房地产开发企业“委托代建”业务的涉税处理要点
发文时间:2020-11-25
作者:薛晓艳
来源:焦点财税
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近年来,越来越多的房地产开发企业开始注重轻资产管理运营模式,寻找与当地政府和其他房地产开发企业合作,运用自身专业化团队组织和丰富管理经验开展“委托代建”业务。实务中,许多财务人员会将代建模式与其他业务模式混淆,本文将对地产企业“委托代建”业务的涉税问题进行分析。


  一、“委托代建”业务包括哪些范围?


  房地产开发企业的委托代建业务包括代建房屋、场地和城市道路、基础设施等市政工程。


  二、标准的“委托代建”业务应符合哪些基本条件?


  目前国家税务总局对委托代建业务没有明确的税法规定,而部分地区的税务局自行制定了相应政策。通过了解各地政策,可以大致总结标准的“委托代建”业务需要同时符合以下几个基本条件:


  1、由委托方自行立项;


  2、不发生土地使用权或产权转移;


  3、代建方不垫付资金,单独收取代建手续费或管理费;


  4、代建方事先与委托方签订有委托代建合同;


  5、施工方将建筑服务发票开具给委托方。


  三、标准的“委托代建”业务应缴纳哪些税?


  如果同时符合以上五个基本条件,就是税务上认定的标准“委托代建”业务,需要委托方与代建方签订委托代建合同,按合同约定条款支付工程代建手续费或管理费,代建方负责整体项目工程的过程管理,业务实质是代建方提供了一种特殊的工程管理服务,应就取得的代建手续费或管理费收入按照“现代服务业——商务辅助服务——经纪代理服务”缴纳增值税,并向委托方开具增值税发票。同时,代建方还需要缴纳企业所得税,不需要缴纳土地增值税。


  四、演变的“委托代建”业务应缴纳哪些税?


  在实际操作中,代建方可能存在代为立项、垫付建设资金等情形,就不能按照标准“委托代建”业务中的“经纪代理服务”缴纳税款,而应根据其实际从事的业务性质缴纳税款。常见的演变“委托代建”业务包括以下几种情形:


  1、代建方以自己名义立项


  如果代建方以自己名义进行项目立项,在取得土地使用权和报批报建手续后,由施工企业建设不动产的行为,就不再是真正意义上的代建,而是属于代建方自行开发房地产项目,在项目完工移交委托方时,应按“销售不动产”缴纳增值税、土地增值税和企业所得税。


  2、代建方垫付建设资金


  如果代建方除从事代建管理外,还为代建项目垫付全部或部分建设资金,需要将该业务进行分拆,分别签订委托代建合同和借款合同,应就取得的代建手续费或管理费收入按“经纪代理服务”缴纳增值税和企业所得税;应就其取得的资金占用费(利息性质)的收入按“贷款服务”缴纳增值税和企业所得税。


  五、“委托代建”业务实务操作要点


  1、代建项目的立项、土地和后续报批报建手续都应在委托方名下,而不应在代建方名下。否则,代建方需按销售不动产进行涉税处理。


  2、代建方不能垫资,项目建设费用全部由委托方承担。


  为了完全规避代建方垫资的风险,建议在委托代建合同中不要涉及垫资、借款等事项,代建方最好也不要直接借款给委托方使用。


  3、委托代建合同签订风险提示


  (1)在合同中明确约定双方在代建业务中的权利义务和法律责任;


  (2)在合同中明确约定单独收取代建管理费的依据及标准;


  目前很多省份对代建管理费收取依据及比例没有明确规定,实务中,委托代建业务一般按照委托方投资总额(概预算)或销售货值的一定比例收取。根据税务常规的认定标准,收费比例一般在4%以内。


  4、施工方不应将建筑服务发票开具给代建方。


  施工方应将建筑服务发票开具给委托方,而不能开具给代建方,这一点需要特别注意。实务中很多委托代建业务在操作中将建筑服务发票开具给代建方,最终给企业带来了不必要的涉税风险。



2010年12月的解读——


有关委托代建的税法解释认定问题


      委托代建房屋行为是应该无偿提供劳务行为,根据营业税税制,无偿提供(赠送)劳务行为不“视同销售”缴纳营业税,但是对销售和转让不动产中的无偿提供(赠送)劳务行为应“视同销售”缴纳营业税。也就是说对单独无偿提供(赠送)劳务行为不缴纳营业税。这样的规定主要是防止企业随意分解营业税的计税基础。


