国税发[2005]120号 国家税务总局关于印发《个人所得税管理办法》的通知
发文时间:2005-07-06
文号:国税发[2005]120号
时效性:全文有效
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局,局内各单位:

  为了进一步加强和规范税务机关对个人所得税的征收管理工作,促进个人所得税科学化、精细化管理,提高个人所得税征收管理质量和效率,根据个人所得税法、税收征收管理法及其有关规定,结合税收征管实际,总局制定了《个人所得税管理办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中的问题,请及时报告总局。            


个人所得税管理办法


  第一章 总 则

  第一条 为了进一步加强和规范税务机关对个人所得税的征收管理,促进个人所得税征管的科学化、精细化,不断提高征管效率和质量,根据《中华人民共和国个人所得税法》(以下简称税法)、《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称征管法)及有关税收法律法规规定,制定本办法。

  第二条 加强和规范个人所得税征管,要着力健全管理制度,完善征管手段,突出管理重点。即要建立个人收入档案管理制度、代扣代缴明细账制度、纳税人与扣缴义务人向税务机关双向申报制度、与社会各部门配合的协税制度;尽快研发应用统一的个人所得税管理信息系统,充分利用信息技术手段加强个人所得税管理;切实加强高收入者的重点管理、税源的源泉管理、全员全额管理。

  第二章 个人收入档案管理制度

  第三条 个人收入档案管理制度是指,税务机关按照要求对每个纳税人的个人基本信息、收入和纳税信息以及相关信息建立档案,并对其实施动态管理的一项制度。

  第四条 省以下(含省级)各级税务机关的管理部门应当按照规定逐步对每个纳税人建立收入和纳税档案,实施“一户式”的动态管理。

  第五条 省以下(含省级)各级税务机关的管理部门应区别不同类型纳税人,并按以下内容建立相应的基础信息档案:

  (一)雇员纳税人(不含股东、投资者、外籍人员)的档案内容包括:姓名、身份证照类型、身份证照号码、学历、职业、职务、电子邮箱地址、有效联系电话、有效通信地址、邮政编码、户籍所在地、扣缴义务人编码、是否重点纳税人。

  (二)非雇员纳税人(不含股东、投资者)的档案内容包括:姓名、身份证照类型、身份证照号码、电子邮箱地址、有效联系电话、有效通信地址(工作单位或家庭地址)、邮政编码、工作单位名称、扣缴义务人编码、是否重点纳税人。

  (三)股东、投资者(不含个人独资、合伙企业投资者)的档案内容包括:姓名、国籍、身份证照类型、身份证照号码、有效通讯地址、邮政编码、户籍所在地、有效联系电话、电子邮箱地址、公司股本(投资)总额、个人股本(投资)额、扣缴义务人编码、是否重点纳税人。

  (四)个人独资、合伙企业投资者、个体工商户、对企事业单位的承包承租经营人的档案内容包括:姓名、身份证照类型、身份证照号码、个体工商户(或个人独资企业、合伙企业、承包承租企事业单位)名称,经济类型、行业、经营地址、邮政编码、有效联系电话、税务登记证号码、电子邮箱地址、所得税征收方式(核定、查账)、主管税务机关、是否重点纳税人。

  (五)外籍人员(含雇员和非雇员)的档案内容包括:纳税人编码、姓名(中、英文)、性别、出生地(中、英文)、出生年月、境外地址(中、英文)、国籍或地区、身份证照类型、身份证照号码、居留许可号码(或台胞证号码、回乡证号码)、劳动就业证号码、职业、境内职务、境外职务、入境时间、任职期限、预计在华时间、预计离境时间、境内任职单位名称及税务登记证号码、境内任职单位地址、邮政编码、联系电话、其他任职单位(也应包括地址、电话、联系方式)名称及税务登记证号码、境内受聘或签约单位名称及税务登记证号码、地址、邮政编码、联系电话、境外派遣单位名称(中、英文)、境外派遣单位地址(中、英文)、支付地(包括境内支付还是境外支付)、是否重点纳税人。

  第六条 纳税人档案的内容来源于:

  (一)纳税人税务登记情况。

  (二)《扣缴个人所得税报告表》和《支付个人收入明细表》。

  (三)代扣代收税款凭证。

  (四)个人所得税纳税申报表。

  (五)社会公共部门提供的有关信息。

  (六)税务机关的纳税检查情况和处罚记录。

  (七)税务机关掌握的其他资料及纳税人提供的其他信息资料。

  第七条 税务机关应对档案内容适时进行更新和调整;并根据本地信息化水平和征管能力提高的实际,以及个人收入的变化等情况,不断扩大档案管理的范围,直至实现全员全额管理。

