建筑企业分包业务差额征税的财税法管控
发文时间:2021-09-10
作者:肖太寿
来源:肖太寿财税工作室
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建筑企业分包业务分为专业分包业务和劳务分包业务两种情况,只要发包方选择简易计税方法计征增值税的情况下,则发包方与分包方之间实行差额预缴增值税和差额申报增值税的税收政策。要控制发包业务差额征税中的财税法风险,必须实施法务管控、财务管控和税务管控。


  (一)建筑企业分包业务差额征税的法务管控


  1、专业分包的法务管控策略


  (1)建筑合同必须与招投标文件的实质性条款保持一致


  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第十条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持”。基于此法律规定,签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的工程结算依据是:以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。


  《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”


  《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如果招标文件明确规定:建筑总承包方承包下的工程不允许再进行分包,则总承包方就不可以与专业资质的建筑企业签订专业分包合同,否则签订的专业分包合同无效!今后发包方将给总承包方处以罚款,收取违约金等法律风险。


  (2)禁止违法分包,专业分包方必须具有一定的资质,专业分包合同中的分包额低于建筑总承包合同额的50%。


  《中华人民共和国建筑法》(中华人民共和国主席令第二十九号)第二十九条


  建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。基于此规定,禁止违法分包,专业分包方必须具有一定的资质,专业分包合同中的分包额低于建筑总承包合同额的50%。


  2、劳务分包的法务管控策略


  (1)清包工分包合同的两种情况。


  财税[2016]36号文件附件2:《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第(七)项“建筑服务”第一款规定:以清包工方式提供建筑服务,是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料,并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。基于此条规定,清包工方式包括两种方式:一是分包人不采购建筑工程所需的材料(含主材和辅料),只采购全部人工费用;二是分包人只采购筑工程所需的辅料和全部人工费用。


  (2)建筑承包单位与劳务公司签订劳务分包合同而不能签订违法分包合同。


  《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规【2019】1号)第12条第(一)项规定:“承包单位将其承包的工程分包给个人的,是违法分包行为”。第12条第(四)项规定:“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的,是违法分包行为”。建市规【2019】1号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的,是违法分包行为”。建市规【2019】1号第12条第(六)项规定:“专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的,是违法分包行为”。


  基于此规定,专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的劳务作业部分再进行分包是合法行为。或者专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的部分辅料和劳务作业部分再进行分包是合法行为。但是,专业作业承包人(实践中某一专业作业的劳务公司)再进行劳务分包是违法行为。


  (3)承包单位与劳务公司不可以签订违法转包行为。


  建市规【2019】1号第19条规定:“施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位;专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位;承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位”。


  建市规【2019】1号第8条第(五)项规定:“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的,是违法转包行为”。建市规【2019】1号第8条第(八)项规定:“专业作业的发包单位不是该工程承包单位的,是违法转包行为”。基于此规定,施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位将承包的工程全部交给劳务公司(专业作业承包人)施工,只向劳务公司(专业作业承包人)收取一定的管理费用的行为是违法转包行为。


  (4)劳务分包(专业作业承包)业务的三种合法性界定。


  根据以上法律依据分析,以下劳务分包(专业作业承包)业务是合法的


  一是施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位可以就其纯劳务部分进行分包给劳务公司或自然人包工头;


  二是专业作业劳务承包人不能够再进行劳务分包,否则是违法分包行为。


  三是施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位可以就其部分辅料和纯劳务部分进行分包给劳务公司或自然人包工头。


  (二)建筑企业分包款差额扣除征税的税务管控


  1、发包方与分包方之间差额征收增值税与抵扣增值税的区别主要体现为:发包方与分包方抵扣增值税制度是专门应用于发包方选择一般计税方法计征增值税的发包方与分包方之间的增值税申报制度,而发包方与分包方之间差额征收增值税制度是专门应用于发包方选择简易计税方法计征增值税的发包方与分包方之间的增值税申报制度。发包方与分包方之间差额征收增值税是指选择简易计税方法的发包方,在发生分包的情况下,为了规避发包方重复纳税而选择的一种增值税征收方法。


  2、适合扣除分包款差额征收增值税的主体:发包方(包括建筑总承包方、专用承包方、专业分包方和劳务公司)


