

  笔者认为,国家发布《暂行规定》的背景为,我国人口老龄化日益严重,国家需要老年劳动者为社会创造价值、发挥余热,同时亦需加强对于老年劳动者权益的保护。

  依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

  2025年9月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条规定,本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十二条第一款同时废止。

  事实上,在2025年9月1日以前,如用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员,双方之间不属于劳动关系,均按劳务关系处理。在北京地区,通常情况下,只要是劳动者已过法定退休年龄,不论是否开始领取养老金或退休金,司法实践中均按劳务关系处理。

  2025年9月1日起,国家已将上述条款废止。《暂行规定》正是基于该条款废止后,所出台的对于超龄劳动者权益保障的细化规定。那么,在2025年9月1日以后,超过法定退休年龄人员与用人单位之间到底是何法律关系呢?笔者认为:双方之间即不属于劳务关系,亦不属于《中华人民共和国劳动法》层面的劳动关系,而属于特殊的劳动关系。笔者将在本文第二部分结合相关条款规定进行解读。

  二、重点条款解读

  鉴于篇幅所限并为了突出重点,笔者只做重点条款解读,未解读的条款您可自行查阅了解。

  (一)适用主体

  第一条:为了保障超过法定退休年龄的劳动者的合法权益,明确用人单位与劳动者的权利和义务,根据《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》及有关法律规定,制定本规定。

  解读:

  本条款中特别提及《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》(以下简称“《延迟退休决定》”),其原因为,自2025年1月1日起,法定退休年龄已经实行了渐进式延迟。

  那么,依据《延迟退休决定》中批准的《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》(以下简称“《延迟退休办法》”),本条款中的“法定退休年龄”指的是依据《延迟退休办法》第一条进行延迟后的法定退休年龄。对此,您可查阅《延迟退休办法》,笔者不再列示。

  第二条,中华人民共和国境内的用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者(以下简称超龄劳动者),超龄劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动,适用本规定。

  符合规定已提前退休的劳动者,退休后被用人单位招用的,依照本规定执行。

  解读:

  1、第二条第一款

  本条款明确规定了《暂行规定》的适用主体。即:

  1)用工主体必须为中华人民共和国境内的用人单位;

  2)必须是招用超过法定退休年龄的劳动者;

  3)超龄劳动者必须受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。纯提供工作成果,不受劳动管理的劳务关系和无偿提供劳动的均不适用。

  2、第二条第二款

  解读本条款时,笔者认为有必要先解释下何为“提前退休”。

  依据《延迟退休办法》第三条,达到养老保险最低缴费年限的劳动者,可以自愿选择在法定退休年龄前的特定时间段内弹性提前退休。那么,对于依法弹性提前退休的劳动者,其退休后被用人单位招用的,仍为《暂行规定》的适用主体。

  第二十三条,根据国家有关规定弹性延迟退休的劳动者,在弹性延迟退休期间,适用《中华人民共和国劳动合同法》、《事业单位人事管理条例》等法律法规规定。

  解读:

  本条款实际规定了《暂行规定》的排除适用情形。《延迟退休办法》第三条同时规定,达到养老保险最低缴费年限的劳动者,经与用人单位协商一致,可以在法定退休年龄后的三年内,实行弹性延迟退休。那么,对于该等劳动者,在弹性延迟退休期间,因并未真正退休,故,仍属于劳动法层面的劳动者,仍应受劳动相关法律法规调整,《暂行规定》对其并不适用。

  (二)《用工协议》的订立、变更及终止

  第六条,用人单位应当与超龄劳动者订立书面用工协议,明确协议期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项。

  解读:

  本条款明确了《用工协议》的强制订立原则及协议必备条款。

  第七条,双方协商一致,可以变更用工协议约定的内容。

  解读:

  本条款规定了《用工协议》内容变更的协商一致原则。

  第八条,用工协议期限届满或者双方约定的工作内容完成的,用工终止。

  双方约定的终止条件出现或者双方协商一致解除用工协议的,用工终止。

  解读:

  笔者理解:本条款需要重点关注“双方约定的终止条件出现,用工终止”,即,双方可以自行约定协议终止的情形。

  (三)工作时间、休息休假、加班

  第九条,用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》的规定,合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假,一般不安排超龄劳动者加班。

  用人单位安排超龄劳动者加班,应当遵守《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条和第四十四条的规定。

  解读:

  1、超龄劳动者在工作时长、休息日和法定节假日休假以及加班事项上,享有和普通劳动者同样的权利和待遇。

  2、明确了以不安排超龄劳动者加班为原则。

  (四)劳动报酬支付

  第十条,用人单位应当与超龄劳动者明确约定劳动报酬的具体数额或者计酬标准、支付周期、支付时间、支付方式等事项。

  第十一条,超龄劳动者提供了正常劳动的,用人单位支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。

  第十二条,用人单位应当以货币形式按约定及时足额将劳动报酬支付给超龄劳动者本人,至少每月支付一次,不得以实物或者有价证券等其他形式替代,不得克扣或者无故拖欠。

  解读:

  1、 劳动报酬的数额、支付周期及时间、支付方式应在《用工协议》中明确。

  2、 超龄劳动者同样适用最低工资标准底线。应按“工资薪金”所得计税,税后实发金额不应低于最低工资标准。

  3、 劳动报酬必须给到本人,支付周期至少为月,应为货币形式,不得拖欠。

  (五)工伤、养老、医疗保险缴纳

  第十五条,用人单位应当为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费,个人不缴纳工伤保险费。超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的,按照规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保障待遇。超龄劳动者工伤保障办法另行制定。

  第十六条,超龄劳动者已享受基本养老保险待遇继续工作的,不改变其享受基本养老保险待遇。

  超龄劳动者未享受基本养老保险待遇、选择继续参加职工基本养老保险的,可以个人身份继续缴纳职工基本养老保险费;经与用人单位协商一致,用人单位也可以按照规定为其缴纳职工基本养老保险费,个人应当缴纳的职工基本养老保险费由用人单位代扣代缴。

  第十七条,超龄劳动者已享受职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的,不改变其享受职工基本医疗保险待遇。

  超龄劳动者未享受职工基本医疗保险退休人员待遇、选择继续参加职工基本医疗保险的,可以个人身份继续缴纳职工基本医疗保险费;经与用人单位协商一致,用人单位也可以按照有关规定为其缴纳职工基本医疗保险费,个人应当缴纳的职工基本医疗保险费由用人单位代扣代缴。

  解读:

  1、工伤保险为用人单位强制缴纳,超龄劳动者有权依法进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保障待遇。但超龄劳动者适用单独的工伤保障办法,有待有权机关另行制定。

  2、未享有基本养老保险待遇继续工作的超龄劳动者,有权以个人身份继续缴纳基本养老保险,经与单位协商一致,亦可由单位进行缴纳及代扣代缴。

  3、未享受职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的超龄劳动者,有权以个人身份继续缴纳基本医疗保险,经与单位协商一致,亦可由单位进行缴纳及代扣代缴。

  (六)争议解决

  第十九条,因本规定明确的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。

  因其他事项发生争议的,当事人可以依法向人民法院提起诉讼。

  第二十条,用人单位违反本规定第九条第二款、第十一条、第十二条规定,超龄劳动者可以向人力资源社会保障行政部门投诉,人力资源社会保障行政部门依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第(一)项至第(三)项、《劳动保障监察条例》的规定实施监察。

  解读:

  1、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障方面的争议,属于劳动争议案件,履行劳动仲裁前置程序,并适用《暂行规定》及劳动相关法律法规进行审理。

  2、其他争议可直接向法院提起诉讼,并适用《中华人民共和国民法典》等规定进行审理。

  3、对于加班、最低工资标准及劳动报酬支付事项,劳动者亦享有向人力资源社会保障行政部门的投诉权。

  笔者特别提示:

  1、关于工作时间、休息休假事项,《暂行规定》第九条第一款所引用的规定仅为《国务院关于职工工作时间的规定》及《全国年节及纪念日放假办法》。那么,超龄劳动者是否享有普通劳动者所享有的年休假、病假、婚假等相关权益及待遇呢?

  对此,笔者理解:超龄劳动者终究不同于普通劳动者,在其超龄前,已享受劳动相关法律法规所赋予的其他假期及相关待遇,故,该条款应仅做字面理解,即,笔者倾向于,除双方另有约定以外,超龄劳动者不应享有普通劳动者所享有的年休假、病假、婚假等相关权益及待遇。

  2、《暂行规定》第八条规定了“用工终止”问题,但未提及终止后劳动者是否享有经济补偿,对此,笔者认为,未规定即代表不享有。但是,不享有经济补偿并不意味着可以随意终止,如无法定或约定的理由单方终止《用工协议》,对于给对方造成的损失,仍应依法承担赔偿责任。为此,鉴于前述第八条第二款明确赋予了双方约定“终止条件”的权利,故,在订立《用工协议》时,笔者强烈建议双方就协议的终止条件进行明确、详细约定,可以明确赋予双方或一方享有经提前通知的任意终止权,以在终止问题上留有空间,尽量避免日后因此引发争议。

  以上为笔者依据相关法律法规并结合执业经验对于《暂行规定》进行的重点条款解读,供您参考。最后提示:《暂行规定》的正式施行时间为我党生日,即2026年7月1日!


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  荆慧圆

  天达共和律师

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发文时间:2026-5-28
作者:荆慧圆
来源:天达共和律师事务所

解读莫道桑榆晚:《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》新规解读

  伴随我国人口老龄化程度不断加深,以及渐进式延迟退休制度的逐步推进,实践中,达到法定退休年龄后继续就业的情形日益普遍,大量劳动者在达到退休年龄后仍继续留在原单位工作,或者退休后重新进入劳动力市场。

  此前,《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》第六条已明确规定:“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者,应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。”但在较长时间内,对于超龄劳动者的权益保障仍然缺乏统一、明确的制度依据。

  2026年5月,人力资源社会保障部等五部门联合发布《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”),并将于2026年7月1日起正式施行。《暂行规定》首次以部门规章形式,对超过法定退休年龄劳动者的基本权益保障作出系统规定,一定程度上填补了长期以来超龄劳动者劳动保护规则的缺位。

  本文拟结合现行法律法规、司法解释与既有司法实践,对《暂行规定》的具体内容进行解读,并结合具体用工场景,对相关实务问题进行分析。

  一、 《暂行规定》出台的背景

  长期以来,超龄劳动者用工领域始终存在两个彼此交织、且长期未得到充分解决的核心问题:一为超龄劳动者与其用人单位之间法律关系性质的认定问题,二则是在法律关系长期存在争议的背景下,超龄劳动者基本劳动权益如何获得有效保障的问题。

  现行《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”,基于该规定,通常认为劳动者达到法定退休年龄后,即不再具备建立劳动关系的主体资格。但另一方面,从实际用工情况来看,许多超龄劳动者与普通劳动者一样,均接受用人单位的工作安排、遵守用人单位的规章制度与管理,并按照约定获取一定的报酬。围绕超龄劳动者与用人单位之间法律关系的性质,实践中一直存在“劳务关系说”“劳动关系说”“特殊劳动关系说”等不同观点。

  更为重要的是,法律关系性质的不明确,进一步导致超龄劳动者的劳动权益保障面临较大的不确定性。劳动法项下最低工资、工时制度、休息休假、劳动安全卫生等一系列劳动基准保护,通常均以双方之间构成劳动关系为前提。一旦超龄劳动者与用人单位之间被认定为劳务关系,受到民事法律调整,则往往难以适用劳动法项下的相关保护性规定,从而衍生出一系列问题,例如,超龄劳动者因工受伤的,能否认定工伤、是否能够享受工伤保险待遇;用人单位拖欠报酬的,超龄劳动者能否通过劳动监察或劳动仲裁途径维权;以及超龄劳动者是否享有加班工资、带薪年休假等权益。

