混合销售几个涉税问题探讨(附24个各地执行口径)
发文时间:2021-01-07
作者:sl
来源:品税阁
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自从有了“混合销售”这个概念,税务总局、多地税务机关纷纷作出解释,业内专家以各种渠道表明观点。因为有些地方的执行口径仍然存在少许差别,加上实务中对混合销售中的有些涉税问题存在争议,所以仍然存在着探讨的意义。


  基本规定


  财政部 国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税2016年36号文)第四十条:一项销售行为如果既涉及服务又涉及货物,为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税;其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。


  本条所称从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户,包括以从事货物的生产、批发或者零售为主,并兼营销售服务的单位和个体工商户在内。


  混合销售行为成立的标准


  1、其销售行为必须是一项。根据混合销售的定义,一项销售行为中包括两个动作,即销售+服务,但这两个动作不是孤立存在的,二者是一个完整的整体,后一个动作的发生是以前一个动作的发生为前提,没有前一个动作就没有后一个动作,二者就像夫妻,夫唱妇随,彼此依存、不能拆散。


  而兼营行为与混合销售的区别,就是两个业务或两个动作间相互独立、没有关系或只是微弱的关联,就像是恋爱关系,彼此有关联但又独立存在。


  税法律师杨升军认为,销售行为是民事行为中的合同行为。既然销售行为是合同行为,而混合销售强调“一项销售行为”,一项销售行为即一项销售合同行为,包含有货物和服务的合同满足独立的一个合同构成才能是一项销售行为。如何让销售货物与服务形成独立的一个合同构成呢?他认为一项销售行为是在一个完整要素的合同(包括补充合同)中销售货物与服务,货物与服务是义务人均应履行的义务,违反任何一项义务均应导致合同整体违约。


  比如,根据个性化设计订购的一套饲料生产设备,约定必须安装完成、调试合格才达到履行合同目的。根据合同,交付设备仅是履行合同的一部分,完成调试才能销售行为完成,安装是一项主给付义务,未按合同规定安装会使合同整体违约。这就是一项销售行为,因为,设备与安装密不可分,违反任何一项义务均应导致设备销售合同整体违约。


  杨律师认为有一种情况需要注意,即将一个合同行为拆分成两个书面合同,但这两个书面合同不能单独指向各自的违约行为,违反任何一个书面合同都要导致两个合同整体违约,这实质上是一个合同(比如专用设备的销售与调试安装)。与此同时,对于一些通用设备的销售、运输、安装等业务可以通过合同或分设机构拆开,关键是这些行为的履行是否独立构成违约责任。如果能够拆分成两个独立合同,这便不是一项销售行为,这两项销售行为成为一种兼营行为。


  笔者赞同杨律师的观点,如果一项销售行为实质上属于混合销售,那么即使分开计价、分立合同、分开核算,也是一项销售行为,因为合同只是形式,关键还是得看交易的实质。如果货物和服务实质上不能够分离,那么违反任何一个合同均会导致两个合同整体违约,所以这几个合同实质上是一个合同,这几个交易行为实质上是一项销售行为。这一点建议企业在相关事项的税收筹划中要特别注意,以避免涉税风险。


  另外需要说明的是,混合销售应该是同一个纳税人对同一个客户提供的一项销售行为。比如A施工企业提供建筑服务和B子公司(经营物资销售)提供建筑材料销售,就不属于混合销售,则属于两项销售行为。


  混合销售和兼营行为举例:


  【例一】品税阁公司根据采购方个性化需求,制造出售一套环保专用设备,合用约定必须把设备运送到对方的仓库中去方才完成合同义务。在这项业务中既涉及服务又涉及货物,这个设备既是被销售的对象,也是运输服务的标的,卖设备+运输这两个动作是一个完整的整体,不能拆算,违反任何一项义务均导致设备销售合同整体违约,所以这项业务实质上是一项销售行为,属于混合销售。


  【例二】接例一,除销售条款外,品税阁公司在合同中订立了三年的保养条款,即在完成产品销售交付后,提供三年的产品保养服务并单独约定价款。这些保养条款就不能和前边的销售构成一项销售行为,因为销售行为已经完成,如果事后不提供保养服务并不能导致合同整体违约,货物销售和保养服务二者是独立存在、可以拆分的。