      因此各地在制定委托代建房屋不缴纳营业税行为的认定条件(即代建行为),应同时满足下列条件(各地表述文字不一,但是意思一样):

    (一)委托建房单位有相关部门项目批准书;

    (二)委托建房单位具有土地使用证;

    (三)签有代建房屋协议,并在协议中列明所收取的“代建费或者代理服务费”;

    (四)受托方不垫付资金。


     大家不明白为什么这样规定,俺就解释一下:

    (一)委托建房单位有相关部门项目批准书;

      ——这个是依据房地产开发法规来的,意思是必须以委托方的名义立项报建。根据房地产开发法规,谁报建谁就拥有项目的所有权。这个规定目的是规定不发生土地使用权或产权转移行为。


    (二)委托建房单位具有土地使用证;

      ——这个规定看似多余,但是很重要,根据相关法律只有土地所有人才能是报建方,为什么还要这样多余的规定呢,注意了:有些政府机关和单位的报建人是没有或者不具备拥有土地使用证!!!!!


    (三)签有代建房屋协议,并在协议中列明所收取的“代建费或者服务费”;

      ——这个规定是依据合同法来的,只有约定收取相关费用才是真正有效的委托合同。否则是其他性质的合同。


    (四)受托方不垫付资金。

      ——这个规定非常重要,是依据招标法来的,为了显示工程招标公平公正,规定建设方不得要求承建方垫付资金,招标法的规定虽然对招标以外的行为没有    效力,但是招标条款是企业一个承诺。一样有法律约束作用。但是实际中是有许多“垫付”资金行为的,为什么就没有处罚呢。其实企业一般作了变通,将垫付资金行为变成了借款行为。


      根据合同法规定,只有个人之间借款行为可以不约定利息。也就是说其他借款应当有约定借款利息条款,如果没有明文约定,按照一般惯例视同约定利息执行。


      如果企业没有相应借款行为(合同),承建方有垫付资金行为——就说明承建方在垫付资金事项上取得“相关其他经济利益”,否则承建方不可能做不符合商业常规的行为。所谓代建工程是无偿劳务而不收营业税的前提就不存在了。因此凡是单纯垫付资金的工程一般被核定缴纳营业税,因为这里还隐含了一个偷漏借款费用营业税的问题。


      综述以上,俺总结一下各地委托代建房屋不缴纳营业税行为的认定条件:

      1、委托方拥有土地使用权,由委托方自行立项;

      2、不发生土地使用权或产权转移;

      3、事先受托方与委托方订有委托代建合同;

      4、受托方不垫付资金,按照协议定单独收取代建手续费(或管理费);

      5、施工单位将建筑业发票全额开具给委托方,受托方原票转交给委托方;

      6、以上五个条件应同时满足。


     只有这样企业才能证明代建行为是无偿提供(赠送)劳务,没有取得取得“相关其他经济利益”的行为。


     来源:海南地税 作者:海涵235


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股权转让纠纷案件的常见复杂问题观点汇总


  一、 股权转让纠纷的类型


  1.转让双方之间的股权转让合同纠纷,主要适用合同法的有关规定进行审理,同时个案审理也要兼顾新公司法的特别规定及原则。


  2.涉及保护公司内部其他股东优先购买权的诉讼纠纷。


  3.转让瑕疵出资股权引起的纠纷。


  4.隐名、显名股东转让股权引起的纠纷。


  5.股权的善意取得纠纷。


  二、 最高法院观点


  1.将债权转化为股金并转让的,为股权转让而非债权转让:


  股权具有物权的属性,是依据股东身份而获得的权益,是公司内部股东依法享有的权益。它不仅包括股东对公司股份的所有权、收益权,还包括参与公司经营管理权和在出资范围内承担风险的义务。尽管股权在不同主体之间交换时可以形成债权,但交换过程不能改变股权本身的人与财产结合的物权属性,这与根据合同约定或依照法律规定在特定当事人之间产生的债权性质完全不同。债权是根据协议、法律规定而产生的权益。债权人不能根据债权直接参与公司的经营管理,更不能对债务人的财产行使所有、收益等权利,它的实现需要债务人的配合和债务履行。只有当债务人与债权人履行一定法律程序后,债权才可以转为股权。