  对此,本次出台的《暂行规定》实际上采取了一种更具现实性的制度路径。《暂行规定》并未直接对超龄劳动者与其用人单位之间的法律关系作出定性,而是将超龄劳动者的基本权益保障与劳动关系的认定“解绑”,着重解决实践中长期存在的超龄劳动者基本权益保障的困境。

  依据《暂行规定》,不论超龄劳动者与其用人单位之间属于何种法律关系,只要超龄劳动者“受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬劳动”,用人单位即应承担相应的基本权益保障义务——这也反映了当前超龄劳动者保护制度的一种重要转向,即更加关注是否存在真实的劳动用工管理及是否存在劳动者基本权益保障的现实必要,作为用人单位是否应当承担劳动者基本权益保障义务的判断依据。

  二、 条文要点解读及关键问题分析

  1. 《暂行规定》的适用范围

  (1)适用对象:

  《暂行规定》第二条规定:中华人民共和国境内的用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者(“超龄劳动者”),超龄劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动,适用本规定。符合规定已提前退休的劳动者,退休后被用人单位招用的,依照本规定执行。

  据此,我们理解,适用《暂行规定》的超龄劳动者,应当包括以下三类情形:

  ● 达到法定退休年龄之前已经在用人单位工作,并在达到法定退休年龄之后继续在该单位工作的劳动者;

  ● 达到法定退休年龄之后才被用人单位招用(返聘)的劳动者;

  ● 符合国家有关规定、弹性提前退休的劳动者,退休后被某用人单位招用(返聘)。

  (2)不适用对象:

  1)弹性延迟退休期间的劳动者

  《暂行规定》第二十三条特别规定,劳动者根据国家有关规定弹性延迟退休的,在弹性延迟退休期间,根据其所在单位性质,分别适用劳动合同法、《事业单位人事管理条例》等法律法规。

  弹性延迟退休期间,劳动者与用人单位之间的劳动关系仍然存续,因此,该类劳动者仍适用劳动法律规定,而无需适用《暂行规定》这一超龄特殊保护规则。

  2)不受用人单位劳动管理的人员

  根据《暂行规定》第二条的规定,适用《暂行规定》的前提之一在于受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。因此,对于不受用人单位劳动和用工管理的人员,比如项目承揽等方式向企业提供工作成果而无需进行用工管理的人员,即使已经超过法定退休年龄,亦不属于“超龄劳动者用工”,不适用《暂行规定》。

  2. 用工协议的订立及解除、终止

  《暂行规定》第六条规定,用人单位招用超龄劳动者的,应当与其订立书面用工协议。就协议内容看,用工协议应当包括工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬、社会保险、劳动保护、合同解除条件等事项。

  然而,《暂行规定》虽然要求用人单位与超龄劳动者签订书面协议,却并未沿用《劳动合同法》项下关于未签书面劳动合同的规定,并未要求用人单位承担《劳动合同法》项下“二倍工资差额”等责任。

  此外,对于协议的解除与终止,劳动关系项下,用人单位与劳动者不得在法定解除或终止情形之外,约定其他劳动合同终止条件。而《暂行规定》第八条规定了用工终止的四种情形:(1)协议期限届满,(2)工作内容完成,(3)双方约定的终止条件出现,及(4)双方协商一致解除用工协议。也即,用工协议双方有权遵循诚实信用原则、合理行使解除权,并有权约定协议终止条件,比如一方提前通知对方即解除用工协议等。

  对于双方权利义务,《暂行规定》第五条明确规定,用人单位与超龄劳动者应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则确定双方权利义务。在征求意见稿阶段,“协商一致”尚未被明确列为基本原则,正式稿新增该表述,一定程度上强化了超龄劳动者用工中的意思自治属性,强调双方基于协商形成的用工安排。

  基于上述规定,我们理解,超龄用工协议有别于标准劳动合同,具有一定的民事协议的特征,为用人单位保留了一定的管理弹性。且《劳动合同法》项下关于解除、终止劳动合同的规定原则上也不适用于超龄劳动者。双方根据《暂行规定》第八条的规定,基于用工协议期满、协商一致或约定的事由可以解除用工协议。《暂行规定》也并没有要求用人单位必须支付解除或终止用工协议的经济补偿金、代通知金等。在这一点上,用工协议的解除和终止以及是否需要支付补偿金、代通知金、违约金等仍然遵循的是约定优先的原则。

  此外,对于用工协议中双方是否可以就合同期限、试用期、年休假等内容进行约定,《暂行规定》并未作出明确限制。我们理解:对于该等内容,双方可以协商一致进行约定,不当然适用《劳动合同法》项下的法律强制性规定。

  但对于超龄劳动者的竞业限制,司法实践中有观点认为,超龄劳动者因工作接触、知悉用人单位商业秘密及保密信息的,用人单位可以与其协商约定在职期间及离职后的竞业限制,且应当参照适用劳动合同法及劳动争议司法解释关于竞业限制的规定予以处理。

  从实务角度来看,《暂行规定》施行后,对于已经达到法定退休年龄且未弹性延迟退休的人员,如其继续工作或返聘,用人单位应当根据《暂行规定》的要求另行签订书面用工协议,并避免与劳动关系文本混同。

  3. 四项基本权益

  《暂行规定》主要围绕劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四方面建立了超龄劳动者的基本权益保护框架。

  (1)劳动报酬

  1)最低工资标准:《暂行规定》第十一条规定,超龄劳动者提供正常劳动的,用人单位应当按照不得低于用人单位所在地的最低工资标准支付劳动报酬;

  2)支付周期要求:第十二条规定,用人单位应当以货币形式按约定及时足额将劳动报酬支付给超龄劳动者本人,至少每月支付一次,不得以实物或者有价证券等其他形式替代,不得克扣或者无故拖欠。

  结合《暂行规定》第十条的规定,实务中,用人单位在与超龄劳动者签订用工协议时,应当对劳动报酬的具体数额或者计酬标准、支付周期、支付时间、支付方式等事项作出明确约定,以降低后续争议风险。

  (2)工作时间与休息休假

  1) 原则上不安排加班:《暂行规定》第九条规定,用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》的规定,合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假,一般不安排超龄劳动者加班;

  2) 延长工作时间限制:用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以安排超龄劳动者加班,但应当遵守《劳动法》第四十一条、第四十二条的规定,也即一般每日不得超过一小时,因特殊原因需要延长工作时间的,每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时;

  3) 依法足额支付加班费:工作日加班的,按照不低于工资150%的标准支付报酬;休息日加班的,按照不低于工资200%的标准支付报酬;法定节假日加班的,按照不低于工资300%的标准支付报酬。

  对于超龄劳动者是否享有带薪年休假,《暂行规定》没有作出明确规定,但是考虑到带薪年休假亦属于休息休假权利,有观点认为超龄劳动者应当与普通劳动者一样有权享受带薪年休假,对此,仍然有待法律法规及司法实践予以进一步明确。

  (3)劳动安全卫生

  1) 工作岗位和劳动强度:《暂行规定》第十三条规定,用人单位应当根据超龄劳动者身体状况确定合适的工作岗位和劳动强度,不得安排超龄劳动者从事危害其身心健康的劳动或者危险作业;

  值得注意的是,在《暂行规定》征求意见稿阶段,该条表述为“不得安排超龄劳动者从事有职业禁忌等危害其身心健康的劳动或者危险作业”,而正式稿删除了“有职业禁忌等”的限定,我们理解,这一修订强化了对超龄劳动者的保护,只要是危害超龄劳动者身心健康的劳动或危险作业都不得安排,但由于“危害身心健康”的解释空间较大,实际上增加了用人单位的审慎义务,也即,用人单位在安排岗位时需要对是否可能危害超龄劳动者的身心健康进行审慎评估。

  2) 安全生产及职业卫生:《暂行规定》第十四条规定,用人单位应当对超龄劳动者进行安全生产、职业卫生的教育和培训,执行安全生产、职业卫生的规程和标准,预防事故和职业病发生。

  根据《暂行规定》第二十一条的规定, 用人单位违反《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》等法律法规和规章,负有安全生产、职业病防治监督管理职责的部门应当依法处理。

  (4)工伤保障

  工伤保障问题,一直是超龄劳动者用工领域争议最大的问题之一。对此,《暂行规定》第十五条作出了较为明确的规定,要求用人单位为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费。

  1) 强制参保:用人单位必须为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费,超龄劳动者个人无需承担工伤保险缴费义务;

  2) 待遇标准:超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的,按照规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保障待遇。超龄劳动者工伤保障办法另行制定。

  依据上述规定,如果用人单位未为超龄劳动者缴纳工伤保险费的,可能面临适用《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定,由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向超龄劳动者承担相关费用。

  此外,目前实践中争议比较大的问题在于,超龄劳动者发生工伤后能否享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

  仅从《工伤保险条例》的文义看,劳动者享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的条件是“经工伤职工本人提出,该职工与用人单位解除或者终止劳动关系”或“劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同”。而超龄劳动者与用人单位之间原则上并不成立劳动关系,其与用人单位订立的书面用工协议也不属于劳动合同或者聘用合同。因此,在国家规定层面,超龄劳动者能否适用《工伤保险条例》第三十六条、三十七条的规定享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金,尚无法律法规及司法解释作出明确规定。

  然而,部分地区已经出台地方性规定对超龄劳动者能否享有一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金予以进一步明确,并形成了不同处理路径。例如,《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》第十一条规定,“超龄就业人员在参保期间发生工伤或者患职业病,因工致残被鉴定为五级至十级伤残,与用工单位解除或者终止用工关系的,不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金……”

  而《上海市人力资源和社会保障局等四部门关于印发<关于本市超过法定退休年龄就业人员和实习生参加工伤保险的实施意见>的通知》》第六条规定,“超龄就业人员和实习生因工致残被鉴定为五级至十级伤残的,与用人单位解除或者终止用工协议或者实习协议,由工伤保险基金按规定支付一次性工伤医疗补助金,工伤保险关系终止。”第八条规定,“工伤保险基金支付范围之外的待遇费用,由用人单位与超龄就业人员和实习生按照相关协议或约定协商解决;协商不成的,双方当事人可依法通过民事诉讼或其他法律途径予以解决。”

  也即,根据江苏地区的规定,用人单位与超龄劳动者解除或者终止用工关系的,原则上无需支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金;而根据上海市的规定,超龄劳动者解除或者终止用工协议的,由工伤保险基金按规定支付一次性工伤医疗补助金,而用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金由用人单位与超龄劳动者协商确定。

  事实上,早在《暂行规定》征求意见稿阶段,第十五条原本规定为“用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费”,但正式稿删除了“按照国家规定”的表述。我们理解,这一修改在一定程度上为地方层面继续结合本地实际进行差异化探索保留了空间。而在《暂行规定》正式施行后,对于已经存在明确的地方性规定的地区,超龄劳动者能否享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金,仍将依据所在地规定进行具体判断。

  4. 基本养老保险、医疗保险待遇

  《暂行规定》第十六条、第十七条区分了已享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的人员,以及未享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇的人员。

  1) 对于已享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的人员:超龄劳动者继续工作的,其享受的基本养老保险待遇、职工基本医疗保险待遇不受影响;

  2) 未享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的人员:选择继续参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险的,可以个人身份继续缴纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险;双方协商一致的,也可由用人单位为其缴纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险,并由用人单位代扣代缴个人应缴部分。

  5. 权利救济及争议解决路径

  《暂行规定》在明确超龄劳动者基本权益保障的同时,也进一步明确了相关争议的救济渠道及争议解决路径。

  (1)行政监管

  根据《暂行规定》第二十条、二十一条的规定,用人单位违反以下规定的,超龄劳动者有权向劳动行政部门投诉:

  1) 用人单位违反《暂行规定》第九条第二款关于延长工作时间及加班费支付规定,违法安排超龄劳动者加班或者未依法支付加班费的;

  2) 用人单位违反《暂行规定》第十一条,低于最低工资标准支付劳动报酬的;

