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新《公司法》第四十三条规定:“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”该条规定中的“可以签订设立协议”一句,表明该条系任意性规范,立法目的在于发挥提示功能,不是强制性规定。该条意味着有限责任公司的发起人享有选择签订公司设立协议的权利,“可以”自行协商是否签订公司设立协议以及如何签订设立协议。签订公司设立协议不是有限责任公司发起人的义务,发起人可以签订设立协议,也可以不签订设立协议。比如,并无复数股东的一人公司与国有独资公司不需要设立协议。与此不同的是,根据新《公司法》第九十三条第二款的规定,股份有限公司设立时,发起人“应当”签订发起人协议,签订发起人协议是股份有限公司的发起人应当履行的强制性义务。尽管股份有限公司发起人未按照新《公司法》要求签订发起人协议并不会导致公司设立行为无效,但对比上述规定可知,立法机关对于股份有限公司的设立提出了更高的要求。
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