  2.合同约定转让公司全部股权并资产,在实际履行中仅对股权办理过户手续,未办理资产产权变动手续的,应认定当事人之间实际发生了股权转让法律关系。


  3.股权转让合同效力的认定:


  根据公司法第七十一条规定,有限责任公司股东可依法转让其享有的公司股权。当事人据此将其持有的公司股权进行转让并不违背法律、行政法规等强制性规定。当事人之间转让公司的股权后仅发生公司股东变更而不是公司持有的土地使用权主体变更。


  4.所涉股权系第三人所有情况下,股权转让合同的效力认定:股权转让合同中,即使双方约定转让的股权系合同外第三人所有,但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务,而没有实际导致股权所有人的权利发生变化,就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而认定其无效。


  5.实际出资人转让股权的效力:第三人明知实际出资人的存在,并从实际出资人处受让股权时,如果名义股东以工商登记为由提出反对,应当进入确权程序。也就是说,实际出资人必须先向公司申请确认其股东资格,得到公司确认后,股权转让方能进行。在确权过程中,公司及其股东应当禁止名义股东转让股权。如果公司反对确认实际出资人的股东资格,其可以向法院诉请确认。一旦认定实际出资人为股东的判决确定后,股权转让行为即可发生效力,名义股东不得再主张股权转让无效。


  第三人明知实际出资人的存在,并从实际出资人处受让股权时,如果名义股东没有提出反对,可以认定该转让有效。此时在实际出资人和第三人之间转让的不是股权,因为此时股权仍然归名义股东享有,其转让的仅是实际出资人的隐名投资地位,相当于一种债权债务的移转。其在实际出资人和第三人之间的转让不会引起两者之外的其他法律关系的变化。因为名义出资人同意继续由其行使股权而由新的受让人享受股权投资收益,当新的受让人欲取代名义股东显名化时需要经过公司其他股东过半数同意,这并不会给公司的人合性带来任何破坏。


  6.当事人以自己的意思处分冒名登记在他人名下的股权,其处分行为有效:司法实践中,冒名股东包括以根本不存在的人的名义(死者或者虚构者)出资并登记和盗用真实的人的名义出资并登记两种情形。对以根本不存在的人的名义出资并登记的,应认定实际出资人取得股东资格,行使股东权利、承担股东义务。对盗用真实的人的名义出资并登记的,也不应当认定被盗名人为股东,被盗名人对内对外均不承担责任,因为被盗名人对此一无所知,没有作公司股东的真实意思表示,不具备股东的本质特征。因被冒名的股东名下股权的实际权益人系实际出资人,实际出资人以自己的意思处分其事前暗中登记在他人名下的股权,系实际出资人处分自己投资权益的行为,该行为虽可能损害他人姓名权,但没有损害被冒名者的股东权益,故其处分行为应认定有效,受让人的股东资格应予确认。


  7.公司经营范围发生变化或者被宣告破产,不影响以公司股权为标的物的转让合同的履行:当事人订立股权转让合同后,公司经营范围发生变化或者被宣告破产,不影响以公司股权为标的物的转让合同的履行。股权因公司经营范围发生变化或被宣告破产导致的贬值损失,并非是不可抗力导致,也不属于情势变更,而属于正常商业风险,当事人应根据合同约定承担。


  8.股权转让中善意取得的适用:


  股权不属于动产或者不动产,但却是具有特殊性质的财产形式。所以在股权被无权处分人转让的情形下,受让人能否取得该股权,还需要结合我国公司法的相关规定进行分析认定。股权以登记为其公示形式,其权利取得及变动原则与不动产物权基本相同。因此,在股权转让中适用善意取得制度,与不动产的善意取得有着相同的法律依据。股权转让适用善意取得制度,并不能仅以登记的公信力为要件,而应当符合善意取得的全部构成要件,即受让人受让股权时为善意、转让的股权为有偿并价格合理、转让的股权依照法律规定已经登记。


  9.股权转让关系中表见代理的认定:


  公司印章是公司人格的象征,交易文本上加盖了公司印章,便具有推定为公司意思表示的法律效力,但这种推定效力并非绝对不可动摇,而是可以为相反的证据所推翻。因为公司印章既可能被公司授权的人持有和合法使用,也可能被未经公司授权的人占有和滥用,如他人盗窃或者拾得公司印章后予以使用,公司印章脱离公司主体的控制而被他人滥用,印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示并不一致,因而印章的意思表示推定效力应予否定。


  案件来源


  陈某怀、黄某股权转让纠纷二审民事判决书


  中华人民共和国最高人民法院


  (2019)最高法民终985号


  发布日期:2019-12-13


  案情简介


  东海融发公司设立于2011年8月26日,注册资金1000万元,实收资本200万元。陈某怀本期认缴100万元,实际出资100万元;黄某本期认缴98万元,实际出资98万元;石家庄东海房地产开发有限公司本期认缴2万元,实际出资2万元。同年9月20日,该公司实收资本增加至1000万元,其中陈某怀出资500万元,黄某出资490万元,石家庄东海房地产开发有限公司出资10万元。2012年1月5日,石家庄东海房地产开发有限公司将其持有的1%的股权转让给陈某怀。同年12月11日,该公司增加注册资本2000万元。其中陈某怀新增注册资本1020万元,黄某新增注册资本980万元,公司注册资本变更为3000万元。陈某怀出资变更为1530万元,占出资比例51%,黄某出资变更为1470万元,占出资比例49%。庭审中,东海融发公司、陈某怀、黄某均认可上述各股东的出资款已实际出资到位。


  2013年10月24日,桃园社区居委会王某秀、古某作为见证方,陈某怀作为转让方、黄某作为受让方签订了《股权转让协议书》,主要约定:转让方退出东海融发公司,将其持有的该公司51%股权一次性转让给受让方,股权转让对价为1亿元人民币。本协议签订三个工作日内,转让方向受让方办理公司交接手续,受让方将5000万元转入见证方古某的银行帐户。该款项到古某的银行帐户的第二天,转让方和受让方共同到工商管理机关办理股权过户、法定代表人变更等各项手续。该公司交接完毕,工商变更登记手续变更后三日内,古某将受让方转入其账户内的5000万元支付给转让方。剩余的5000万元股权转让款,受让方于2015年12月31日前支付给转让方。该公司以5000万元商品住宅房屋作为对剩余5000万元股权转让款的支付担保。转让方与受让方以2013年10月23日为股东权益划分基准日,共同对财务审计结果进行确认。受让方确认股权转让方向桃园社区居委会补交的2000万元,双方股权转让手续办理完毕后,由受让方和见证方配合协调,桃园社区居委会三个工作日内退还给转让方。转让方打入共管账户的1574万元,待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后,由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。任何一方违反协议约定义务,均应承担违约责任,向守约方支付违约金,双方确定违约金数额1亿元人民币。剩余的5000万元股权转让款到期不能支付时,受让方与该公司应按照担保约定,将所列商品住宅与转让方或转让方指定的第三人按双方议定价格签订商品销售合同,并进行备案登记,以实现转让人债权。


  该日,河北正祥会计师事务所有限责任公司受东海融发公司的委托,出具了冀祥专审字(2013)第1-0043号《专项审计报告》。对东海融发公司自2011年8月-2013年10月24日的资产负债情况以及相关的内部往来款、售房款等进行了审计。2013年10月30日,陈某怀和黄某在该审计报告后附的《东海融发公司财务报表附注》末页上书写如下内容:“自财务交接完毕起公司债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担。股东签字确认:”并在股东签字确认处签名,黄某于其签名之上书写“现金最终以财务交接为准”。


  11月28日,陈某怀与黄某进行了财务及资产交接,“石家庄东海融发房地产开发有限公司文件移交汇总表”上记载了交接文件的详细名称,该表下方还记载有“以上交接文件真实完整,所有事项交接完毕。如有未列明、未交接的文件由交接人陈某怀负责,与黄某无关”的内容,陈某怀与黄某在该内容下签字确认。