  《纳税人跨县(市、区)提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》(国家税务总局公告2016年第17号)第三条纳税人跨县(市、区)提供建筑服务,应按照财税〔2016〕36号文件规定的纳税义务发生时间和计税方法,向建筑服务发生地主管国税机关预缴税款,向机构所在地主管国税机关申报纳税。第四条纳税人跨县(市、区)提供建筑服务,按照以下规定预缴税款:


  (一)一般纳税人跨县(市、区)提供建筑服务,适用一般计税方法计税的,以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额,按照2%的预征率计算应预缴税款。


  (二)一般纳税人跨县(市、区)提供建筑服务,选择适用简易计税方法计税的,以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额,按照3%的征收率计算应预缴税款。


  (三)小规模纳税人跨县(市、区)提供建筑服务,以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额,按照3%的征收率计算应预缴税款。


  以上税收政策只强调了“以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额,差额预缴增值税”的主体是“跨县(市、区)提供建筑服务的一般纳税人和小规模纳税人”,而跨县(市、区)提供建筑服务的一般纳税人和小规模纳税人包括:建筑企业总承包方、建筑企业专业承包方、建筑企业专业分包方,劳务公司,只要以上四个主体(建筑企业总承包方、建筑企业专业承包方、建筑企业专业分包方,劳务公司)发生分包行为,在预缴增值税时,都可以享受差额征收增值税的政策。因此,适合扣除分包款差额征收增值税的主体是:发生分包行为的发包方(包括建筑总承包方、专用承包方、专业分包方和劳务公司),而不仅仅指建筑总分包之间。


  3、适合扣除分包款差额征收增值税必须具备的条件


  根据以上税收政策的规定,适合扣除分包款差额征收增值税的必须具备两个条件:


  一是跨县(市、区)提供建筑服务的一般纳税人和小规模纳税人,包括建筑总承包方、专用承包方、专业分包方和劳务公司;


  二是跨县(市、区)提供建筑服务的建筑总承包方、专用承包方、专业分包方和劳务公司发生分包行为。


  三是发包方必须向分包方支付分包款,而且必须向分包方索取符合法律、行政法规和国家税务总局规定的合法有效凭证。


  根据国家税务总局公告2016年第17号第六条纳税人按照上述规定从取得的全部价款和价外费用中扣除支付的分包款,应当取得符合法律、行政法规和国家税务总局规定的合法有效凭证,否则不得扣除。其中上述合法有效凭证是指:


  (一)从分包方取得的2016年4月30日前开具的建筑业营业税发票。


  上述建筑业营业税发票在2016年6月30日前可作为预缴税款的扣除凭证。


  (二)从分包方取得的2016年5月1日后开具的,备注栏注明建筑服务发生地所在县(市、区)、项目名称的增值税发票。


  (三)国家税务总局规定的其他凭证


  4、发包方与分包方之间扣除分包款差额征收增值税的纳税方法


  《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2017年第11号)第三条、纳税人在同一地级行政区范围内跨县(市、区)提供建筑服务,不适用《纳税人跨县(市、区)提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》(国家税务总局公告2016年第17号印发)。《财政部 税务总局关于建筑服务等营改增试点政策的通知》(财税[2017]58号)第三条、纳税人提供建筑服务取得预收款,应在收到预收款时,以取得的预收款扣除支付的分包款后的余额,适用一般计税方法计税的项目,按照2%的预征率预缴增值税,适用简易计税方法计税的项目,按照3%的预征率预缴增值税。按照现行规定应在建筑服务发生地预缴增值税的项目,纳税人收到预收款时在建筑服务发生地预缴增值税。按照现行规定无需在建筑服务发生地预缴增值税的项目,纳税人收到预收款时在机构所在地预缴增值税。


  根据以上税收政策的规定,发包方与分包方之间扣除分包款差额征收增值税的纳税方法:


  第一,一般纳税人和小规模纳税人的建筑企业总承包方、建筑企业专业承包方、建筑企业专业分包方,劳务公司在不同的地级行政区范围内(不同的省、地级市)跨县(市、区)提供建筑服务,且发生分包行为时,建筑企业总承包方、建筑企业专业承包方、建筑企业专业分包方,劳务公司应在收到预收款时,以取得的预收款扣除支付的分包款后的余额,适用一般计税方法计税的项目,按照2%的预征率在建筑劳务发生地税务部门预缴增值税,适用简易计税方法计税的项目,按照3%的预征率在建筑劳务发生地税务部门预缴增值税。