  第八条 税务机关应充分利用纳税人档案资料,加强个人所得税管理。定期对重点纳税人、重点行业和企业的个人档案资料进行比对分析和纳税评估,查找税源变动情况和原因,及时发现异常情况,采取措施堵塞征管漏洞。

  第三章 代扣代缴明细账制度

  第九条 代扣代缴明细账制度是指,税务机关依据个人所得税法和有关规定,要求扣缴义务人按规定报送其支付收入的个人所有的基本信息、支付个人收入和扣缴税款明细信息以及其他相关涉税信息,并对每个扣缴义务人建立档案,为后续实施动态管理打下基础的一项制度。

  第十条 税务机关应按照税法及相关法律、法规的有关规定,督促扣缴义务人按规定设立代扣代缴税款账簿,正确反映个人所得税的扣缴情况。

  第十一条 扣缴义务人申报的纳税资料,税务机关应严格审查核实。对《扣缴个人所得税报告表》和《支付个人收入明细表》没有按每一个人逐栏逐项填写的,或者填写内容不全的,主管税务机关应要求扣缴义务人重新填报。已实行信息化管理的,可以将《支付个人收入明细表》并入《扣缴个人所得税报告表》。

  《扣缴个人所得税报告表》填写实际缴纳了个人所得税的纳税人的情况;《支付个人收入明细表》填写支付了应税收入,但未达到纳税标准的纳税人的情况。

  第十二条 税务机关应将扣缴义务人报送的支付个人收入情况与其同期财务报表交叉比对,发现不符的,应要求其说明情况,并依法查实处理。

  第十三条 税务机关应对每个扣缴义务人建立档案,其内容包括:扣缴义务人编码、扣缴义务人名称、税务(注册)登记证号码、电话号码、电子邮件地址、行业、经济类型、单位地址、邮政编码、法定代表人(单位负责人)和财务主管人员姓名及联系电话、税务登记机关、登记证照类型、发照日期、主管税务机关、应纳税所得额(按所得项目归类汇总)、免税收入、应纳税额(按所得项目归类汇总)、纳税人数、已纳税额、应补(退)税额、减免税额、滞纳金、罚款、完税凭证号等。

  第十四条 扣缴义务人档案的内容来源于:

  (一)扣缴义务人扣缴税款登记情况。

  (二)《扣缴个人所得税报告表》和《支付个人收入明细表》。

  (三)代扣代收税款凭证。

  (四)社会公共部门提供的有关信息。

  (五)税务机关的纳税检查情况和处罚记录。

  (六)税务机关掌握的其他资料。

  第四章 纳税人与扣缴义务人向税务机关双向申报制度

  第十五条 纳税人与扣缴义务人向税务机关双向申报制度是指,纳税人与扣缴义务人按照法律、行政法规规定和税务机关依法律、行政法规所提出的要求,分别向主管税务机关办理纳税申报,税务机关对纳税人和扣缴义务人提供的收入、纳税信息进行交叉比对、核查的一项制度。

  第十六条 对税法及其实施条例,以及相关法律、法规规定纳税人必须自行申报的,税务机关应要求其自行向主管税务机关进行纳税申报。

  第十七条 税务机关接受纳税人、扣缴义务人的纳税申报时,应对申报的时限、应税项目、适用税率、税款计算及相关资料的完整性和准确性进行初步审核,发现有误的,应及时要求纳税人、扣缴义务人修正申报。

  第十八条 税务机关应对双向申报的内容进行交叉比对和评估分析,从中发现问题并及时依法处理。

  第五章 与社会各部门配合的协税制度

  第十九条 与社会各部门配合的协税制度是指,税务机关应建立与个人收入和个人所得税征管有关的各部门的协调与配合的制度,及时掌握税源和与纳税有关的信息,共同制定和实施协税、护税措施,形成社会协税、护税网络。