  同日,双方在工商登记机关办理了股东及法定代表人变更登记手续,股东由陈某怀、黄某,变更为黄某、万某秒,法定代表人由陈某怀变更为黄某。


  另查明,陈某怀于2013年9月11日向东海融发公司共管账户转入1574万元,该共管账户由东海融发公司与桃园社区居委会共管。


  庭审中,陈某怀与黄某双方均认可,已付股权转让款为6500万元,未付股权转让款为3500万元。


  争议焦点


  本案二审争议焦点问题有四个:


  一、一审法院裁定驳回东海融发公司的反诉请求后,继续审理本案并作出判决,程序是否正当。


  二、一审法院将1574万元应否返还事项与股权转让纠纷合并审理,程序是否正当。


  三、东海融发公司应否返还陈某怀1574万元,如应返还,利息如何计算。


  四、黄某应否承担向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金责任,如应承担,数额如何计算。


  裁判要旨


  一、一审法院裁定不予受理东海融发公司的反诉请求后,继续审理本案并作出判决,程序是否正当。


  法院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条规定:“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。”本案中,虽然反诉的当事人没有超出本诉当事人的范围,但是东海融发公司要求陈某怀返还侵占其资金37824416元及利息、资金占用费等的反诉请求,与陈某怀要求黄某支付剩余股权转让款3500万元及利息、违约金,东海融发公司退还1574万元及利息等的本诉诉讼请求,基于不同的法律关系和事实基础,诉讼请求之间也没有因果关系。因此,一审法院裁定不予受理东海融发公司的反诉请求后,继续审理并作出判决,并无不当。黄某和东海融发公司上诉主张,东海融发公司对一审法院裁定不予受理其反诉提出上诉后,一审法院未裁定中止诉讼,且在二审法院没有作出裁判结果前,对陈某怀在本案中的不同之诉合并审理并作出一审判决,审判程序明显不当,不能成立。


  二、一审法院将1574万元应否返还事项与股权转让纠纷合并审理,程序是否正当。


  案涉1574万元应否返还事项与陈某怀请求黄某支付3500万元剩余股权转让款等事项,均属于《股权转让协议书》约定的内容,基于共同的事实基础。一审法院从便于查明案件事实及节约司法资源的角度考虑,同时在本案一审中进行审理,程序并无不当。黄某上诉主张陈某怀提起的股权转让合同纠纷是支付之诉,和因资金共管法律关系产生的返还之诉,不仅当事人不同,诉讼标的也不同且非同一种类,无合并诉讼的法律依据,不能成立。


  三、东海融发公司应否返还陈某怀1574万元,如应返还,利息如何计算。


  案涉《股权转让协议书》约定:“转让方打入共管账户的1574万元,待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后,由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。”


  (一)对于《股权转让协议书》关于1574万元约定的效力问题。


  虽然《股权转让协议书》上无东海融发公司的签章,但是从《股权转让协议书》约定的内容看,该1574万元仅仅是暂时打入共管账户,待陈某怀和黄某共同确认在陈某怀与东海融发公司无应收应付财务往来后,由黄某和见证方配合桃园社区居委会退还陈某怀。因此,一审判决认定该1574万元系《股权转让协议书》约定的保证金,该保证金依约定存放在东海融发公司共管账户,东海融发公司对该款不具有所有权。陈某怀与黄某在《股权转让协议书》对该款附加了返还条件,实际上是对陈某怀设定义务,并未加重东海融发公司的责任,并无不当。《股权转让协议书》关于1574万元的约定有效,东海融发公司上诉主张,其不是案涉《股权转让协议书》的当事人或担保方,在股权转让过程中没有法定或约定义务,陈某怀与黄某在《股权转让协议书》中关于从共管账户中退还1574万元的约定不仅未经东海融发公司盖章确认和事后追认,而且违反了《中华人民共和国公司法》的强制规定,属于无效约定,对东海融发公司没有任何约束力,不能成立。


  (二)对于该1574万元的性质问题。


  一审庭审中,东海融发公司和黄某均认可陈某怀对东海融发公司的出资款已实际出资到位,现其虽上诉主张转入共管账户内的1574万元性质是陈某怀退回的股东出资款及部分利息,是东海融发公司的财产,不应返还给陈某怀,但并未提交充分证据证明,不应予以支持。


