2024年3月15日最高人民法院最高人民检察院颁布《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2024]4号，以下简称：4号司法解释)对虚开增值税专用发票的认定作出最新规定，而2014年1月15日国家税务总局对《发票管理办法》也做了修订，对“与实际经营业务情况不符”进行了界定。两者相较，可以看出在行政法和刑法上，虚开行为认定与处罚差异在进一步扩大。

　　一、关于虚开行为的认定

　　(一)行政法上的虚开

　　行政法上的虚开，需要结合《发票管理办法》第21条与《发票管理办法实施细则》第29条规定一并进行理解。

　　《发票管理办法》第21条第2款规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。换言之，行政法上的虚开有如下特征：1、是与实际经营业务情况不符的发票，简言之就是没有如实开具发票。2、包括为他人开具、为自己开具、让他人为自己开具及介绍他人开具等四种情形。

　　而何为开具“与实际经营业务情况不符”的发票?《发票管理办法实施细则》第29条对此进行了明确。即包括两种情形：1、未购销商品、未提供或者接受服务、未从事其他经营活动，而开具或取得发票;2、有购销商品、提供或者接受服务、从事其他经营活动，但开具或取得的发票载明的购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额等与实际情况不符。简言之就是：1、无货虚开。2、有货但开具购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额虚假的发票。

　　(二)刑法上的虚开

　　刑法上的虚开，需要结合《刑法》第205条及4号司法解释相关规定，一并进行理解。

　　《刑法》第205条第3款规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。即刑法上的虚开包括四种情形：1、为他人虚开;2、为自己虚开;3、让他人为自己虚开;4、介绍他人虚开。

　　但何为刑法上的“虚开”，刑法本身未做规定。我们只能从4号司法解释中寻找答案。但4号司法解释第10条、第12条，分别规定了虚开增值税专用发票和虚开发票情形。

　　4号司法解释第10条规定了五种情形属于虚开增值税专用发票：1、有实际业务，开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的;2、有实际应抵扣业务，但开具超过实际应抵扣业务对应税款的增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的;3、对依法不能抵扣税款的业务，通过虚构交易主体开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的;4、非法篡改增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票相关电子信息的;5、违反规定以其他手段虚开的。简言之：1、无货虚开。2、有货单超金额虚开。3、不能抵扣但虚构交易主体虚开。4、非法篡改增值税专用发票电子信息虚开。5、违反规定以其他手段虚开。

　　4号司法解释第12条规定了4种虚开发票情形：1、没有实际业务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具发票的;2、有实际业务，但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具与实际业务的货物品名、服务名称、货物数量、金额等不符的发票的;3、非法篡改发票相关电子信息的;4、违反规定以其他手段虚开的。

　　(三)行政法与刑法规定区别

　　比较上述两类虚开，我们可以看出，行政法和刑法上的虚开，都包括4类，即为他人开具、为自己开具、让他人为自己开具及介绍他人开具。两者的区别更大，表现在如下方面：

　　1、行政法上的虚开，不区分虚开增值税专用发票和虚开增值税普通发票。而刑法上，对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪界定，做了截然不同的规定。

　　2、行政法上的虚开，“一针见血”地揭示了虚开的本质是开具与实际经营业务情况不符的发票。而刑法上的虚开，除4号司法解释规定了“不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处”外，对虚开的本质并未明确提及。

　　3、行政法上的虚开范围没有刑法上的虚开范围广。行政法上的虚开仅限于无货虚开和开具购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额虚假的发票两种。但刑法上的虚开，还有非法篡改发票相关电子信息和通过虚构交易主体开具发票等情形。

　　4、行政法上的虚开没有兜底式条款，仅有列明的两种情况。而刑法上的虚开还有兜底条款，即4号司法解释第10条第1款第(五)项规定和第12条第(四)项规定。

　　二、关于虚开的处罚

　　(一)行政法上的虚开

　　《发票管理办法》第三十五条规定，虚开发票的，由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法代开发票的，依照前款规定处罚。其要点包括：1、没收违法所得;2、最高处罚50万元。3、非法代开发票也按虚开发票处罚。

　　(二)刑法上的虚开

　　《刑法》第205条第1、2款及第205条之一规定，分别对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪的刑事处罚进行了明确。概其要点如下：1、虚开增值税专用发票罪，刑事处罚分三挡，最低处罚是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”，最高处罚是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。2、虚开增值税专用发票构成单位犯罪的，对单位判处罚金，对个人判处人身罚。3、虚开发票罪，刑事处罚分二档，最低处罚是“处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”;最高处罚是“情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。4、虚开发票罪也可构成单位犯罪，也实行双罚制。

　　4号司法解释第11条规定，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，税款数额在十万元以上的，应当依照刑法第二百零五条的规定定罪处罚;虚开税款数额在五十万元以上、五百万元以上的，应当分别认定为刑法第二百零五条第一款规定的“数额较大”、“数额巨大”。与刑法规定对应可知，对虚开增值税专用发票罪的刑事处罚，根据税额分为三个级别：10万元、50万元、500万元，分别对应三挡刑事处罚。第11条还对“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，分别对应这后两等刑事处罚。

　　4号司法解释第13条对虚开发票罪中的“情节严重”、“情节特别严重”进行了界定，分别对应着刑法第205条之一规定的两等刑事处罚。

　　(三)行政法与刑法规定区别

　　1、行政处罚不分虚开增值税专用发票和虚开增值税普通发票，统一按虚开金额大小，分两档进行行政处罚。而刑事处罚则分发票种类，对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪，前者依据税额，后者主要依据金额，进行刑事处罚。

　　2、行政法上，非法代开发票，按虚开发票进行行政处罚。而刑法上，4号司法解释非法代开发票未做处罚规定。盖因如实代开发票在司法实践中，已经不按虚开犯罪论处。

　　3、行政法上，对虚开发票的处罚还包括没收违法所得。但4号司法解释对是否没收违法所得没有明确规定。但依据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。所以实际上也存在没收违法所得的刑事处理规定。

　　笔者认为，自惩治虚开违法犯罪制度诞生以来，行政法上虚开和刑法上的虚开，不论是认定和处罚，两者的区别，都成不断扩大之势。特别是4号司法解释颁布后，这种区别更大。作为执法和司法机关，我们既要认识好这种区别势不可挡，更要准确分清这个区别，以便准确适用法律、法规规定，办好每一个发票案件。