  第二十条 税务机关应重点加强与以下部门的协调配合:公安、检察、法院、工商、银行、文化体育、财政、劳动、房管、交通、审计、外汇管理等部门。

  第二十一条 税务机关通过加强与有关部门的协调配合,着重掌握纳税人的相关收入信息。

  (一)与公安部门联系,了解中国境内无住所个人出入境情况及在中国境内的居留暂住情况,实施阻止欠税人出境制度,掌握个人购车等情况。

  (二)与工商部门联系,了解纳税人登记注册的变化情况和股份制企业股东及股本变化等情况。

  (三)与文化体育部门联系,掌握各种演出、比赛获奖等信息,落实演出承办单位和体育单位的代扣代缴义务等情况。

  (四)与房管部门联系,了解房屋买卖、出租等情况。

  (五)与交通部门联系,了解出租车、货运车以及运营等情况。

  (六)与劳动部门联系,了解中国境内无住所个人的劳动就业情况。

  第二十二条 税务机关应积极创造条件,逐步实现与有关部门的相关信息共享或定期交换。

  第二十三条 各级税务机关应当把大力宣传和普及个人所得税法知识、不断提高公民的依法纳税意识作为一项长期的基础性工作予以高度重视,列入重要议事日程,并结合征管工作的要求、社会关注的热点和本地征管的重点,加强与上述部门的密切配合。制定周密的宣传工作计划,充分利用各种宣传媒体和途径、采取灵活多样的方式进行个人所得税宣传。

  第六章 加快信息化建设

  第二十四条 各级税务机关应在金税工程三期的总体框架下,按照“一体化”要求和“统筹规划、统一标准,突出重点、分布实施,整合资源、讲究实效,加强管理、保证安全”的原则,进一步加快个人所得税征管信息化建设,以此提高个人所得税征管质量和效率。

  第二十五条 按照一体化建设的要求,个人所得税与其他税种具有共性的部分,由核心业务系统统一开发软件,个人所得税个性的部分单独开发软件。根据个人所得税特点,总局先行开发个人所得税代扣代缴(扣缴义务人端)和基础信息管理(税务端)两个子系统。

  第二十六条 代扣代缴(扣缴义务人端)系统的要求是:

  (一)为扣缴义务人提供方便快捷的报税工具。

  (二)可以从扣缴义务人现有的财务等软件中导入相关信息。

  (三)自动计算税款,自动生成各种报表。

  (四)支持多元化的申报方式。

  (五)方便扣缴义务人统计、查询、打印。

  (六)提供《代扣代收税款凭证》打印功能。

  (七)便于税务机关接受扣缴义务人的明细扣缴申报,准确全面掌握有关基础数据资料。

  第二十七条 基础信息管理系统(税务端)的要求是:

  (一)建立个人收入纳税一户式档案,用于汇集扣缴义务人、纳税人的基础信息、收入及纳税信息资料。

  (二)传递个人两处以上取得的收入及纳税信息给征管环节。

  (三)从一户式档案中筛选高收入个人、高收入行业、重点纳税人、重点扣缴义务人,并实施重点管理。

  (四)通过对纳税人收入、纳税相关信息进行汇总比对,判定纳税人申报情况的真实性。

  (五)通过设定各类统计指标、口径和运用统计结果,为加强个人所得税管理和完善政策提供决策支持。

  (六)建立与各部门的数据应用接口,为其他税费征收提供信息。

  (七)按规定打印《中华人民共和国个人所得税完税证明》,为纳税人提供完税依据。

  第二十八条 省级税务机关应做好现有个人所得税征管软件的整合工作。省级及以下各级税务机关原则上不应再自行开发个人所得税征管软件。

  第七章 加强高收入者的重点管理

  第二十九条 税务机关应将下列人员纳入重点纳税人范围:金融、保险、证券、电力、电信、石油、石化、烟草、民航、铁道、房地产、学校、医院、城市供水供气、出版社、公路管理、外商投资企业和外国企业、高新技术企业、中介机构、体育俱乐部等高收入行业人员;民营经济投资者、影视明星、歌星、体育明星、模特等高收入个人;临时来华演出人员。

  第三十条 各级税务机关应从下列人员中,选择一定数量的个人作为重点纳税人,实施重点管理:

  (一)收入较高者。

  (二)知名度较高者。

  (三)收入来源渠道较多者。

  (四)收入项目较多者。

  (五)无固定单位的自由职业者。

  (六)对税收征管影响较大者。

第三十一条 各级税务机关对重点纳税人应实行滚动动态管理办法,每年都应根据本地实际情况,适时增补重点纳税人,不断扩大重点纳税人管理范围,直至实现全员全额管理。

  第三十二条 税务机关应对重点纳税人按人建立专门档案,实行重点管理,随时跟踪其收入和纳税变化情况。

  第三十三条 各级税务机关应充分利用建档管理掌握的重点纳税人信息,定期对重点纳税人的收入、纳税情况进行比对、评估分析,从中发现异常问题,及时采取措施堵塞管理漏洞。

  第三十四条 省级(含计划单列市)税务机关应于每年7月底以前和次年1月底以前,分别将所确定的重点纳税人的半年和全年的基本情况及收入、纳税等情况,用Excel表格的形式填写《个人所得税重点纳税人收入和纳税情况汇总表》报送国家税务总局(所得税管理司)。