  3) 用人单位违反《暂行规定》第十二条,未及时足额支付劳动报酬,存在拖欠、克扣工资等情形的。

  对于上述行为,劳动行政部门将依照《劳动合同法》第八十五条第(一)项至第(三)项、《劳动保障监察条例》的规定实施监察,并责令限期改正,用人单位可能面临相应的行政处罚。

  对于用人单位而言,这也意味着未来对超龄劳动者的用工管理中,亦应当注意保存书面用工协议、考勤记录、工资支付凭证、加班申请及审批记录等,以便应对后续可能的劳动监察及纠纷处理。

  (2)争议解决程序

  《暂行规定》第十九条区分了涉及四项基本权益的争议及基本权益以外的其他争议,适用不同的争议解决路径及程序,并相应适用不同的时效规定:

  1) 对于涉及劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四项基本权益的争议:依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理,也即适用仲裁前置程序,当事人应当就相关争议先申请劳动仲裁;

  2) 对于不属于上述四项权益的其他争议:当事人可以直接依法向人民法院提起诉讼,无需经过仲裁前置程序。

  也即,对于涉及基本劳动权益保护的核心事项,《暂行规定》仍保留劳动争议处理机制,以强化超龄劳动者权益保护;但由于《暂行规定》第六条规定的书面用工协议并非劳动合同,因此,对于协议效力、撤销、解除等争议,亦不应当适用《劳动合同法》关于劳动合同效力的规定,而更倾向于适用《民法典》总则编、合同编的相关规定,按照一般民事争议处理。

  三、 用工合规建议

  在超龄劳动者继续就业逐渐成为常态的背景下,《暂行规定》的施行给用人单位提出了新的用工合规要求。对于用人单位而言,未来在招用、管理超龄劳动者过程中,应重点关注以下几个方面的合规问题:

  1. 做好超龄人员分类管理,及时调整用工文本及管理模式

  用人单位首先应当对现有人员进行梳理和分类管理:

  对于处于弹性延迟退休期间、与用人单位之间劳动关系仍持续存续的人员,应继续适用《劳动合同法》及相关劳动法律法规进行管理,包括劳动合同续订、工作时间、工资支付、解除终止等事项。

  而对于已经达到法定退休年龄且未处于弹性延迟退休期间的人员,无论其属于达到法定退休年龄前一直在用人单位工作、退休后继续工作的人员,还是新招聘的退休返聘人员,均应根据《暂行规定》签订书面用工协议。建议用人单位对超龄劳动者使用独立的用工协议文本,并在协议中重点明确以下内容:(1)用工协议期限;(2)工作内容及岗位职责;(3)工作时间安排;(4)劳动报酬标准、支付周期及支付方式;(5)劳动安全及职业健康保护;(6)工伤保险缴纳安排;(7) 超龄劳动者是否享有带薪年休假及其天数、未休及超休的补偿及结算;(8)超龄劳动者因其他特殊情况的休假,如病假等的相应工资标准;(9)用工协议期限;(10)解除及终止用工协议的条件、通知期及是否支付补偿金、代替通知金等。

  2. 依法为超龄劳动者缴纳工伤保险,并强化安全生产管理

  《暂行规定》明确要求用人单位为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费,建议公司及时为超龄劳动者办理工伤保险参保,并结合超龄劳动者年龄、身体状况合理安排岗位,避免安排高危、高强度岗位。

  同时,用人单位还应当加强对超龄劳动者的安全生产和职业卫生管理,包括开展安全生产培训、职业健康培训、岗前风险提示及劳动保护教育,并注意保存培训签到记录、安全教育记录、劳动保护用品发放记录、职业健康管理记录等材料,以降低后续工伤认定及安全生产责任风险。

  3. 完善考勤、工资支付及加班管理,强化用工过程留痕

  《暂行规定》虽然原则上要求“一般不安排超龄劳动者加班”,但并未完全禁止加班。因此,如确因生产经营需要安排超龄劳动者加班的,用人单位仍需依法履行协商程序,并按照规定标准支付加班费,以避免后续产生行政监察或劳动争议风险。

  此外,《暂行规定》已将最低工资、工资支付、加班费等事项纳入劳动监察范围。因此,建议用人单位重点保留书面用工协议及变更文件、考勤记录、排班记录、工资支付凭证、加班申请及审批记录、休息休假记录等材料。其中,对于工资支付记录、工资台账等资料,建议参照《工资支付暂行规定》第六条等规定至少保存两年以上备查。

  结语

  总体来看,《暂行规定》的出台,标志着我国超龄劳动者保护制度开始从过去单纯围绕“是否成立劳动关系”的形式判断,逐步转向更加关注实际用工管理及劳动者基本权益保障的实质保护路径。

  虽然《暂行规定》并未直接明确超龄劳动者与用人单位之间法律关系的性质,但从其制度设计看,《暂行规定》项下的超龄劳动者用工,更接近于一种具有劳动保护属性的“特殊劳动关系”或“非标准劳动关系”。

  一方面,超龄劳动者用工并不完全适用《劳动合同法》关于劳动合同、无固定期限劳动合同、经济补偿、违法解除赔偿等规定;但另一方面,《暂行规定》又明确要求用人单位在劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本劳动权益方面承担保障义务。

  可以预见,随着人口老龄化趋势加深及延迟退休制度逐步推进,超龄劳动者用工将进一步常态化、规模化。未来,围绕超龄劳动者工伤待遇、休息休假、竞业限制、争议处理机制等问题,仍有待法律法规及司法实践进一步细化完善。但《暂行规定》的出台,至少已经迈出了超龄劳动者权益保障制度化、体系化的重要一步。

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发文时间:2026-5-28
作者:金杜劳动法团队
来源:金杜劳动法团队

解读劳务派遣服务的增值税计税规定及发票开具流程

  《中华人民共和国增值税法》实施以来,对于劳务派遣服务政策的变化,不少人存在疑问,税率是多少、计税方式怎么选、开票有何具体要求等,为帮大家精准把握政策变化、规范税务处理,本文梳理了关于劳务派遣服务的政策规定及发票开具流程,一起来看看吧!

  一、税目及税率

  根据《中华人民共和国增值税法》等相关规定,劳务派遣服务属于生产生活服务项下的商务辅助服务-人力资源服务。

  纳税人提供劳务派遣服务,税率为百分之六;适用简易计税方法计算缴纳增值税的征收率为百分之三。

  二、计算方法

  01 一般纳税人

  自2026年1月1日起,一般纳税人提供劳务派遣服务不再适用简易计税政策,但允许差额扣除。

  差额扣除具体规定如下

  自2026年1月1日至2027年12月31日,一般纳税人提供劳务派遣服务,代用工单位支付给劳务派遣员工的工资、福利和为其办理的社会保险及住房公积金,允许从含税销售额中扣除。

  劳务派遣服务,是指取得《劳务派遣经营许可证》的劳务派遣公司,为了满足用工单位对于各类灵活用工的需求,将员工派遣至用工单位,接受用工单位管理并为其工作的服务。

  取得《保安服务许可证》的保安服务公司,提供安全保护服务(含武装守护押运服务)比照上述政策执行。

  温馨提醒

  纳税人按照规定从含税销售额中扣除的价款,应当取得符合法律、行政法规或者税务总局规定的合法有效凭证留存备查。否则,不得扣除。适用劳务派遣服务差额征税规定,以工资、福利支付记录,社会保险缴费记录以及住房公积金缴存记录为合法有效凭证。

  举例说明

  假设A公司为提供劳务派遣服务的一般纳税人,当月提供劳务派遣服务产生的含税销售额100万元,其中支付给劳务派遣员工的费用为90万元(包括员工工资、福利、社会保险及住房公积金),当期可抵扣进项税额为0.1万元,该纳税人选择差额纳税,则:

  当月应纳税额=(含税销售额-支付给劳务派遣员工的费用)/(1+税率)*税率-当期可抵扣进项税额

  =(100-90)/(1+6%)*6%-0.1

  ≈0.47万元

  旧政策规定

  旧政策规定一般纳税人提供劳务派遣服务,可以选择以下两种计税方式(2025年12月31日前):

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  02 小规模纳税人

  自2026年1月1日起,取消小规模纳税人劳务派遣服务差额征税政策。以纳税人发生应税交易取得的与之相关的价款为销售额,按照简易计税方法适用3%(2027年12月31日前可减按1%征收)征收率计算缴纳增值税。

  举例说明

  假设B公司为提供劳务派遣服务的小规模纳税人,当月提供劳务派遣服务产生的含税销售额50万元,其中支付给劳务派遣员工的费用为30万元(包括工资、福利、社会保险及住房公积金)。

  按照现在的政策,当月应纳税额=含税销售额/(1+征收率)*征收率

  =50/(1+1%)*1%

  ≈0.50万元

  旧政策规定

  旧政策规定小规模纳税人提供劳务派遣服务的计税方式如下(2025年12月31日前):4f0d48e7b1822928597a6e35d54082c1_9a9f49af4c29d59662d6ab440725d558.png

  三、差额征税的开票流程

  一般纳税人提供劳务派遣服务选择差额纳税的,全部含税销售额和扣除的价款应在同一张发票上分别列明,发票的税额按含税销售额扣除相关价款后计算。否则,不得扣除。

  步骤一:项目信息维护

  进入“项目信息维护”页面,进行项目信息维护,选择“现代服务-商务辅助服务-人力资源服务-劳务派遣服务”,“优惠政策及简易计税”选“否”。3177eabff0697c012fbae1103056a335_011528464f54ca0f5525fdc2d4bcde1c.png

  步骤二:发票开具

  在“立即开票”弹窗,选择票类、“差额征税”选“差额征税-差额开票”。

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  步骤三:录入开票信息

  在“蓝字发票开具”页面,录入购买方信息,选择项目名称“人力资源服务-劳务派遣服务”,填写“含税销售额”,“凭证类型”根据实际情况进行选择,录入“凭证合计金额”、“本次扣除金额”。

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  步骤四:发票预览

  发票预览如下,左上角显示“差额征税-差额开票”,“税率/征收率”栏为“***”,备注栏显示“扣除额”,核对开票信息无误后即可开票。

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发文时间:2026-5-18
作者:厦门税务
来源:厦门税务

解读《商业秘密保护规定》要点解读与实践解析

  国家市场监督管理总局于近日颁布了《商业秘密保护规定》(下称“《规定》”)。自今年6月1日《规定》正式实施后,已实施30余年的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》将同时废止。从1995年12条“禁止侵权”的原则性规定到2026年31条“体系化保护”的精雕细琢,《规定》不仅重塑了商业秘密保护体系,而且顺应数字经济发展需求,在保护客体、侵权认定、保密方式、合法抗辩等方面均有突破性新规。

  值得注意的是,虽然《规定》侧重于行政监管与保护,但《规定》创设或细化的各项规则也必然会对商业秘密刑事案件和民事案件产生重要影响。本文将结合我们的办案经验,对《规定》具有新颖性的内容进行要点解读和实践解析。

  01 保护范围扩容,数据价值突显

  1. 将“数据、算法、计算机程序、代码”纳入技术信息

  《规定》第五条[1]吸收了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(下称“《商业秘密民事规定》”)对于技术信息内容的更新,将“数据、算法、计算机程序、代码”明确列示为商业秘密技术信息。

  2. 认可“阶段性成果”“失败的实验数据”的商业价值

  《规定》第七条[2]将生产经营活动中形成的“阶段性成果”或“失败的实验数据、技术方案等”认定具有商业价值,纳入商业秘密保护范畴。可以看出,新规顺应了数字经济时代企业商业秘密的保护需求,彻底摒弃要求商业秘密需要具有“实用性”的理念[3],只要商业信息能够为权利人带来商业利益或者竞争优势,就可以纳入商业秘密的保护范围。

  3. 经营信息限定减少

  另外值得注意的是,《规定》删除了之前《征求意见稿》中“经营者仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由,主张该特定客户信息属于商业秘密的,不予认定”的规定。删除该内容是否意味着对于经营信息商业秘密的保护条件也有所宽松,尚需留待实践检验。