  【例三】某服装厂从事服装的定制设计、加工、销售。其定制服装就是卖衣服和提供与服装相关的设计服务,应按照混合销售进行税务处理。因为服装既是被销售的对象,也是设计服务的标的,设计+卖服装这两个动作是一个完整的整体,二者存在因果关系,不能拆算。


  【例四】品税阁大酒店在客房中销售饼干、泡面、袜子等小商品,是否与住宿服务一起构成混合销售呢?因为这些小商品和住宿服务相互独立,小商品既不是住宿服务的标的,也不属于住宿服务过程必须的消耗品,货物与服务并无密切关联,因此不属于混合销售,属于兼营行为。


  2、混合销售行为必须既涉及服务又涉及货物。其中“货物”是指增值税条例中规定的有形动产,包括电力、热力和气体;服务是指属于改征范围的交通运输服务、建筑服务、金融保险服务、邮政服务、电信服务、现代服务、生活服务等。


  混合销售必须是“服务+销售”,不能是“服务+服务”,也不能是“销售+销售”。比如有线电视的经营者向用户收取初装费(按照安装服务缴纳增值税),同时向用户提供广播影视节目播映业务;再比如品税阁公司将闲置仓库出租,收取租金并提供物业管理服务。以上两项业务都属于服务+服务行为,属于兼营业务,应分别核算、分别适用不同的增值税率。


  主业如何界定


  《财政部 国家税务总局关于增值税、营业税若干政策规定的通知》(财税字[1994]026号)


  四、关于混合销售征税问题:(一)根据增值税暂行条例实施细则(以下简称细则)第五条的规定,“以从事货物的生产、批发或零售为主,并兼营非应税劳务的企业、企业性单位及个体经营者”的混合销售行为,应视为销售货物征收增值税。此条规定所说的"以从事货物的生产、批发或零售为主,并兼营非应税劳务",是指纳税人的年货物销售额与非增值税应税劳务营业额的合计数中,年货物销售额超过50%,非增值税应税劳务营业额不到50%。


  根据这个文件,混合销售是以某一年中销售额的比例来确定主业,但这个文件已被2009年2月26日《财政部 国家税务总局关于公布若干废止和失效的增值税规范性文件目录的通知》(财税[2009]17号)废止。


  所以说,混合销售如何确定主业目前没有明确的政策依据,实务中常见的方法有三种:


  方法一、参照营业执照的经营范围


  每一家企业成立,它都有自己的经营范围,根据国家的政策,现在第一项经营范围将成为该企业的行业归属,这个行业归属也是混合销售的主业。


  提醒注意的是,实务中有企业在写经营范围的时候,出现第一项表达不恰当或者填写随意的问题。建议实际从事什么业务为主,就选哪一个项目在第一项,把它成为我们的行业的归属,这样才可以准确地使用到对应的税务政策。这个方法也是实务中最常见的主业判断方法。


  方法二、年收入额占比法


  这个方法就是《财政部 国家税务总局关于增值税、营业税若干政策规定的通知》(财税字[1994]026号)中规定的方法,即以某一年为基准年,通过计算该年货物销售额和服务收入分别占总收入的比重判断主业归属,谁占的比重大,谁就是主业。


  方法三、单笔收入占比法


  通过计算某一笔混合销售交易中货物销售额和服务收入的占比,判断主业归属。


  特殊规定


  《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2017年第11号)第一条规定:自2017年5月1日起,纳税人销售活动板房、机器设备、钢结构件等自产货物的同时提供建筑、安装服务,不属于混合销售,应分别核算货物和建筑服务的销售额,分别适用不同的税率或者征收率;该公告第四条规定:一般纳税人销售电梯的同时提供安装服务,其安装服务可以按照甲供工程选择适用简易计税方法计税。