  (三)对于该1574万元应否返还的问题。


  《股权转让协议书》约定,待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后,由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。可见,判断应否返还陈某怀1574万元,应看所附“转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后”的条件是否成就。根据已查明的事实,2013年10月24日,河北正祥会计师事务所有限责任公司受东海融发公司的委托,出具了冀祥专审字(2013)第1-0043号《专项审计报告》,对东海融发公司自2011年8月至2013年10月24日的资产负债情况以及相关的内部往来款、售房款等进行了审计。10月30日,陈某怀和黄某在该审计报告后附的《东海融发公司财务报表附注》末页上书写:“自财务交接完毕起公司债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担。”并在股东签字确认处签名。黄某在其签名之上书写“现金最终以财务交接为准”。11月28日,陈某怀与黄某进行了财务及资产交接,“石家庄东海融发房地产开发有限公司文件移交汇总表”上记载了交接文件的详细名称,该表下方还记载有“以上交接文件真实完整,所有事项交接完毕。如有未列明、未交接的文件由交接人陈某怀负责,与黄某无关”的内容,陈某怀与黄某在该内容下签字确认。可见,2013年11月28日,陈某怀已与黄某进行了财务交接,自该日起东海融发公司的债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担,“转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后”的1574万元返还条件已经成就,东海融发公司应依约将1574万元退还给陈某怀。东海融发公司上诉主张陈某怀与黄某在《股权转让协议书》中约定的退还共管账户内1574万元资金的条件尚未成就,一审判决适用《中华人民共和国合同法》认定东海融发公司返还共管账户内1574万元资金,属于适用法律错误,不能成立。


  (四)对于东海融发公司逾期退还该1574万元应承担的责任问题。


  《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第一款规定:“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的,依照其规定;没有规定的,人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定,参照适用买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定:“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。因此,一审判决判定东海融发公司向陈某怀支付逾期退还1574万元的利息以1574万元为基数,自2013年11月29日起至实际清偿之日止按照同期银行贷款利息1.5倍计算,并无不当。东海融发公司上诉主张一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》,认定东海融发公司支付逾期返还共管账户内1574万元违约金,属于适用法律错误,不能成立。


  四、黄某应否承担向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金责任,如应承担,数额如何计算。


  (一)对于黄某应否向陈某怀支付违约金的问题。


  黄某未依照《股权转让协议书》的约定于2015年12月31日前向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元,构成违约。《股权转让协议书》第六条第一款约定:“任何一方违反协议约定义务,均应承担违约责任,向守约方支付违约金,双方确定违约金数额为1亿元人民币。”黄某应依约向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金。黄某上诉主张《股权转让协议书》约定的违约金针对的是第四条第四款、第五款两种根本违约情形,其未能支付剩余股权转让款的行为属于瑕疵违约,不应适用根本性违约惩罚规则,缺乏事实基础,不应予以支持。


  (二)对黄某应向陈某怀支付违约金具体数额的计算问题。


  根据《股权转让协议书》违约条款的约定,黄某应向陈某怀承担金额为1亿元的违约金。一审法院根据黄某的申请和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于:“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定,酌定黄某应承担的违约金与利息总和,以欠付股权转让款3500万元为基数,以年利率24%计算,有效平衡了当事人之间的利益,并无不当。陈某怀上诉主张黄某应当按照协议约定支付违约金1亿元,不能成立;黄某上诉主张按年利率24%计算逾期支付股权转让款的违约金及利息没有事实根据和法律依据,也不能成立。


  综上所述,陈某怀、黄某和石家庄东海融发房地产开发有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:


  驳回上诉,维持原判。


如何区分“视同销售”与“不得抵扣进项税额”两种情况?

同样都是用于“集体福利”或者“个人消费”的货物,有时是“视同销售”,而有时又是“不得抵扣进项税额“,这在税务上是如何规定的呢?这两种情形应该如何区分?一起来看看吧!