  实践解析

  《规定》对于商业秘密保护客体明显扩容,尤其增加了对数据和创新过程的保护。我们曾经办理过一个以非法手段获取权利人源代码的案件,侵权方跑完代码后发现软件运行程序并不成熟,用处不大,最多只能起到了解竞争对手研发进度的作用,甚至后悔花大价钱购买该源代码。当时该案就因为“源代码是否属于商业秘密”和“半成品是否具有商业价值”而产生巨大争议。侦查机关出于谨慎考虑,最终以“侵犯著作权罪”对该案立案侦查。如果此类案件今后再有发生,构成侵犯商业秘密将不再有争议。

  02 细化侵权行为,规制“电子侵入”

  《规定》第十条[4]所列举的“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”等侵权手段在《反不正当竞争法》和《刑法》中均已有相同规定,但第十条第二款更为详细地列举了四项具体侵权行为,重点规制了当前实践中多发多见的“电子侵入”行为。“电子侵入”不再局限于采用黑客、木马、恶意程序等技术手段的侵入,还包括在无对应权限的情况下“擅自进入权利人的数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等”或“擅自将商业秘密下载或者传输至不受权利人控制的电子邮箱、云盘等网络存储空间或者电子设备”。

  实践解析

  根据我们的办案观察,如果公司对员工账户管理足够规范,员工其实很难超越权限或在授权期限届满后再进入对应系统。但有大量案例发生在离职前夕,员工利用自己的账号还能登录使用的权限,突击下载、批量下载公司机密文件。从形式上看,员工尚未离职,其账户正常登录后能接触到的文件难以被认定为“超过授权范围”或“授权期间届满”;但从实质上看,这些即将离职的员工已经没有新的工作任务需要再大量接触公司机密文件,其突击下载、批量下载文件的行为可谓“司马昭之心,路人皆知”。但如果权利人没有掌握该员工违反保密义务披露、使用或者允许他人使用这些下载文件的证据,似乎维权就将陷入困境。

  这种疑似侵权现象给企业和执法机构都提出了商业秘密保护的更高要求。对企业而言,对于拟离职员工的权限管理可以适当提前或对其账户使用情况采取密切监控措施,发现异常,及时叫停。对于执法机构而言,实践中的侵权行为一定比法条列举的情形更为多样、更为复杂,权利人囿于取证手段有限,有时只能提供线索或不完整的证据链。这就需要执法机构更有担当地发挥主观能动性,用好法律赋予的调查、侦查权。

  03 打击共同侵权,专设“注意规定”

  1. 明确属于教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的行为

  很多企业挖人时会明示或暗示被挖对象最好能“带来资源”,跳槽员工也乐于拿老东家的“投名状”换取高官厚禄。对此,《规定》第十三条详细列举了属于教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的行为:(一)以明示或者暗示的方式,怂恿、指使他人侵犯商业秘密;(二)以明示或者暗示的方式,通过物质奖励或者职位许诺等非物质奖励诱导他人侵犯商业秘密;(三)明知或者应知他人侵犯商业秘密,仍为其提供资金、技术、设备等便利条件;(四)其他教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的行为。从法理上讲,上述四类行为本就属于应当一并打击的共同侵权行为,即使没有此规定,也应当照此执行。因此,该条款类似于我国刑法分则中的“注意规定”,彰显出行政执法机关严打共同侵权的决心。

  2. 为判断第三人是否“明知”或“应知”提供参考依据

  第三人明知或者应知商业秘密是以不正当手段获取或者违反保密义务披露、使用的,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密,同样构成侵权。对于如何判断第三人是否“明知”或“应知”,《规定》提出“应当综合考虑有关商业信息的保密程度、获取渠道与方式的合理性、交易价格、第三人与商业秘密权利人的关系、行业惯例等因素”,为执法、司法提供了更具操作性的标准。

  实践解析

  《规定》在实践中可能产生的问题是如何认定“暗示”的共同侵权。无论是教唆、引诱还是帮助,以“明示”方式表达的,容易认定双方是否达成合意以及合意的内容。但如果以“暗示”方式表达,双方就可能存在误解、误判的情况,“暗示”一方也可能提出其他解读理由。比如用人单位对面试者说,“我们之所以给你这么高的待遇,是看重你在原单位所积累的资源。”此处“看重你在原单位所积累的资源”到底是指让面试者非法提供原单位的商业秘密,还是指看重面试者个人在过往工作中所积累的知识、技能、行业经验,就可能存在疑义。

  我们认为,如果经营者已经实际获取、使用或披露了离职员工所带来的商业秘密,除非经营者能提供自己被员工瞒骗的证据,否则无论之前的沟通是明示还是暗示,双方已经基于实际行动达成了侵权合意,应当认定为共同侵权。如果经营者尚未使用员工带来的商业秘密,要推定其存在“暗示”侵权应当要有充分证据,并且要允许经营者通过合理解释或反证推翻推定结论。

  04 新增针对远程办公、跨境协作等场景的保密措施

  《规定》第九条[5]在《商业秘密民事规定》第六条的基础上,新增了一条保密措施认定标准:针对远程办公、跨境协作等场景,采取权限分级、数据脱敏、操作日志留痕等技术保密措施的,属于权利人采取了相应保密措施。该项规定更加贴合当前越来越多的远程办公场景。同时,该条规定所列举的七项保密措施涵盖了保密协议、制度规定、场所管理、载体保护、设备限权、离职要求等各个层面的具体保密举措,可以直接作为企业保密措施的合规指南,值得各类企业尤其是初创企业重点参考。

  实践解析

  发生了商业秘密侵权行为就意味着权利人的保密措施必然还存在一定漏洞,但不能据此倒推出涉案商业信息就不具有保密性。在鼓励创新、加强知识产权保护力度的大背景下,司法实践也不会对权利人提出过于苛刻的保密要求。但因为保密性问题而影响商业秘密认定的案例仍屡见不鲜。尤其值得警醒的误区是,并非签署过保密协议就意味着权利人主张的商业信息必然具有保密性。北京、重庆等地已有多份判决以“保密协议中商业秘密范围界定过于宽泛和笼统”、“并未明确商业秘密范围及具体内容”、“缺乏具体及明确的保密措施”为由认定原告主张的商业信息不具有保密性。我们认为,合理的保密措施至少应表明权利人保密的主观愿望,明确需要保密的客体,能使保密义务人知悉自己的保密义务,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。

  05 系统化列举不属于侵权行为的抗辩事由

  《规定》第十五条列举了五项一般不属于侵犯商业秘密的行为:(一)独立发现或者自行研发;(二)对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等获得该产品的有关技术信息;(三)商业秘密权利人的前员工利用在工作中积累的通用知识、技能、行业经验,或者通过公开渠道可获取的行业信息开展工作;(四)基于揭露违法犯罪行为、维护国家安全和社会公共利益等需要,依法向国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员披露商业秘密;(五)其他不属于侵犯商业秘密的行为。除了第(五)项兜底条款外,其余四项抗辩事由此前已被司法解释或权威案例所支持,但将这些抗辩事由部门规章系统化列举尚属首次。新规再次展现了商业秘密保护与人才合理流动的平衡观念。

  实践解析

  需要特别说明的是第(二)项和第(三)项规定。第(二)项规定是反向工程抗辩情形,虽然《规定》没有但书条款,但《商业秘密民事规定》中已明确“被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后,又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的,人民法院不予支持。”实践中,通过反向工程进行抗辩至少需要符合三个条件:第一,反向工程的产品对象必须是从公开合法渠道获取;第二,实施反向工程的主体不能是接触过商业秘密的人员;第三,主张反向工程的一方需要提供实际实施反向工程的研发证据。

  第(三)项规定是员工通用知识、技能、行业经验的抗辩。在“(2009)民申字第1065号”判决中,最高人民法院认为:“作为具有学习能力的劳动者,职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外,这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分,是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由,因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的,除侵犯原企业的商业秘密的情况外,并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。”毫无疑问,单位不能垄断员工的基本技能,这事关员工的生存权利和自由就业。但员工在工作中积累的技能、经验可能与单位的商业秘密紧密相关甚至重合。所以最高院的判决对于该抗辩事由也严谨地加了一句“除属于单位的商业秘密的情形外”。我们认为,员工在新的岗位上自然展现出的工作经验或特定岗位应当具备的技能技巧不属于原单位的商业秘密;但员工通过刻意记忆、背诵、反复实验等方式“复现”原单位特定参数、配方、方案、代码或深度经营信息的,不属于正常的知识、经验积累,应当认定为商业秘密侵权。

  结语

  除了上述内容,《规定》还在举报线索、执法措施、罚款力度等方面有所细化或提升。总体而言,《规定》的实施将为创新者的智慧结晶提供更全面、更坚定的制度保护,为数字经济时代的创新发展保驾护航。但徒法不足以自行,当《规定》在今年的6月1日从纸面走向现实后,将会与商业秘密保护实践擦出怎样的火花,我们拭目以待。

  脚注:

  [1] 《商业秘密保护规定》第五条 本规定所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

  与技术有关的结构、原料、配方、材料、样品、样式、工艺、方法、数据、算法、计算机程序、代码等信息,属于第一款所称的技术信息。

  与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、客户信息、数据等信息,属于第一款所称的经营信息。其中,客户信息包括客户的名称(姓名)、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

  [2] 《商业秘密保护规定》第七条 本规定所称的具有商业价值,是指商业信息具有现实的或者潜在的价值,能为权利人带来资产增加、营业收入或者利润增长、用户数量增长、成本费用降低、研发时间缩短、交易机会增加、商业信誉或者商品声誉提升等商业利益或者竞争优势。

  生产经营活动中形成的阶段性成果或者失败的实验数据、技术方案等符合第一款规定的,属于具有商业价值的情形。

  [3] 1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》要求商业秘密能为权利人带来经济利益、具有实用性。

  [4] 《商业秘密保护规定》第十条 经营者不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

  下列情形属于本规定所称的不正当手段:(一)未经授权或者超出授权范围,擅自接触、占有或者复制由权利人控制下的,包含商业秘密或者能从中推导出商业秘密的文件、物品、材料、原料等载体;(二)通过提供财物或者其他财产性利益、人身威胁等方式,贿赂、胁迫、欺骗权利人的员工、前员工或者其他单位、个人为其获取商业秘密;(三)未经授权或者超出授权范围,擅自进入权利人的数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等,或者通过设置恶意程序、漏洞攻击等技术手段获取商业秘密;(四)未经授权、超出授权范围或者授权期限届满后,擅自将商业秘密下载或者传输至不受权利人控制的电子邮箱、云盘等网络存储空间或者电子设备;(五)其他获取权利人商业秘密的不正当手段。

  [5] 《商业秘密保护规定》第九条 本规定所称的权利人采取相应保密措施,是指权利人为防止商业秘密泄露,采取与商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值等因素相适应的合理保密措施。

  下列情形属于权利人采取的相应保密措施:(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务;(二)通过建立规章制度、开展培训、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求;(三)禁止或者限制进入涉密的厂房、车间、实验室、办公室等生产经营场所或者对其进行区分管理;(四)针对远程办公、跨境协作等场景,采取权限分级、数据脱敏、操作日志留痕等技术保密措施;(五)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取商业秘密及其载体的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分管理;(六)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、网络设备、存储设备等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施;(七)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触、获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务;(八)采取其他合理保密措施。

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发文时间:2026-4-21
作者:李晓琤 刘艺涵
来源:金杜律师事务所

解读别让“超支”浪费!这些项目可结转到以后年度继续扣除

  在企业所得税汇算清缴过程中,当实际发生额超过当年税法规定的扣除限额时,超出部分该如何处理呢?收藏下面知识点,别让这些“超支”浪费!