  第三十五条 各级税务机关应强化对个体工商户、个人独资企业和合伙企业投资者以及独立从事劳务活动的个人的个人所得税征管。

  (一)积极推行个体工商户、个人独资企业和合伙企业建账工作,规范财务管理,健全财务制度;有条件的地区应使用税控装置加强对纳税人的管理和监控。

  (二)健全和完善核定征收工作,对账证不全、无法实行查账征收的纳税人,按规定实行核定征收,并根据纳税人经营情况及时进行定额调整。

  (三)加强税务系统的协作配合,实现信息共享,建立健全个人所得税情报交流和异地协查制度,互通信息,解决同一个投资者在两处或两处以上投资和取得收入合并缴纳个人所得税的监控难题。

  (四)加强个人投资者从其投资企业借款的管理,对期限超过一年又未用于企业生产经营的借款,严格按照有关规定征税。

  (五)要严格对个人投资的企业和个体工商户税前扣除的管理,定期进行检查。对个人投资者以企业资金为本人、家庭成员及其相关人员支付的与生产经营无关的消费性、财产性支出,严格按照规定征税。

  (六)加强对从事演出、广告、讲课、医疗等人员的劳务报酬所得的征收管理,全面推行预扣预缴办法,从源泉上加强征管。

  第三十六条 税务机关要加强对重点纳税人、独立纳税人的专项检查,严厉打击涉税违法犯罪行为。各地每年应当通过有关媒体公开曝光2至3起个人所得税违法犯罪案件。

  第三十七条 税务机关要重视和加强重点纳税人、独立纳税人的个人所得税日常检查,及时发现征管漏洞和薄弱环节,制定和完善征管制度、办法。日常检查由省级以下税务机关的征管和税政部门共同组织实施。

  实施日常检查应当制定计划,并按规定程序进行,防止多次、重复检查,防止影响纳税人的生产经营。

  第八章 加强税源的源泉管理

  第三十八条 税务机关应严格税务登记管理制度,认真开展漏征漏管户的清理工作,摸清底数。

  第三十九条 税务机关应按照有关要求建立和健全纳税人、扣缴义务人的档案,切实加强个人所得税税源管理。

  第四十条 税务机关应继续做好代扣代缴工作,提高扣缴质量和水平:

  (一)要继续贯彻落实已有的个人所得税代扣代缴工作制度和办法,并在实践中不断完善提高。

  (二)要对本地区所有行政、企事业单位、社会团体等扣缴义务人进行清理和摸底,在此基础上按照纳税档案管理的指标建立扣缴义务人台账或基本账户,对其实行跟踪管理。

  (三)配合全员全额管理,推行扣缴义务人支付个人收入明细申报制度。

  (四)对下列行业应实行重点税源管理:金融、保险、证券、电力、电信、石油、石化、烟草、民航、铁道、房地产、学校、医院、城市供水供气、出版社、公路管理、外商投资企业、高新技术企业、中介机构、体育俱乐部等高收入行业;连续3年(含3年)为零申报的代扣代缴单位(以下简称长期零申报单位)。

  (五)对重点税源管理的行业、单位和长期零申报单位,应将其列为每年开展专项检查的重点对象,或对其纳税申报材料进行重点审核。

  第四十一条 各级税务机关应充分利用与各部门配合的协作制度,从公安、工商、银行、文化、体育、房管、劳动、外汇管理等社会公共部门获取税源信息。

  第四十二条 各级税务机关应利用从有关部门获取的信息,加强税源管理、进行纳税评估。税务机关应定期分析税源变化情况,对变动较大等异常情况,应及时分析原因,采取相应管理措施。

  第四十三条 各级税务机关在加强查帐征收工作的基础上,对符合征管法第三十五条规定情形的,采取定期定额征收和核定应税所得率征收,以及其它合理的办法核定征收个人所得税。

  对共管个体工商户的应纳税经营额由国家税务局负责核定。

  第四十四条 主管税务机关在确定对纳税人的核定征收方式后,要选择有代表性的典型户进行调查,在此基础上确定应纳税额。典型调查面不得低于核定征收纳税人的3%.