  注:这个政策主要是为了解决有些特殊商品销售安装,比如生产销售活动板房、机器设备、钢结构件并安装的,安装费比例高却需按照主业13%缴纳增值税、税负较重的问题。


  但即便是分开计税,安装费适用9%的税率也比较高,因为安装的主要成本是人工,无进项抵扣;而且只有自产的货物才能适用这个政策。


  所以,在此基础上总局又出台了新的特殊规定。


  《国家税务总局关于明确中外合作办学等若干增值税征管问题的公告》(总局公告2018年第42号公告)第六条明确了混合销售的相关处理,同时将国家税务总局公告2017年第11号文第四条废止。依据42号公告,自2018年7月25日起混合销售业务的增值税处理如下:


  1、一般纳税人销售自产机器设备的同时提供安装服务,应分别核算机器设备和安装服务的销售额,安装服务可以按照甲供工程选择适用简易计税方法计税。


  注:此条款统一了机器设备的相关涉税处理,即不再区分电梯还是非电梯,不限于电梯,只要是“自产机器设备+安装”,安装服务均可选择一般计税方法或者简易计税方法。


  2、一般纳税人销售外购机器设备的同时提供安装服务,如果已经按照兼营的有关规定,分别核算机器设备和安装服务的销售额,安装服务可以按照甲供工程选择适用简易计税方法计税。


  注:此条款规定如果能够分开核算“外购货物+安装”,安装部分可以选择简易计税;如果不能分开核算,就应按主业确定缴纳增值税。


  3、纳税人对安装运行后的机器设备提供的维护保养服务,按照“其他现代服务”缴纳增值税。


  简单提炼一下42号公告第六条的核心内容,就是对于自产和外购的机器设备,如分开核算可以选择享受安装服务简易计税。这个特殊规定,是总局考虑到有些业务的特殊性(安装占比较高),所以适当降低行业税负,同时也是对混合销售的一种削弱。


  【例】对于既从事钢结构等的生产销售,又负责提供安装的企业,如果施工合同中分别注明钢构价款和安装价款的,分别按照适用税率计算缴纳增值税,且安装服务可选择简易计税;如果施工合同中未分别注明的,对于钢构生产企业应按照销售货物计算缴纳增值税,对于建筑企业购买钢构进行施工应按照建筑服务计算缴纳增值税。


  附:各地执行口径(部分内容转自网络)


  1、【河北省税务局】(2020-11-04)《承德县污水处理扩建及深度处理中水回用工程施工总承包合同》,工程内容包括施工图纸范围内的建安工程施工及设备、材料采购等。合同价款对设备购置价格约定以招标中标价为准。合同至今尚未完工结算。请问这个是不是混合销售?这个合同能不能全部按照建筑服务简易计税缴纳增值税?


  答:(1)一般纳税人以清包工方式提供的建筑服务,可以选择适用简易计税方法计税。


  以清包工方式提供建筑服务,是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料,并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。


  (2)一般纳税人为甲供工程提供的建筑服务,可以选择适用简易计税方法计税。


  甲供工程,是指全部或部分设备、材料、动力由工程发包方自行采购的建筑工程。


  (3)一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务,可以选择适用简易计税方法计税。


  建筑工程老项目,是指:


  A、《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目;


  B、未取得《建筑工程施工许可证》的,建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目。


  2、【河北国税】河北省国家税务局关于全面推开营改增有关政策问题的解答(之一)十五、关于混合销售界定的问题:一项销售行为如果既涉及服务又涉及货物,为混合销售。对于混合销售,按以下方法确定如何计税:(一)该销售行为必须是一项行为,这是与兼营行为相区别的标志。(二)按企业经营的主业确定。若企业在账务上已经分开核算,以企业核算为准。(三)企业不能分别核算的,按如下原则:从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税;其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。


  3、【河北国税】河北省国家税务局关于全面推开营改增有关政策问题的解答(之二)二十八、关于销售建筑材料同时提供建筑服务征税问题:销售建筑材料(例如钢结构企业)同时提供建筑服务的,可在销售合同中分别注明销售材料价款和提供建筑服务价款,分别按照销售货物和提供建筑服务缴纳增值税。未分别注明的,按照混合销售的原则缴纳增值税。


  4、【山东国税】12366营改增热点问题(6月25日-30日)美容院有混合销售行为,如何缴纳增值税?答:根据《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号)的规定,一项销售行为如果既涉及货物又涉及服务,为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税;其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。上述从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户,包括以从事货物的生产、批发或者零售为主,并兼营销售服务的单位和个体工商户在内。