  1.职工教育经费

  扣除比例与结转规则:

  自2018年1月1日起,企业发生的职工教育经费支出,不超过工资薪金总额8%的部分,准予在计算企业所得税应纳税所得额时扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。

  特殊规定:

  集成电路设计企业和符合条件软件企业的职工培训费用,应单独进行核算并按实际发生额在计算应纳税所得额时扣除。

  航空企业实际发生的飞行员养成费、飞行训练费、乘务训练费、空中保卫员训练费等空勤训练费用,可以作为航空企业运输成本在税前扣除。

  核力发电企业为培养核电厂操纵员发生的培养费用,可作为企业的发电成本在税前扣除。企业应将核电厂操纵员培养费与员工的职工教育经费严格区分,单独核算,员工实际发生的职工教育经费支出不得计入核电厂操纵员培养费直接扣除。

  政策依据:

  《财政部 税务总局关于企业职工教育经费税前扣除政策的通知》(财税〔2018〕51号);《财政部 国家税务总局关于进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展企业所得税政策的通知》(财税〔2012〕27号);《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号)

  《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》(国家税务总局公告2014年第29号)。

  2.广告费和业务宣传费

  扣除比例与结转规则:

  一般企业:

  发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出,不超过当年销售(营业)收入 15% 的部分,准予扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。

  特殊行业企业:

       对化妆品制造或销售、医药制造和饮料制造(不含酒类制造)企业发生的广告费和业务宣传费支出,不超过当年销售(营业)收入

  30%的部分,准予扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。烟草企业的烟草广告费和业务宣传费支出,一律不得在计算应纳税所得额时扣除。

  政策依据:

  《财政部 税务总局关于广告费和业务宣传费支出税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局公告2025年第16号)。

  3.公益性捐赠支出

  扣除比例与结转规则:

  企业通过公益性社会组织或者县级(含县级)以上人民政府及其组成部门和直属机构,用于慈善活动、公益事业的捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除;超过年度利润总额12%的部分,准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。企业在对公益性捐赠支出计算扣除时,应先扣除以前年度结转的捐赠支出,再扣除当年发生的捐赠支出。

  政策依据:

  《财政部 税务总局关于公益性捐赠支出企业所得税税前结转扣除有关政策的通知》(财税〔2018〕15号)。

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发文时间:2026-3-10
作者:上海税务
来源:上海税务

解读合伙企业合伙人:按规定分摊计算应纳税所得额

  合伙企业因具有合伙人加入与退出等事项的便利性,已成为常见的投资平台、股权激励平台。实务中,企业投资合伙企业的税务处理较为特殊和复杂,成为税务风险高发领域之一。其中,A公司是一家具有投资职能的国有企业,为B合伙企业的法人合伙人,合伙企业约定分配比例为22%。A公司在2024年度企业所得税汇算清缴时,委托涉税专业服务机构为其提供企业所得税汇算清缴审核服务。受托税务师事务所组建业务团队,发现A公司存在诸多税务风险。

  利润分配与否不影响纳税义务

  业务团队分析发现B合伙企业2024年未实际分配利润,A公司未作任何相关会计处理。

  根据《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕159号)规定,合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。合伙人应以合伙企业按照税法规定计算的所得,按照合伙协议约定的分配比例或出资比例等分摊计算应纳税所得额,而非按照实际分红金额计算。即不论合伙企业是否作出利润分配决定,只要其当年产生了应税所得,其合伙人的纳税义务就已经产生。

  据此,业务团队认为,A公司可能存在未按照政策规定确认法人合伙人应纳税所得额的风险。业务团队进一步与A公司财务人员沟通,要求A公司补充B合伙企业的出资协议、审计报告、税务鉴证报告等,以核实B合伙企业生产经营所得和其他所得。

  A公司与B合伙企业沟通后取得B合伙企业2024年度已出具的审计报告及《合伙企业生产、经营所得鉴证报告》(以下简称鉴证报告)。鉴证报告显示,B合伙企业的应税所得中存在大额纳税调减,导致其账面应税所得为负数(-993.45万元)。其中,B合伙企业的利息收入为4.26亿元,为按照会计准则计提但未到合同约定收款日的应收利息,B合伙企业按照企业所得税法实施条例第十八条第二款规定,作了纳税调减处理。

  按权责发生制确认利息收入

  业务团队分析认为,根据企业所得税法第一条规定,企业所得税法不适用于个人独资企业、合伙企业,所以企业所得税法实施条例第十八条第二款不适用于B合伙企业。案例中,B合伙企业调减其利息收入,适用的政策有误。

  业务团队进一步梳理分析合伙企业相关的税收政策,认为B合伙企业应按照《财政部 国家税务总局关于印发〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉的通知》(财税〔2000〕91号)及《财政部 国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》(财税〔2008〕65号)的有关规定执行。相关政策规定:对应纳税所得额的计算,以权责发生制为原则,属于当期的收入和费用,不论款项是否收付,均作为当期的收入和费用;不属于当期的收入和费用,即使款项已经在当期收付,均不作为当期收入和费用。财政部、国家税务总局另有规定的除外。

  业务团队梳理发现,截目前,财税部门并未对合伙企业利息收入的确认方法作出单独规定。所以,B合伙企业应按照权责发生制确认利息收入,在会计上已经确认的利息收入4.26亿元,即使未到合同约定的收款日,仍计入当期应税所得,不应作纳税调减处理,B合伙企业的鉴证报告有误。

  审慎对待第三方鉴证报告

  基于充分的政策依据和数据支撑,业务团队与A公司进行了沟通:针对B合伙企业的大额利息收入纳税调减,A公司若直接采纳B合伙企业的鉴证报告,当年无需确认合伙人应分得的应纳税所得额。但是,由于B合伙企业的鉴证报告明显存在税收政策适用不当的问题,A公司若将此第三方出具的鉴证报告作为自身纳税申报的依据,则需要承担2024年少缴纳税款的风险,同时企业能否向第三方机构请求民事赔偿,是一个棘手的法律事项。

  据此,A公司采纳了业务团队的专业意见,放弃了对B合伙企业鉴证报告的直接采信。经计算,B合伙企业按照税法规定调整后,其全年生产经营所得和其他所得额约为4.16亿元,A公司按22%比例分摊的应纳税所得额约为0.92亿元,A公司按照税法规定作纳税调增处理,规避了税务风险。

  业务团队提醒,A公司作为法人合伙人应准确理解合伙企业所得税“先分后税”原则,无论合伙企业是否实际分配利润,A公司均应按比例确认应分摊的应纳税所得额。A公司还需在每个纳税年度终了后,及时获取合伙企业的财务、税务资料。尤其当合伙企业的税务鉴证报告中存在大额纳税调减项目时,A公司须结合合伙企业适用的法规和具体计税规则进行复核,避免直接采信第三方的税务鉴证报告,或套用公司制企业的税收政策分析、处理合伙企业涉税事项。A公司还应定期开展税务风险自查,对合伙架构进行穿透式风险排查,将“事后补救”转变为事前和事中的风险防控。

  链接

  江苏天赋税务师事务所是中国注册税务师协会认定的5A级税务师事务所,总部位于江苏省南京市,旗下拥有多家税务师事务所,主要为企业提供涉税鉴证、一般税务咨询、纳税申报代办、税务合规计划等服务。


  本文刊发于《中国税务报》2026年3月13日B3版。

  作者单位:江苏天赋税务师事务所

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发文时间:2026-3-13
作者:戚宇柯
来源:中国税务报

解读通过案例准确理解《增值税法实施条例》第二十二条规定

  《增值税法实施条例》第二十二条规定,纳税人购进货物、服务、无形资产、不动产,用于同时符合下列情形的非应税交易(以下统称不得抵扣非应税交易),对应的进项税额不得从销项税额中抵扣:

  (一)发生增值税法第三条至第五条以外的经营活动,并取得与之相关的货币或者非货币形式的经济利益;

  (二)不属于增值税法第六条规定的情形。

  一、条例第22条的逻辑推理

  上述规定为新增规定,在增值税暂行条例及实施细则、财税(2016)36号文等都没有类似规定,因此,正确理解该项规定,才能正确判断进项税额能否抵扣以及进项税额转出计算等。由于该项涉及到严密的逻辑推理,稍有不慎就会判断错误,下面借助逻辑推理图来理解。  ba21926e959b415f08496c0df0eb5cf0_224903476ca00b3b81b260e46f2c5a5b.jpg

  该条款的核心是对 “用于特定非应税交易” 的进项税额,按 “征扣一致” 原则明确不得抵扣,仅适用于 “经营性且取酬、非第六条豁免” 的非应税交易,排除非经营场景,纳税人需强化交易定性、核算与凭证管理以合规应对。

  从逻辑推理图可以看出,能够满足《增值税法实施条例》第二十二条规定的情形,条件是非常严苛的,诸多条件都必须满足,只要有其中一项不满足,都不能适用该规定。因此,真正能够满足《增值税法实施条例》第二十二条规定,不能抵扣的情形其实范围是非常狭窄的。

  二、条款核心理解与关键界定

  (一)条款的核心逻辑

  坚守增值税 “征扣一致”,即未产生应税销项的经营所得,其对应进项不得抵扣,避免税收链条断裂。

  《增值税法实施条例》第二十二条第(一)项中提及的“经营活动”,并非宽泛的商业行为统称,而是结合增值税“征扣一致”核心原则界定的特定范畴,其核心内涵可概括为:主体为实现经济利益(货币或非货币形式)而开展的持续性商业行为。该条款通过排除法进一步明确其边界,即“增值税法第三条至第五条以外的经营活动”,通俗而言,就是排除了需要缴纳增值税的“应税交易”(含视同应税交易)后,其余具备商业属性、以获利为目的的活动。

  要准确理解这一“经营活动”,需把握两个关键判定要点:

  1、核心目的:以获取经济利益为导向。区别于公益活动、行政行为等非获利行为,此处的经营活动必然伴随“货币或非货币形式的经济利益流入”,如取得转让款、补贴款、赔偿金等。

  2、排除属性:不属于《增值税法》规定的应税范围。《增值税法》第三条至第五条明确了应税交易(销售货物、服务、无形资产、不动产等有偿行为)和视同应税交易(如无偿转让货物、无形资产等),本条款所指“经营活动”需严格排除上述两类需缴税的行为,仅涵盖不征收增值税的商业活动。

  (二)关键界定条件

  关键界定(3条件同时满足),详见下表:

关键界定(3条件同时满足)

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  实务要点:以“用途”为核心判断标准,与资金来源无关;区分“经营性非应税交易”(不得抵扣)与“非经营性非应税交易”(如接受捐赠,可抵扣进项税额)。

  三、实务案例

  (一)满足第22条规定不得抵扣——股权转让相关服务案例

  案例1:A公司在2026年3月转让持有的非上市公司20%股权取得转让款9000万元,支付给会计事务所为该项业务的财务咨询费300万元并取得6%专票(税额16.98万元)。

  分析:股权转让是企业为实现资产增值或变现而开展的商业行为,属于“经营活动”;非上市公司的股权转让,不在增值税的应税范围中(金融商品转让不包括),不属于增值税的应税交易,且不属于增值税法第六条规定的情形;取得了股权转让价款,有经济利益流入;该业务满足3个条件,为该业务支付的咨询费用于该经营性取酬服务,其进项税额不得抵扣,需全额计入相关的成本费用。

  (二)满足第22条规定不得抵扣——取得政府与销售无关的补助案例

  案例2:B公司2026年5月取得政府与销售无关的补助1000万元,支付了为该项补助有关的中介机构代理申报服务费53万元(税额3万元)。

  分析:企业申请政府补贴是为获取额外经济利益的商业行为,属于“经营活动”;B公司取得政府与销售无关的补助1000万元,是企业单向的、无偿取得收入,并没有提供货物、服务等,不属于增值税法第三条至第五条规定的应税交易或视同应税交易,且不属于增值税法第六条规定的情形,该业务满足3个条件,因此其服务费对应进项税3万元不得抵扣。

