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121 《人民法院报》刊文探讨:对于以逃税为目的、未用于骗取出口退税或抵扣税款而虚开增值税专用发票的行为,应以虚开发票罪论处。理由是:同一虚开事实,若对居于主导地位者定轻罪、对被动执行者定重罪,与共同犯罪的一般原理和罪责刑相适应原则相悖。
针对「刑法第205条之一的罪状表述为『虚开本法第205条规定以外的其他发票』,增值税专用发票似不能纳入虚开发票罪对象范围」的文义障碍,文章提供两条解释路径:一是构成要件要素定性路径,「本法第205条规定以外」属于表面的构成要件要素或界限要素,虚开发票罪是虚开类犯罪的普通法条,虚开增值税专用发票罪是特别法条,行为人虚开增值税专用发票但并未将其用于骗取、抵扣税款的,该发票本就属于「第205条规定以外」的发票;二是语义解释路径,类比走私贵重金属与走私普通货物罪的法条关系,「本法第205条规定以外」应理解为「被第205条规定为犯罪以外」。
文章进一步指出,2005年全国人大常委会立法解释采取的功能标准,解决的是刑法第205条中「其他发票」的外延问题,并非为第205条之一划定禁区;刑法第205条罪状的落脚点是「用于骗取出口退税、抵扣税款」,侧重实际用途。行为人未实际利用抵扣功能骗取税款,该行为才被排除于刑法第205条之外,出罪条款不应因抽象功能而定罪虚置。
对企业的启示:虚开增值税专用发票罪的认定应坚持「目的+实害」的双重审查,不以骗抵税款为目的、未造成国家税款损失的虚开行为,在司法实践中存在以虚开发票罪等轻罪乃至无罪处理的辩护空间。
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