  第二,一般纳税人和小规模纳税人的建筑企业总承包方、建筑企业专业承包方、建筑企业专业分包方,劳务公司在同一地级行政区范围内跨县(市、区)提供建筑服务,且发生分包行为时,建筑企业总承包方、建筑企业专业承包方、建筑企业专业分包方,劳务公司应在收到预收款时,以取得的预收款扣除支付的分包款后的余额,适用一般计税方法计税的项目,按照2%的预征率在机构所在地税务部门预缴增值税,适用简易计税方法计税的项目,按照3%的预征率在机构所在地税务部门预缴增值税。


  第三,简易计税方法计税的建筑总承包方、专用承包方、专业分包方和劳务公司发生分包业务时,在建筑总承包方、专用承包方、专业分包方和劳务公司机构所在地税务局差额申报增值税。由于简易计税的建筑总承包方、专用承包方、专业分包方和劳务公司在建筑服务所在地税务局按照3%的税率差额预交了在增值税,所以简易计税方法计税的建筑总承包方、专用承包方、专业分包方和劳务公司发生分包业务时,在建筑总承包方、专用承包方、专业分包方和劳务公司机构所在地税务局实质上零申报增值税。


  第四,发包方与分包方之间差额预缴增值税应提供的法律资料


  根据国家税务总局公告2016年第53号第八条和《国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点有关税收征收管理事项的公告》(国家税务总局公告2016年第23号)第四条第(三)项的规定,建筑企业总承包方跨县(市、区)提供建筑服务,在向建筑服务发生地主管国税机关预缴税款时,需填报《增值税预缴税款表》,并出示以下资料:


  (1)与发包方签订的建筑合同复印件(加盖纳税人公章);


  (2)与分包方签订的分包合同复印件(加盖纳税人公章);


  (3)从分包方取得的发票复印件(加盖纳税人公章)。


  5、差额扣除分包款计征增值税的“分包款的范围”


  根据《国家税务总局关于国内旅客运输服务进项税抵扣等增值税征管问题的公告》(国家税务总局公告2019年第31号)第七条的规定,发包方与分包方之间差额扣除分包款计征增值税的“分包款的范围”是指:发包方支付给分包方的全部价款和价外费用。


  (1)价外费用的范围


  根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》(财政部 国家税务总局第50号令)第十二条规定,“价外费用”包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费以及其他各种性质的价外收费。但下列项目不包括在内:


  (一)受托加工应征消费税的消费品所代收代缴的消费税;


  (二)同时符合以下条件的代垫运输费用:1.承运部门的运输费用发票开具给购买方的;2.纳税人将该项发票转交给购买方的。


  (三)同时符合以下条件代为收取的政府性基金或者行政事业性收费:1.由国务院或者财政部批准设立的政府性基金,由国务院或者省级人民政府及其财政、价格主管部门批准设立的行政事业性收费;2.收取时开具省级以上财政部门印制的财政票据;3.所收款项全额上缴财政。


  (四)销售货物的同时代办保险等而向购买方收取的保险费,以及向购买方收取的代购买方缴纳的车辆购置税、车辆牌照费。”


  (2)“全部价款”的范围


  “全部价款”包括发包方向分包方支付的分包工程所发生的材料款、建筑服务款和给予分包方的索赔结算收入、工程变更结算收入、材料价款调整结算收入。特别要提醒的是发包方向分包方支付的分包工程所发生的材料款。


  根据《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2017年第11号)第一条的规定,售活动板房、机器设备、钢结构件等自产货物的同时提供建筑、安装服务,不属于《营业税改征增值税试点实施办法》(财税〔2016〕36号文件印发)第四十条规定的混合销售,应分别核算货物和建筑服务的销售额,分别适用不同的税率或者征收率。因此,根据此规定,如果分包方与发包方签订了包工包料的分包合同,而且分包方在工程中所用的材料是分包人自己生产加工的情况下,则分包方向发包方开具一张13%税率的增值税材料发票,一张是9%税率的建筑服务业的增值税发票。根据国家税务总局公告2016年第53号第八条的规定,发包方与分包方之间差额预交增值税时,必须满足的条件是:发包方从分包方取得的发票复印件(加盖纳税人公章),该文件中只强调分包方发票复印件,而没有具体强调材料发票和建筑服务业发票。因此,分包方给发包方开具的材料发票和建筑服务业发票,发包方都可以扣除支付给分包方的材料款和服务款,实行差额预交增值税。