  (三)满足第22条规定不得抵扣——债权转让活动案例

  案例3:C公司因资金周转需要,将对下游客户的1000万元债权以950万元的价格转让给某资产管理公司,为完成债权转让手续,支付律师服务费5万元(含进项税额0.28万元)。

  分析:债权转让是企业盘活存量资产、回笼资金的商业行为,C公司取得的950万元转让款属于经济利益,债权转让未被纳入《增值税法》第三条至第五条的应税交易范围,因此属于《增值税法实施条例》第22条所指的“经营活动,且有经济利益流入”。而且债权转让不属于增值税法第六条规定的情形,该业务满足3个条件,因此,为债权转让这一非应税经营活动支付的律师服务费,对应的进项税额不得抵扣,需计入当期损益。

  (四)不满足第22条规定可抵扣——合同违约金索赔案例

  案例4:D公司与甲公司签订了产品供销合同,D公司作为供应方是制造型企业,为完成合同约定的交货任务积极备料并加紧生产。但临近合同约定的交货期,甲公司却违约反悔,书面通知D公司合同不再履行。为维护自身权益,D公司聘请了律师起诉索赔,最终获得违约金和赔偿金共计300万元,支付了律师费21.6万元并取得专票(税额1.2万元)。

  分析:D公司为维护产品供销合同(应税销售货物)的合法权益而聘请律师,属于与应税经营直接相关的法律维权活动,符合《增值税法》第三条规定的应税交易配套经营行为,属于企业正常经营活动范畴,并非脱离经营的独立非应税交易。该支出是为保障应税交易预期利益、降低经营风险,与企业生产、销售等核心经营环节紧密关联,属于典型的经营活动支出。因此,不满足《增值税法实施条例》第二十二条第(一)项的规定。

  同时,获得的 300 万元违约金和赔偿金,是应税交易违约的补偿,非 “非应税交易取得的经济利益”,而且也不属于《增值税法》第六条规定的非应税情形。

  因此,该律师费的 1.2 万元进项税额可抵扣。核心是该经营活动用于应税交易相关维权,未落入《增值税法实施条例》第二十二条 “非应税交易且取得相关经济利益” 的不得抵扣范围。

  (五)不满足第22条规定可抵扣——获得保险赔付案例

  案例5:E公司的车辆发生交通事故造成车辆损失,向保险公司索赔后,获得赔付2万元。之前E公司为该车投保支付保险费5300元并取得专票,税额300元已经抵扣。

  分析:E公司获得保险赔付的业务中,有经济利益流入,并没有提供货物、服务等,不属于应税交易且不属于增值税法第六条情形,但E公司获得保险赔付过程中并未支付服务费和取得进项税额,不存在不得抵扣进项税额的问题。而之前E公司为该车投保支付保险费并取得专票抵扣进项税额,属于依法抵扣,与取得保险赔付是两个不同的业务;且不属于发生“非正常损失”或用途发生改变的情形,不需要做进项税额转出。

  (六)不满足第22条规定可抵扣——接受捐赠设备案例

  案例6:F公司接受上游供应商捐赠的一台设备并取得专票,专票注明价款20万元、税额2.6万元。F公司为运回该设备支付运费并取得专票,专票注明价款1000元、税额90元。该设备无需安装直接投入经营使用,作为固定资产管理。

  分析:F公司接受上游供应商捐赠设备的业务,虽然有非货币性的经济利益流入,但是该业务不属于F公司的“经营活动”。因此,不满足《增值税法实施条例》第二十二条第(一)项的规定。同时,接受设备捐赠的业务,从F公司的角度看,也不属于《增值税法》第三条至第五条规定的应税交易或视同应税交易,F公司不需要因为接受捐赠就需要缴纳增值税。因此,F公司取得的设备专票与运费专票,都可以按规定抵扣进项税额。

  综上所述,《增值税法实施条例》第二十二条的理解与判断是比较困难的,建议读者在实务中遇到不知道怎么判断时,可以按照前面的逻辑推理图逐一比对,从而得到正确的结果。

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发文时间:2026-1-8
作者:彭怀文
来源:税屋

解读一人有限责任公司的法律规定与限制

一人有限责任公司是仅有一个自然人或法人股东的有限责任公司,其设立与运营受专门法律规范约束。

  自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,且该公司不能再设立新的一人有限责任公司,这一限制旨在防范自然人滥用公司有限责任地位,逃避债务损害债权人利益。而法人股东设立一人有限公司没有数量限制,可根据经营战略布局多个。

  设立一人有限责任公司需满足注册资本要求,最低限额为人民币十万元,股东需一次足额缴纳出资额。公司章程由股东制定,公司登记时要明确标注自然人独资或法人独资,并在营业执照上载明。

  股东需特别注意财产独立性,若无法证明公司财产与个人财产分开,将对公司债务承担连带责任,这意味着股东不能混淆公司资金与个人资金,否则可能用个人财产偿还公司债务。

  财务方面,公司每年年末需编制财务会计报告,并经会计师事务所审计,确保财务状况透明可查。组织机构上,一人有限责任公司不设股东会,股东作出重大决策时需以书面形式记录,签名后留存公司备查。

  与股东为两人及以上的普通有限责任公司相比,两者差异明显。一人公司股东仅一人,普通公司股东为二至五十人;一人公司股东若无法证明财产独立需连带偿债,普通公司股东以认缴出资额为限承担责任;一人公司决策由股东一人决定,高效但缺乏制衡,普通公司需股东会协商决策;一人公司必须进行财务审计,普通公司无强制要求;一人公司不能再设立新的一人公司,普通公司无此限制。

  注册一人有限责任公司的流程并不复杂:首先进行公司核名,建议准备多个备选名称避免重名;核名通过后,确认地址、高管、经营范围等信息,在线提交预申请,通过后带材料到工商局递交;领取营业执照正副本后,到公安局指定点刻制公章、财务章、合同章等;选择银行开设基本账户,用于日常资金收付;最后办理税务报到,核定税种并购买发票,后续按规定纳税申报。注册时需保证材料真实完整,不同地区可能有细节差异,提前咨询工商部门或专业人士更稳妥。

  运营一人有限责任公司时,要严格遵守法律法规,明确经营范围,不从事超出核准范围的业务;保持公司财务独立,避免资金混用;及时公示年度报告、重大变更等信息,提高公司透明度;远离违法违规行为,避免因非法经营引发法律风险。

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发文时间:2025-12-07
作者:商事场景法律实战
来源:商事场景法律实战

解读微短剧行业灵活就业人员:取得收入后,应按规定及时缴纳税款

《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十五个五年规划的建议》指出,“繁荣互联网条件下新大众文艺”。近年来,通过互联网播放的微短剧“异军突起”,展现出迅猛的发展势头。《中国互联网发展报告2025》显示,我国微短剧用户规模达6.62亿,市场规模突破500亿元,首次超越电影票房,成为内容消费领域的新兴赛道。

  从行业现状看,微短剧从业人员中,相当一部分是灵活就业人员。需要提醒的是,作为新兴行业的从业人员,灵活就业并不意味着可以“灵活”缴税。这部分纳税人应如何合规缴纳个人所得税呢?

  自然人从业者收入

  按劳务报酬所得纳税

  在微短剧行业中,自然人从业者广泛存在,主要包括未设立工作室的导演、非头部及配角演员、特约演员、摄影师、剪辑师、化妆师等。这些纳税人通常以个人名义参与微短剧制作,不依托公司或工作室等经济实体,收入形式灵活且与项目或拍摄天数紧密相关,具有显著的临时性和项目性特征。

  根据个人所得税法及其实施条例、《国家税务总局关于印发〈征收个人所得税若干问题的规定〉的通知》(国税发[1994]89号),上述人员属于个人独立从事各种技艺、提供各项劳务取得的报酬,一般情况下应按照劳务报酬所得纳税。今年9月,80余家头部短剧制作公司联合发布的《关于规范短剧行业灵活从业人员个人所得税缴纳的联合声明》呼吁,短剧行业灵活从业人员(自然人)应依法以“劳务报酬所得”类别自行承担相应税费,由制作方按规定代扣代缴。

  笔者提醒,对于微短剧行业中未设立工作室的自然人从业者,其收入应由制片方按照“劳务报酬所得”预扣预缴个人所得税,预扣税率范围为20%—40%。具体计算遵循“先减除费用,再算税额”的原则:每次收入不超过4000元的,减除800元费用后,适用相应税率,计算预缴税额;4000元以上的,减除20%费用,再适用相应税率,计算预缴税额。

  例如,导演李某以个人名义为某剧组拍摄古装微短剧,取得报酬3.8万元;演员张某未设立工作室,因出演爆款微短剧,单月取得演出报酬12万元。假设不考虑增值税前提下,制作方应按照“劳务报酬所得”分别为导演李某、演员张某预扣预缴个人所得税。导演李某应纳税所得额为38000×(1-20%)=30400(元);预扣预缴税额=30400×30%-2000=7120(元)。演员张某应纳税所得额=120000×(1-20%)=96000(元);预扣预缴税额=96000×40%-7000=31400(元)。

  需要注意的是,劳务报酬所得以取得的收入为一次,属于同一项目连续性收入的,以一个月内取得的收入为一次。剪辑师、化妆师等自然人从业者如果按月为同一剧组提供服务且整体取得劳务报酬的,应合并当月收入计算预缴税额。

  此外,按照《个人所得税综合所得汇算清缴管理办法》(国家税务总局令第57号)规定,自然人从业者还应在取得劳务报酬所得的次年3月1日—6月30日内办理汇算清缴,并将本年度取得的劳务报酬所得与工资薪金所得、稿酬所得、特许权使用费所得合并为综合所得,计算个人所得税,依法办理汇算清缴。

  笔者提醒,微短剧行业灵活从业人员应主动配合制作方完成个人所得税缴纳,不得提出“不开票、不缴税”等不合规要求。

  个人工作室收入

  按经营所得纳税

  目前,很多微短剧行业头部演员、导演,陆续设立个人工作室,并将工作室登记注册为个体工商户、个人独资企业、合伙企业等。这些个人工作室通过上述经济主体实质性开展经营活动,如承接制作、演出等业务,应按照经营所得计税。

  根据个人所得税法及其实施条例、《个体工商户个人所得税计税办法》(国家税务总局令第35号)相关规定,参照现行征管执行口径,经营主体按照经营所得计税的前提,是在注册地有实际的经营活动和财务管理,而且要有一定数量的员工及资产配置。同时,经营主体还应确保持续经营、独立核算、自负盈亏。一些个人工作室虽未在市场监管部门登记注册,但从事明显属于经营行为的活动(如提供服务,具有可核算的经营成本等),也应按照经营所得计征个人所得税。

  根据《个体工商户个人所得税计税办法》(国家税务总局令第35号)、《财政部 国家税务总局关于印发〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉的通知》(财税[2000[91号)以及现行征管相关规定,微短剧从业者通过设立工作室(个体工商户或个人独资企业)承接业务且实质性开展经营活动,由工作室向制作方提供合法有效发票,通过对公账户结算,其收入按“经营所得”预缴个人所得税,适用5%—35%的五级超额累进税率,并于取得经营所得的次年3月31日前办理汇算清缴。需要提醒的是,根据《财政部 税务总局关于进一步支持小微企业和个体工商户发展有关税费政策的公告》(财政部 税务总局公告2023年第12号)第一条规定,2023年1月1日—2027年12月31日,对个体工商户年应纳税所得额不超过200万元的部分,减半征收个人所得税。需要注意的是,仅个体工商户可以享受减半征收个人所得税优惠政策,个人独资企业不能享受。

  例如,导演王某2025年7月创立影视工作室(个人独资企业),实质性开展经营活动,并按季度申报预缴个人所得税。2025年7月—9月王某为某文旅短剧提供执导服务,取得收入100万元,成本费用80万元。王某当年无其他所得且未在其他单位任职,第三季度实际缴纳“五险一金”共计3万元,假设不考虑其他扣除。王某第三季度减除费用为6÷12×3=1.5(万元),应纳税所得额=100-80-1.5-3=15.5(万元),适用20%的税率,速算扣除数为10500,应预缴个人所得税=155000×20%-10500=20500(元)。