  5、【山东国税】全面推开营改增试点政策指引(七-八)5月24日十、钢构等企业混合销售问题:既从事钢结构等的生产销售,又提供安装、工程等建筑服务,判断其是否属于混合销售应该把握两个原则:一是其销售行为必须是一项,二是该项行为必须即涉及服务又涉及货物。因此,对于钢构等企业,如果施工合同中分别注明钢构价款和设计、施工价款的,分别按照适用税率计算缴纳增值税;如果施工合同中未分别注明的,对于钢构生产企业应按照销售货物计算缴纳增值税,对于建筑企业购买钢构进行施工应按照建筑服务计算缴纳增值税。


  6、【青岛国税】营改增-生活服务业政策指引篇住宿业的酒店在房间里有售卖食品饮料的,如何确定是混合销售还是兼营?还有酒店为客人无偿赠送的饮料和早餐是按兼营还是混合销售?要不要视同销售征税?答:混合销售是指一项交易项下存在不同的应税行为,兼营是指两项或两项以上的交易。酒店房间里售卖饮料食品就是兼营。无偿赠送早餐和房间里的赠送食品饮料、洗漱用品,不能按兼营和视同销售征税。


  7、【福建国税】12366营改增热点问答(6.20)6月22日银行给客户办理业务,为了推广业务向客户赠送印有银行标志的抱枕和保温瓶,是否属于混合销售行为?答:纳税人提供应税服务并无偿赠送货物的,应当分别核算应税服务的销售额和货物的销售额,其中不构成服务内容且发生所有权转移的货物部分(低值易耗品除外),暂按不低于成本价计提销项税额,购进货物的进项税额可以抵扣。


  海南国税


  8、【海南国税】全面推开营改增政策指引——重点关注问题解答(五)(6月8日)一、关于混合销售界定的问题:一项销售行为如果既涉及服务又涉及货物,为混合销售。对于混合销售,按以下方法确定如何计税:(1)该销售行为必须是一项行为,这是与兼营行为相区别的标志。(2)按企业经营的主业确定。若企业在账务上已经分开核算,以企业核算为准。


  9、【海南国税】全面推开营改增政策指引——四大行业座谈会问题系列解答之建筑业(6月23日)二、关于企业提供建筑服务,同时提供建筑中所需要的建材(如钢架构等)如何缴税问题:按照混合销售缴纳增值税,按企业经营的主业确定适用税率。


  10、【四川国税】纳税咨询营改增十大热点问题(一)(6月28日)餐饮住宿业纳税人提供婚宴套餐服务,其中含餐饮、住宿、汽车、美容等,是否可以作为混合销售行为?答:混合销售行为是指同一项销售行为既涉及销售货物又涉及提供应税服务。而婚宴套餐提供的餐饮、住宿、汽车、美容等各种服务分别属于不同的应税服务项目,应按照兼营缴纳增值税。


  11、【湖北国税】营改增政策执行口径第二辑物业公司在提供物业管理服务中,向用户收取的水费、电费等,属于混合销售行为,一并按物业管理服务征收增值税。


  12、【河南国税】营改增问题快速处理机制专期十一问题八建筑企业采购部分材料用于提供建筑服务,是否需要按照混合销售分开核算材料和建筑服务的销售额,分别纳税并开具发票?答:根据财税[2016]36号文件规定:一项销售行为如果既涉及服务又涉及货物,为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税;其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。因此,建筑企业采购部分材料用于提供建筑服务的,应视为混合销售。建筑企业混合销售属于“其他单位和个体工商户”,应按照销售建筑服务缴纳增值税,不需要分别纳税、分别开票。


  13、【安徽国税】营改增在线访谈老态龙钟:江处长:您好!建筑业营改增以后,是不是《增值税暂行条例实施细则》第六条和《营业税暂行条例实施细则》第七条关于建筑业的混合销售的规定就失效了,以后关于建筑业和货物销售的混合销售,要么全部按货物销售交增值税,要么全部按建筑业交增值税?(2016-04-29 14:54:55)江山:按照财税[2016]36号文件规定,一项销售行为如果既涉及货物又涉及服务,为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税;其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。(2016-04-29 15:01:55)