  不得抵扣进项税额的情形


  一、根据《增值税暂行条例》第十条下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:


  (一)用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产;


  (二)非正常损失的购进货物,以及相关的劳务和交通运输服务;


  (三)非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物(不包括固定资产)、劳务和交通运输服务;


  (四)国务院规定的其他项目。


  备注:根据《增值税暂行条例实施细则》第二十四条条例第十条第(二)项所称非正常损失,是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失。


  二、根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)第二十七条下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:


  (一)用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产。其中涉及的固定资产、无形资产、不动产,仅指专用于上述项目的固定资产、无形资产(不包括其他权益性无形资产)、不动产。


  纳税人的交际应酬消费属于个人消费。


  (二)非正常损失的购进货物,以及相关的加工修理修配劳务和交通运输服务。


  (三)非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物(不包括固定资产)、加工修理修配劳务和交通运输服务。


  (四)非正常损失的不动产,以及该不动产所耗用的购进货物、设计服务和建筑服务。


  (五)非正常损失的不动产在建工程所耗用的购进货物、设计服务和建筑服务。


  纳税人新建、改建、扩建、修缮、装饰不动产,均属于不动产在建工程。


  (六)购进的贷款服务、餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务。


  (七)财政部和国家税务总局规定的其他情形。


  本条第(四)项、第(五)项所称货物,是指构成不动产实体的材料和设备,包括建筑装饰材料和给排水、采暖、卫生、通风、照明、通讯、煤气、消防、中央空调、电梯、电气、智能化楼宇设备及配套设施。


  视同销售情形


  一、根据《增值税暂行条例实施细则》第四条单位或者个体工商户的下列行为,视同销售货物:


  (一)将货物交付其他单位或者个人代销;


  (二)销售代销货物;


  (三)设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人,将货物从一个机构移送其他机构用于销售,但相关机构设在同一县(市)的除外;


  (四)将自产或者委托加工的货物用于非增值税应税项目;


  (五)将自产、委托加工的货物用于集体福利或者个人消费;


  (六)将自产、委托加工或者购进的货物作为投资,提供给其他单位或者个体工商户;


  (七)将自产、委托加工或者购进的货物分配给股东或者投资者;


  (八)将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。


  二、根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)第十四条规定,下列情形视同销售服务、无形资产或者不动产:


  (一)单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务,但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外


  (二)单位或者个人向其他单位或者个人无偿转让无形资产或者不动产,但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。


  (三)财政部和国家税务总局规定的其他情形。


  综上,区分自产或者委托加工货物、购进货物、提供服务、转让无形资产或者不动产四种情况来处理:


  1.将自产或者委托加工货物用于非增值税应税项目、集体福利或者个人消费的,视同销售;将购进货物用于集体福利或者个人消费、非正常损失、简易计税、免征增值税项目的,购进的贷款服务、餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务的,不得抵扣进项税额。


  2.将自产或者委托加工货物、购进货物用于投资、分配股东或者投资者、无偿赠送其他单位或者个人的,代销货物的,非同一县市机构间移送货物用于销售的,视同销售。


  3.单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务视同销售,但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。


  4.单位或者个人向其他单位或者个人无偿转让无形资产或者不动产视同销售,但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。


  以实际问答进行说明


  1. 公司准备购买20张机票用于奖励公司优秀员工团队,请问购票支出对应的进项税额,能否从销项税额中抵扣?


  答:按照《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1:《营业税改征增值税试点实施办法》第二十七条第(一)项规定,纳税人购买货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产,用于集体福利或者个人消费项目的进项税额不得从销项中抵扣。你公司用于奖励员工的20张机票,属于集体福利项目,对应的进项税额不得从销项额中抵扣。


  2. 我公司买来发给员工用于新型冠状病毒的口罩、酒精等防护用品,买的时候取得了增值税专用发票,这部分进项是否适用“用于集体福利”而无法抵扣?


  答:按照增值税暂行条例等相关规定,你公司在疫情期间购买的口罩、酒精等防护用品,用于本企业复工复产的,属于特殊时期的劳保用品,取得合法有效扣税凭证的,其进项税额可以从销项税额中抵扣。


  3. 我单位是一家建筑企业,为抗击新冠肺炎疫情,参与改建方舱医院,无偿提供了建筑设计、建筑施工等服务,是否需要缴纳增值税?


  答:《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1:《营业税改征增值税试点实施办法》第十四条规定,单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务用于公益事业或者以社会公众为对象的,因此无需视同销售服务,不用缴纳增值税。


  因此,你单位在抗击疫情过程中为改建方舱医院无偿提供的建筑设计、建筑施工等服务,属于无偿提供服务用于公益事业或者以社会公众为对象,无需视同销售,不缴纳增值税。



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