  在微短剧发展过程中,相关主体还有项目分成收入,这部分收入因参与主体类型不同,税务处理也有所不同。取得项目分成收入的主体,签约前就要确定主体类型,明确合作模式,严格按照收入性质,区分按照劳务报酬所得或经营所得计税。

  笔者提醒,个人工作室、制作公司等主体应杜绝拆分合同、虚开发票等违规行为,以合规护航发展,努力建设公平、透明、健康的微短剧行业生态。

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发文时间:2025-11-28
作者:杨冲 赵星宇
来源:中国税务报

解读建筑企业具有项目周期长、跨区作业多等显著特点 企业财税管理团队,不应仅是报税团队

建筑企业项目周期长、跨区作业多等显著特点,决定了其建立有效的税务内控机制的必要性。对于建筑企业(特别是建筑企业集团总部)而言,财税管理团队不应只是报税团队,而应成为税收政策研究中心、企业内部税务事项处理规则制定中心和税务风险监控中心。

  中华人民共和国住房和城乡建设部最新公布数据显示,2024年,建筑业产值32.7万亿元,比2020年增加了6.3万亿元,增长24%。2021年—2024年,建筑业累计完成154亿平方米建筑、7.9万公里市政道路、3429公里城市轨道交通、约1.6万公里铁路、约29万公里公路以及各类水利、机场等基础设施建设。

  建筑企业具有项目周期长、跨区作业多等显著特点。这些特点决定了建筑企业必须建立有效的税务内控机制。笔者在实务中发现,部分建筑业企业财税团队只履行了一般的报税和常规管理职能,对业务、财务和税务等信息缺少综合性研究,也没有采取有效的应对措施。对于建筑企业(特别是建筑企业集团总部)而言,财税管理团队不应只是报税团队,而应成为税收政策研究中心、企业内部税务事项处理规则制定中心和税务风险监控中心。

  合同签了,印花税漏报

  实践中,一些建筑企业已经签署了建筑工程合同,但业务部门并未将此信息及时告知财务、税务管理部门,导致漏报或长期滞纳印花税。这在一定程度上说明,这类企业税务内控制度不健全,税务风险管理存在明显短板。

  甲公司是一家房地产开发企业,为某项目的建设单位,于2025年1月登记办理建筑施工许可,取得了建筑工程施工许可证。建筑工程施工许可证信息显示,甲公司选择A公司作为施工单位,为其即将开发的房地产项目提供施工服务,登记的开工日期为2025年1月10日。让甲公司财务部门意外的是,2025年5月收到了主管税务部门的税务风险提示信息。

  风险提示信息显示,甲公司已经取得了建筑工程施工许可证,但没有“建筑工程合同”印花税的申报记录。收到风险提示后,甲公司马上组织自查,发现该建筑施工合同已于2025年1月初签约完成,但甲公司业务部门只关注建筑工程施工许可证的申请工作,没有及时将相关合同已经签订的消息告知公司财务部门。这一内部流程的滞后,导致甲公司财务部门对建筑施工合同签署情况一无所知,进而造成印花税漏报。在税务部门的提示和辅导下,甲公司完成了补充申报,并按规定缴纳了相应印花税税款及滞纳金。

  一般来说,印花税的申报缴纳,以应税凭证为主要计税依据。企业在合同签署的过程中,如果业务部门与财务部门之间缺乏沟通,财务部门对合同签署情况全然不知,很容易出现未及时履行印花税纳税义务、印花税计算错误等问题,引发税务风险。同时,在业务部门与财务部门信息不对称的情况下,可能因业务人员不了解财税政策要求,未关注合同中关于发票开具、税款承担等事项的约定,引发涉税纠纷。

  对甲公司而言,要想避免类似的情况发生,当务之急是要改变税务管理观念。实践中,一些企业(尤其是集团企业)在税务管理上习惯于“抓大放小”,在日积月累中形成了对小税种合规管理的“惯性疏忽”,在业务发生过程中只关注增值税、企业所得税等主要税种,未考虑其他小税种。还有的企业缺乏财税管理前置的意识,业务部门与财务部门沟通不畅,企业财务部门或是被动等待业务部门的消息,或是在业务已经完成、风险已经发生后才匆忙“救火”。

  需要提醒的是,建筑施工业务涉及的小税种较多,随着税务部门智慧税务建设的持续推进,税收监管环境发生变化,环境保护税、印花税、房产税、城镇土地使用税等小税种的风险需要引起建筑业企业的重视。基于此,笔者建议企业尽快调整税务管理思路,由“抓大放小”向“齐抓共管”转变,多维度优化企业内部税务管理方式,确保税务管理有效、业务运营平稳有序。

  跨区域施工,环保税未缴

  作为某项目的建设单位,Z省的丙公司登记办理了建筑施工许可。相关信息显示,该施工许可项目的施工总包方为省外的B公司,登记的开工日期为2024年11月。Z省税务部门比对相关信息发现,B公司并未在施工项目所在地申报缴纳施工扬尘环境保护税。发现这一问题后,主管税务机关同时提醒丙公司和B公司开展自查。经自查,B公司混淆了施工地和登记注册地的相关政策要求,因此出现未及时履行环境保护税纳税义务的问题。

  根据环境保护税法,应税大气污染物、水污染物、固体废物的排放量和噪声的分贝数,不能按照环境保护税法第十条第一项至第三项规定的方法计算的,按照省、自治区、直辖市人民政府生态环境主管部门规定的抽样测算的方法核定计算。基于此,Z省相关部门发布的《施工扬尘排放量抽样测算方法(试行)》明确,施工扬尘按一般性粉尘计算征收环境保护税,由施工单位向工程项目所在地主管税务机关申报缴纳。工程项目实行施工总承包的,由施工总承包单位向工程项目所在地主管税务机关申报缴纳。

  也就是说,根据Z省规定,B公司作为纳税义务人,向施工项目所在地主管税务机关履行本施工项目扬尘环境保护税的纳税申报义务。而根据B公司登记注册所在地的要求,施工扬尘环境保护税纳税义务人为建设单位而非施工单位。B公司按照“惯性思维”,没有就Z省开展的项目,在项目所在地履行施工扬尘环境保护税纳税申报义务。最终,在税务机关的辅导下,B公司及时补缴了相应税款并缴纳了滞纳金。

  需要注意的是,在建筑施工项目中,除施工扬尘外,建筑施工过程中产生的污水,供暖产生的燃烧烟气以及涂装油漆排放的苯、甲苯和二甲苯等其余大气污染物以及应税固体废物,也需要相关企业按规定申报缴纳环境保护税。

  跨区域经营是建筑企业的主要特点之一。作为跨区域经营主体,建筑企业需要提前了解不同省份对建筑施工项目涉税事项的具体规定和执行口径。本案例中,B公司就是因为“想当然”地认为,其注册地与施工项目所在地关于施工扬尘环境保护税纳税义务人的规定是一样的,未及时在施工项目所在地履行环境保护税纳税义务,最终引发税务风险。

  建筑企业开展跨区域经营活动的管理难点,在于分散化和属地化。如果仅依赖项目所在地财务人员自行处理,较为粗放,可能因属地政策口径不一致、申报规则差别等问题引发风险。因此,跨区域经营的建筑企业,尤其是集团企业,需要建立起高效协同的税务管理架构,保障日常税务事项的合规以及税务风险的可识别、可发现、可应对、可改进。

  主动打破财税管理“部门墙”

  从笔者接触的典型案例看,对于企业(特别是建筑企业集团总部)而言,其财税管理团队不应只是报税的部门,而应当成为税收政策研究中心、企业内部税务事项处理规则制定中心和税务风险监控中心。

  笔者建议,建筑企业集团总部财税管理团队可考虑建立税收政策知识库,内容既应涵盖增值税、企业所得税、个人所得税等主要税种的相关法律法规,也应纳入印花税、房产税、城镇土地使用税、教育费附加等税(费)种的相关法律及规定要求,尤其要注重系统梳理业务所在地对一些小税种的地方性规定,并保持动态更新。

  同时,建筑企业集团总部财税管理团队可制定统一的税务事项处理操作指引,明确签订合同、购置资产、销售货物等各类业务所涉及的税种处理流程和规则,梳理各税种的纳税申报流程和所需资料,定期为业务人员提供基础财税知识培训,确保业务人员在业务活动中能够理解到位、执行准确。建筑企业在开展跨区域业务过程中,如果遇到执行口径不明确等事项,项目人员可在总部财税管理团队的指导下,主动与项目所在地税务部门沟通,明确政策要求及执行口径后再进行税务处理,避免因政策理解偏差引发税务风险。

  笔者注意到,近年来不同层级、不同省市的税务部门发布了多个版本的建筑企业税务风险管理指引。建筑企业财税团队应该收集起来进行集中研究,对于被不同版本指引提及的共性税务风险,要格外注意。可结合企业业务开展的实际进行系统的风险排查,切实做到防患于未然。

  税务处理的源头通常在业务环节。建筑企业应该基于业务实际,主动打破“部门墙”,建立业务部门与财务部门的沟通机制,并基于主要业务细化税务内控具体操作办法,将税务风险管理落实在日常业务的各个流程和环节,在风险应对过程中促进业务、财务和税务深度融合,提升企业税务管理水平。

  举例来说,在合同管理方面,建筑企业签署经济合同前,应经过企业财务部门的审核,关注相关条款是否可能引发税务风险、相关业务的纳税义务是否清晰。审核中,财税人员还应当同步分析该合同的印花税税目、税率,要求业务人员及时告知合同签署信息,必要时可在企业内部上线合同信息管理系统或在企业信息化系统中嵌入相应功能,自动归集应税合同数据,为印花税合规申报提供依据。

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发文时间:2025-10-24
作者:孔令文
来源:中国税务报

解读金融商品转让涉税规定

金融商品转让有关问题的备忘录

来源 : 上海税务       时间:2025-10-09

  一、事实情况描述

  A企业为增值税一般纳税人,主要从事各类投资业务,该公司1月份涉及证券转让业务为亏损状态,该亏损在增值税申报时能否结转至下一会计周期?

  二、相关法律法规

  《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号)

  三、问题分析

  根据财税[2026]36号文规定,金融商品转让是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。其他金融商品包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。

  金融商品转让按照卖出价扣除买入价后的余额为销售额。转让金融商品出现的正负差,按盈亏相抵后的余额为销售额。若相抵后出现负差,可结转下一纳税期与下期转让金融商品销售额相抵,但年末时仍出现负差的,不得转入下一个会计年度。

  四、税务机关结论

  A 企业1月份金融商品转让业务出现负差,该负差可结转至下一纳税期,与下期转让金融商品销售额相抵。若截至年末,A 企业金融商品转让业务仍出现负差的,该负差不得转入下一个会计年度。

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发文时间:2025-10-09
作者:
来源:上海税务

解读违约金缴纳增值税有关政策规定

关于违约金缴纳增值税有关问题的备忘录

来源: 上海税务      时间:2025-10-22

  一、事实情况描述

  A公司为增值税一般纳税人,对外出租房屋,适用简易计税方法,由于承租方提前解除租赁合同,收取承租方的违约金10万元。A公司收取的违约金是否需要缴纳增值税?