  14、【新疆国税】营改增政策答疑(十一至十三)5月28日四、根据《注释》规定有线电视的经营者向用户收取的初装费按照安装服务缴纳增值税,但初装费应该算作经营者的兼营行为,将其与广播影视节目播映业务分别核算,还是视为经营者的混合销售行为,按照销售应税服务(广播影视节目播映服务)的税率(征收率)核算缴纳增值税?答:属于兼营行为。


  15、【厦门国税】营改增政策问题解答(一)至(十一)物业公司提供物业管理服务同时也向业主提供其他服务,如向业主提供车位租赁、日常生活物品销售、入户维修服务等业务,是否可认定为混合销售,按照销售服务征税。答:上述行为属于兼营行为,不属于混合销售,企业应分别核算销售应税服务、货物、劳务的销售额。提供车位租赁,按照出租不动产征税;销售生活用品按照销售货物征税;提供维修服务的,按照加工修理修配劳务征税。


  16、【上海税务】逐条解读:《营业税改征增值税试点实施办法》(下)第四十条一项销售行为......本条是对混合销售行为的规定。沿用了增值税和营业税有关混合销售的管理,即只有当一项销售行为既涉及服务又涉及货物时,才认定为混合销售行为。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税;其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。混合销售行为成立的行为标准有两点,一是其销售行为必须是一项;二是该项行为必须即涉及服务又涉及货物,其“货物”是指增值税税法中规定的有形动产,包括电力、热力和气体;服务是指属于改征范围的交通运输服务、建筑服务、金融保险服务、邮政服务、电信服务、现代服务、生活服务等。我们在确定混合销售是否成立时,其行为标准中的上述两点必须是同时存在,如果一项销售行为只涉及销售服务,不涉及货物,这种行为就不是混合销售行为;反之,如果涉及销售服务和涉及货物的行为,不是存在一项销售行为之中,这种行为也不是混合销售行为。如:生产货物的单位,在销售货物的同时附带运输,其销售货物及提供运输的行为属于混合销售行为,所收取的货物款项及运输费用应一律按销售货物计算缴纳增值税。


  17、【上海税务】倾听诉求、答疑解惑—市税务局开展“营改增”专题访谈问:怎么理解本次营改增定义的混合销售行为?答:混合销售行为成立的行为标准有两点,一是其销售行为必须是一项;二是该项行为必须即涉及服务又涉及货物,其“货物”是指增值税税法中规定的有形动产,包括电力、热力和气体;服务是指属于改征范围的交通运输服务、建筑服务、金融保险服务、邮政服务、电信服务、现代服务、生活服务等。在确定混合销售是否成立时,其行为标准中的上述两点必须是同时存在,如果一项销售行为只涉及销售服务,不涉及货物,这种行为就不是混合销售行为;反之,如果涉及销售服务和涉及货物的行为,不是存在一项销售行为之中,这种行为也不是混合销售行为。如:生产货物的单位,在销售货物的同时附带运输,其销售货物及提供运输的行为属于混合销售行为,所收取的货物款项及运输费用应一律按销售货物计算缴纳增值税。


  18、【云南国税】八、部分地区反映兼营和混合销售难以区分的问题:


  答:兼营是同时有两项或多项销售行为,混合销售是一项销售行为。各地要在总局、省局培训的基础上,进一步做好对基层和纳税人的业务培训和辅导,对纳税人正确解释和宣传政策。


  一、对企业提供服务同时赠送货物的,如何计算销售额?


  答:对企业提供服务同时赠送货物的,货物按有偿赠送处理,企业提供服务同时赠送货物收到的款项应当按服务、货物分别核算(货物的销售额不得低于购进价),分别适用税率;未分别核算的,从高适用税率。


  19、【江苏国税】江苏国税12366营改增热点问题解答(十三)——征管类热点问题(5月27日)餐饮业一般纳税人提供餐饮服务的同时销售酒水应按多少税率征收增值税?答:餐饮服务,是指通过同时提供饮食和饮食场所的方式为消费者提供饮食消费服务的业务活动。根据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》,一项销售行为如果既涉及服务又涉及货物,为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税;其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。因此餐饮消费中的酒水部分也应按餐饮服务缴税,适用税率6%。