  (三)建筑企业分包业务差额征税的财务管控


  1、会计核算依据


  财政部关于印发《增值税会计处理规定》的通知(财会[2016]22号)。


  (1)二级科目“简易计税”明细科目,核算一般纳税人采用简易计税方法发生的增值税计提、扣减、预缴、缴纳等业务。


  (2)企业发生相关成本费用允许扣减销售额的账务处理。


  按现行增值税制度规定企业发生相关成本费用允许扣减销售额的,发生成本费用时,按应付或实际支付的金额,借记“主营业务成本”、“存货”、“工程施工”等科目,贷记“应付账款”、“应付票据”、“银行存款”等科目。待取得合规增值税扣税凭证且纳税义务发生时,按照允许抵扣的税额,借记“应交税费——应交增值税(销项税额抵减)”或“应交税费——简易计税”科目(小规模纳税人应借记“应交税费——应交增值税”科目),贷记“主营业务成本”、“存货”、“工程施工”等科目。二级科目“预交增值税”科目:核算一般纳税人转让不动产、提供不动产经营租赁服务、提供建筑服务、采用预收款方式销售自行开发的房地产项目等,按现行增值税制度规定应预缴的增值税额。


  企业预缴增值税时:


  借:应交税费—预交增值税


  贷:银行存款


  月末企业将“预交增值税”明细科目余额转入“未交增值税”明细科目


  借:应交税费—未交增值税


  贷:应交税费—预缴增值税


  【案例分析:建筑企业简易计税情况下的总分包业务的会计核算票据开具】


  (一)案情介绍


  山东的甲公司承包了山西一个合同值为1000万元(含增值税)的工程项目,并把其中300万元(含增值税)的部分项目分包给具有相应资质的分包人乙公司,工程完工后,该工程项目最终结算值为1000万元(含增值税)。假设该项目属于老项目,甲乙公司均采取简易计税。甲公司完成工程累计发生合同成本500万元.请分析如何进行会计核算?


  (二)会计核算(单位为:万元)


  (1)总包方甲公司的会计处理


  完成合同成本:


  借:合同履约成本—合同成本  500


  贷:原材料等  500


  收到总承包款:


  借:银行存款  1000


  贷:合同结算——价款结算  970.87


  应交税费—简易计税  29.13


  分包工程结算:


  借:合同履约成本——劳务分包成本  300


  贷:应付账款——乙公司  300


  (2)全额支付分包工程款并取得分包方开具的增值税普通发票时:


  借:应付账款——乙公司  300


  贷:银行存款  300


  同时,借:应交税费—简易计税  8.74【300÷(1+3%))×3%】


  贷:合同履约成本——劳务分包成本  8.74


  工程完工,甲公司确认该项目收入与费用:


  借:主营业务成本  791.26


  贷:合同履约成本  917.43


  借:合同结算——收入结转  970.87


  贷:主营业务收入  970.87


  向项目所在地山西国税局预缴税款=(1000-300)÷(1+3%)×3%)=20.38(万元)的账务处理:


  借:应交税费——预缴增值税  20.38


  贷:银行存款  20.38


  借:应交税费——未交增值税  20.38


  贷:应交税费——预缴增值税  20.38


  3、全额开票,差额计税


  发票备注栏要注明建筑服务发生地所在县(市、区)及项目名称。简易计税的情况下,一般预缴税款等于向机构所在地主管税务机关纳税申报的税额。甲纳税申报按差额计算税额:(1000-300)÷(1+3%)×3%=20.38(万元)。


  建筑施工采用简易计税方法时,发票开具采用差额计税但全额开票,这与销售不动产、劳务派遣、人力资源外包服务、旅游服务等差额开票不同,甲公司可全额开具增值税专用发票。发票上填写:税额为29.12万元[1000÷(1+3%)×3%];销售金额为:970.88万元(1000-29.12)。


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       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。