  二、相关法律法规

  1.《中华人民共和国增值税暂行条例》(国务院令第691号)

  2.《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号)

  三、问题分析

  1.违约金性质界定

  在增值税应税销售行为中,购买方收取的价款之外,再从购买方收到的违约金属于价外费用。A公司出租房屋,承租方提前解约支付的违约金,是基于房屋租赁这一应税销售行为产生的。所以,A公司收取的该笔违约金符合价外费用的定义。

  2.简易计税方法下价外费用的处理

  当一般纳税人适用简易计税方法时,其销售额为全部价款和价外费用。对于价外费用,应一并计入销售额,按照简易计税方法的征收率计算缴纳增值税。在房屋租赁业务中,A公司适用简易计税方法,其征收率为5%。

  四、税务机关结论

  A公司收取的因承租方提前解除租赁合同的10万元违约金,属于增值税应税行为中的价外费用。A公司应将该违约金并入销售额,按照5%的征收率计算缴纳增值税。

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发文时间:2025-10-22
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来源:上海税务

解读税局用征收率核定清算土增税,3亿项目收入变20亿是否合法?

编者按:近日,华税接到某地一家房地产开发企业咨询,其项目因特殊历史原因成本凭证不全,主管税务机关采用核定征收率计算土增税清算税款时将企业的实际项目收入3亿元调整为20亿元,用虚拟的20亿元项目收入乘以征收率5%计算税款。企业对税局的这种做法是否合法难以判断。本文结合土增税清算征管实践和核定征收有关规定,梳理土增税核定征收的两类核心模式,并对这起案例中税务机关大幅调整项目收入的做法是否合法作出分析,为面临同类争议的企业提供救济参考。

  一、案例引入

  某房地产开发企业早年间响应地方荒山治理政策,通过无偿方式取得一块国有土地使用权。与常规“招拍挂”拿地模式不同,企业未实际支付土地出让价款,仅承担了该地块的荒山平整、植被种植等开荒成本。后续企业依托该地块开发房地产项目,项目竣工销售后,主管税务机关通知启动土地增值税清算。经税企双方初步核算,该项目实现收入为3亿元,扣除项目金额为1亿元,按查账征收方式测算的土增税税款为1.1亿元,但扣除项目中缺少土地成本。

  在清算过程中,企业提出由于10年前启动荒山绿化活动,历经多年投入的开荒成本凭证因保管周期、人员更迭等因素已残缺不全,导致没有准确的土地成本予以扣除,请求税局参照同类土地市场评估价核定土地成本或按照核定征收率核定土地增值税税款。之后,税局出具了核定征收的清算结论通知书,将该项目的收入核定为20亿元,并适用5%的征收率确认土增税税款1亿元。

  面对这一核定结果,企业难以接受。企业认为,如果按照查账征收方式,将没有凭证的土地成本按照同类市价补足后测算的土增税税款应当仅为4000万元,而税局核定的税款远远大于4000万元,超出了企业正常的合理的税收负担,且项目实际收入仅为3亿元,将收入调整为20亿元进行计算没有任何事实根据。由此引发了税企争议。

  在这一起案例中,主管税务机关大幅上调项目收入后再用这个虚拟的收入乘以核定征收率的做法,是否符合土增税核定征收的相关规范呢?要解答这一问题,首先要梳理我国土增税核定征收的相关规则。按照税务总局和各省市税务局的有关规定,结合全国土增税清算征管实践,我们总结了土增税核定征收的两大类模式,其一是查账与核定相结合方式,其二是核定征收率方式,下文将依次展开分析。

  二、查账与核定相结合方式:补全计税依据,仍按查账逻辑计税

  关于核定征收的第一类模式,即查账与核定相结合方式,指的是针对收入或扣除项目中不完整的部分进行核定补充,最终计算税款时,依然遵循“增值额=收入-扣除项目”“增值率=增值额/扣除项目”“应纳税额=增值额×超率累进税率”的查账征收逻辑,其中又具体可分为两种情形。

  (一)针对四项开发成本的“小核定”

  《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》(国税发[2006]187号)第四条第二项规定,当房开企业提供的前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、开发间接费用这四项开发成本的凭证不符合清算要求或不实的,税务机关可参照当地建设工程造价管理部门公布的建安造价定额资料,结合房屋结构、用途、区位等因素,核定这四项开发成本的单位面积金额标准,并据以计算扣除。

  这种核定仅针对四项开发成本这一特定扣除项目,本质是查账征收框架下的成本补充确认,后续仍需按查账逻辑计算税款。在地方征管实践中,《厦门市房地产开发项目土地增值税清算管理办法》(国家税务总局厦门市税务局公告2023年第1号)第二十九条便直接套用这一规则,将四项开发成本的核定列为当地核定征收的具体操作方式之一。

  (二)针对所有计税依据的“逐项核定”

  与前述的“小核定”方式不同,“逐项核定”方式是税务机关对符合核定征收的房地产开发项目,对销售收入和各类扣除项目金额逐项地全面地进行核定,然后再计算增值额和增值率,再按照超率累进税率计算税款。税务机关在逐项全面地核定各计税依据时,往往是将企业财务账簿可以准确反映的实际金额和第三方数据综合运用。那么,在该种情形中,各地对“销售收入”这一计税依据的核定又是如何规定的呢?我们举例来看:

  海南:《国家税务总局海南省税务局土地增值税清算工作规程》(国家税务总局海南省税务局公告2023年第3号)第二十五条规定,“根据纳税人日常申报的收入资料、数据和从政府主管部门取得该房地产开发项目全部转让合同金额,确定转让房地产取得的销售收入。对房地产销售价格明显偏低且无正当理由的,按规定进行调整。”

  山东:《国家税务总局山东省税务局土地增值税清算管理办法》(国家税务总局山东省税务局公告2022年第10号)第三十七条规定,收入的核定参照该办法第二十六条确认,即“收入按下列方法和顺序确定:(一)按本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确定;(二)由主管税务机关参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确定。”

  四川:《国家税务总局四川省税务局关于土地增值税预征及核定征收有关事项的公告》(国家税务总局四川省税务局公告2023年第3号)第二条规定,“纳税人存在转让房地产成交价格明显偏低且无正当理由,或者申报不实等情形的,税务机关参照房地产评估价格核定转让房地产的收入。”

  湖北:《土地增值税征管工作指引(试行)》(鄂税财行便函[2021]9号)第四十五条规定,“在清算审核过程中,主管税务机关认定纳税人申报计税依据明显偏低且无正当理由时,若纳税人扣除项目能够准确核算的,主管税务机关仅对其计税依据进行核定。转让房屋销售收入,可参照经房管部门备案的房屋转让合同金额核定。

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三、核定征收率方式:收入乘以征收率,简化计税流程

  除了查账与核定相结合的模式外,土增税核定征收的另一类模式是核定征收率方式。这类模式不需要对各计税依据项目进行逐项核定,而且也不再适用超率累进税率的计算方法,更为直接和简便,计算公式简化为“应纳税额=收入×核定征收率”。

  从税务总局层面规定来看,国税发[2006]187号文第七条明确了该模式的五类适用情形,包括依照规定应设置但未设置账簿、擅自销毁账簿或拒不提供纳税资料、账目混乱难以确定收入或扣除项目金额、符合清算条件但逾期不清算、申报计税依据明显偏低且无正当理由等。当企业存在这些情形时,税务机关可以参照与该企业开发规模和收入水平相近的当地企业的土增税税负情况,按不低于预征率的征收率直接核定应纳税款。那么,地方实践中适用这一模式的,对“收入”的确认又有哪些具体规定呢?

  具体到地方实践,多地文件对收入确认的表述虽有差异,但均指向的是企业实际发生和实现的收入。例如《国家税务总局青岛市税务局房地产开发项目土地增值税清算管理办法》(国家税务总局青岛市税务局公告2022年第6号)第三十一条明确,“按照核定征收率征收土地增值税的,开发企业应当按照取得的转让房地产收入(不含增值税)和核定征收率计算缴纳土地增值税。计算公式如下:应缴税款=转让房地产收入(不含增值税)×核定征收率”,此处“取得的转让房地产收入”则指向企业实际实现的销售金额。再如《国家税务总局四川省税务局关于土地增值税预征及核定征收有关事项的公告》(国家税务总局四川省税务局公告2023年第3号)第二条提到,“扣除项目无法核定的,根据销售收入与核定征收率核定征收土地增值税”,结合征管逻辑,这里的“销售收入”也应理解为企业实际发生的收入。此外,《国家税务总局深圳市税务局土地增值税征管工作规程》(国家税务总局深圳市税务局公告2019年第8号发布)第二十六条规定,“主管税务机关从国土产权管理部门取得该房地产项目全部转让合同金额,确定转让房地产实际取得的销售收入”,即如果无法准确判断企业实际发生的收入,也要遵循合理、准确、真实的原则来确认收入,例如以政府备案的转让合同金额确认实际取得的销售收入。

  对于部分地方文件未明确核定征收率方式下收入如何确认的情况,实践中通常会参照第一类模式的收入核定标准进行体系化解释。以《国家税务总局山东省税务局土地增值税清算管理办法》为例,其第三十八条仅规定了不同类型房地产的核定征收率,未提及收入核定规则,但结合该办法第三十七条可推断,即便采用核定征收率,若收入确需核定,同样可以参照同类房地产平均价格、市场价格或评估价值确认,这种解释既符合体系化原则,也能确保最终确认的收入不脱离市场公允水平,进而维持税收征管标准的一致性。

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四、收入3亿变20亿的核定方式不具有合法性和合理性

  结合前文梳理的土增税核定征收两类模式,再回看引入案例中税务机关的操作,不难发现其做法显然欠缺合法性与合理性,完全背离了核定征收的法定规则与征管逻辑。

  首先,税务机关选择适用核定征收率方式,却违背了该模式下收入需以实际发生为基础的原则。前文已经提及,实践中要求以企业实际取得的销售收入为计算基数。本案中,税企双方初步核算已经确认收入为3亿元,即无论是企业的账载资料还是政府部门的备案数据,都可以准确反映真实发生的销售收入。税务机关没有提出相反的证据和事实,却在适用核定征收率时否认实际发生的收入,并且核定了一个超高的收入20亿元,再用核定的超高收入乘以征收率计算税额,这种核定方式明显错误。

  其次,即便存在个别房屋销售价格偏低的情况,也绝不可能有从3亿元调增至20亿元的合理空间。前文提及,无论采用何种核定模式,对收入进行调整都属于有限调整。查账与核定相结合模式下,要参照同类房地产平均价格、当地市场价或评估价值;核定征收率模式下,即便需要调整,也得遵循同样的公允标准,不能脱离实际无限上调。本案中,3亿元到20亿元的调整幅度,早已不是修正个别异常交易,而是完全脱离项目实际销售情况、背离市场公允水平的随意核定。这种调整既缺乏事实支撑,也不符合任何地方文件里关于收入调整的操作规范,超出了合法核定的边界。

  更关键的是,税务机关的做法本质上更像是为了凑出特定税款结果而倒挤收入,这违背了税收征管的基本原则。从结果来看,查账征收时项目应缴税款为1.1亿元,税务机关核定收入20亿元后按5%征收率计算出的税款为1亿元,两者金额高度接近,明显是为了让核定税款向查账结果靠拢,才反向推算出20亿元的收入。这种以税款目标为导向而倒挤收入的操作,既背离了土增税征税逻辑,也违反了量能课税原则。税收本应基于企业实际纳税能力,而不是为了达成某种税款规模就随意调整计税基础。

  结语

  由于我国土增税清算的税收征管文件和规则体系存在着一些结构性缺陷,很多具体细致的事项没有总局层面的准确规范,各地规则又良莠不齐,留白和漏洞较多。这在一定程度上难以有效规范税务机关的执法行为,容易引发税企争议。我们建议遇有类似核定清算争议的企业要积极通过行政复议、行政诉讼等法律救济途径维护自身权益。

  需要特别注意的是,企业要在税务机关规定的缴税期限内提供充足的纳税担保,而且提供担保的时间最晚不要迟于收到核定结论文书的60日,否则将丧失救济权利。实践中,房地产开发企业遇到同类土增税核定争议时,往往因对核定规则理解不深、缺乏与税务机关沟通的专业策略,导致权益难以有效维护。建议及时让专业税务律师团队介入,切实帮助企业解决争议,最大程度维护合法权益。

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发文时间:2025-10-17
作者:华税
来源:华税
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