  20、【内蒙古国税】全面推开营改增政策问题解答三(5月30日)十四、关于企业涉及多项经营业务情况,税率如何确定:纳税人涉及多项经营业务的,需要区分兼营或者是混合销售。兼营是发生两项应税行为,混合销售是发生一项应税行为。纳税人兼营销售货物、劳务、服务、无形资产或者不动产,适用不同税率或者征收率的,应当分别核算适用不同税率或者征收率的销售额;未分别核算的,从高适用税率。一项销售行为如果既涉及服务又涉及货物,为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税;其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。


  21、【内蒙古国税】全面推开营改增政策问题解答一(5月30日)七、关于销售建筑材料同时提供建筑服务征税问题:销售建筑材料(例如钢结构企业)同时提供建筑服务的,按照混合销售原则计算缴纳增值税。


  22、【大连国税】大连市国家税务局关于下发《营改增热点问题解答》的通知(6月5日)


  (44)园林绿化企业,将自产苗木销售给客户后,再利用上述苗木施工,能否认定为甲供工程选择简易征收?答:若分开签订合同或在合同内分别注明金额的,则分开核算,销售苗木免税,苗木施工认定为甲供工程简易征收;否则应按照混合销售原则执行。


  (107)混合销售行为中规定“从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户”的判定标准是什么?上一年度的销售收入比例是否超过50%还是经营范围第一项?如果当年新成立单位如何判定?答:按企业经营的主业判定。


  (151)甲供材建筑劳务中的收入确认范围是哪些?材料款,施工安全费,保险费等如何处理?答:若分开签订合同或在合同内分别注明金额的,则分开核算,销售材料按17%征税,建筑服务认定为甲供工程简易征收;否则应按照混合销售行为执行。


  (182)[2016]36号过渡2中混合销售的规定,“为主”是按照登记的主行业或是当期数据还是上年数据把握?新办的怎样把握?答:按企业经营的主业判定。


  23、深圳市国家税务局营业税改征增值税培训资料(2016年4月)


  混合销售,就是指同一项销售行为中既有提供服务又包含了销售货物。例如家电卖场在销售冰箱的同时提供送货上门服务,该行为属于混合销售行为。因该纳税人是从事货物的生产、批发或者零售的单位,应按照销售货物缴纳增值税。


  特殊规定:试点纳税人销售电信服务时,附带赠送用户识别卡、电信终端等货物或者电信服务的,应将其取得的全部价款和价外费用进行分别核算,按各自适用的税率计算缴纳增值税。


  24、【甘肃省国税局】(2016年11月25日)


  问:建筑企业提供雷管炸药同时进行爆破平整土地,该如何开具发票?


  答:《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号)附件1《营业税改征增值税试点实施办法》(第四章)第四十条:一项销售行为如果既涉及货物又涉及服务,为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售货物缴纳增值税,包括以从事货物的生产、批发或者零售为主,并兼营销售服务的单位和个体工商户在内。其他单位和个体工商户的混合销售行为,按照销售服务缴纳增值税。


  本条所称从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户,包括以从事货物的生产、批发或者零售为主,并兼营销售服务的单位和个体工商户在内。


  如果工程服务单位的主营业务以建筑服务为主,属于混合销售行为的,按照销售服务开具增值税发票。



  2008年9月的知识——


混合销售行为规定


  根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》(财法字[1993]第223号)第五条规定:一项销售行为如果既涉及货物又涉及非应税劳务,为混合销售行为。从事货物的生产、批发或零售的企业、企业性单位及个体经营者的混合销售行为,视为销售货物,应当征收增值税;其他单位和个人的混合销售行为,视为销售非应税劳务,不征收增值税。纳税人的销售行为是否属于混合销售行为,由国家税务总局所属征收机关确定。本条第一款所称非应税劳务,是指属于应缴营业税的交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。本条第一款所称从事货物的生产、批发或零售的企业、企业性单位及个体经营者,包括以从事货物的生产、批发或零售为主,并兼营非应税劳务的企业、企业性单位及个体经营者在内。


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  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。