  第九章 加强全员全额管理

  第四十五条 全员全额管理是指,凡取得应税收入的个人,无论收入额是否达到个人所得税的纳税标准,均应就其取得的全部收入,通过代扣代缴和个人申报,全部纳入税务机关管理。

  第四十六条 各级税务机关应本着先扣缴义务人后纳税人,先重点行业、企业和纳税人后一般行业、企业和纳税人,先进“笼子”后规范的原则,积极稳妥地推进全员全额管理工作。

  第四十七条 各级税务机关要按照规定和要求,尽快建立个人收入档案管理制度、代扣代缴明细账制度、纳税人与扣缴义务人向税务机关双向申报制度、与社会各部门配合的协税制度,为实施全员全额管理打下基础。

  第四十八条 各级税务机关应积极创造条件,并根据金税工程三期的总体规划和有关要求,依托信息化手段,逐步实现全员全额申报管理,并在此基础上,为每个纳税人开具完税凭证(证明)。

  第四十九条 税务机关应充分利用全员全额管理掌握的纳税人信息、扣缴义务人信息、税源监控信息、有关部门、媒体提供的信息、税收管理人员实地采集的信息等,依据国家有关法律和政策法规的规定,对自行申报纳税人纳税申报情况和扣缴义务人扣缴税情况的真实性、准确性进行分析、判断,开展个人所得税纳税评估,提高全员全额管理的质量。

  第五十条 税务机关应加强个人独资和合伙企业投资者、个体工商户、独立劳务者等无扣缴义务人的独立纳税人的基础信息和税源管理工作。

  第五十一条 个人所得税纳税评估应按“人机结合”的方式进行,其基本原理和流程是:根据当地居民收入水平及其变动、行业收入水平及其变动等影响个人所得税的相关因素,建立纳税评估分析系统;根据税收收入增减额、增减率或行业平均指标模型确定出纳税评估的重点对象;对纳税评估对象进行具体评估分析,查找锁定引起该扣缴义务人或者纳税人个人所得税变化的具体因素;据此与评估对象进行约谈,要求其说明情况并纠正错误,或者交由稽查部门实施稽查,并进行后续的重点管理。

  第五十二条 税务机关应按以下范围和来源采集纳税评估的信息:

  (一)信息采集的范围

  1、当地职工年平均工资、月均工资水平。 

  2、当地分行业职工年平均工资、月均工资水平。

  3、当地分行业资金利润率。

  4、企业财务报表相关数据。

  5、股份制企业分配股息、红利情况。

  6、其他有关数据。

  (二)信息采集的来源

  1、税务登记的有关信息。

  2、纳税申报的有关信息。

  3、会计报表有关信息。

  4、税控收款装置的有关信息。

  5、中介机构出具的审计报告、评估报告的信息。

  6、相关部门、媒体提供的信息。

  7、税收管理人员到纳税户了解采集的信息。

  8、其他途径采集的纳税人和扣缴义务人与个人所得税征管有关的信息。

  第五十三条 税务机关应设置纳税评估分析指标、财务分析指标、业户不良记录评析指标,通过分析确定某一期间个人所得税的总体税源发生增减变化的主要行业、主要企业、主要群体,确定纳税评估重点对象。个人所得税纳税评估的程序、指标、方法等按照总局《纳税评估管理办法》(试行)及相关规定执行。

  第五十四条 个人所得税纳税评估主要从以下项目进行:

  (一)工资、薪金所得,应重点分析工资总额增减率与该项目税款增减率对比情况,人均工资增减率与人均该项目税款增减率对比情况,税款增减率与企业利润增减率对比分析,同行业、同职务人员的收入和纳税情况对比分析。

  (二)利息、股息、红利所得,应重点分析当年该项目税款与上年同期对比情况,该项目税款增减率与企业利润增减率对比情况,企业转增个人股本情况,企业税后利润分配情况。

  (三)个体工商户的生产、经营所得(含个人独资企业和合伙企业),应重点分析当年与上年该项目税款对比情况,该项目税款增减率与企业利润增减率对比情况;税前扣除项目是否符合现行政策规定;是否连续多个月零申报;同地区、同行业个体工商户生产、经营所得的税负对比情况。

  (四)对企事业单位的承包经营、承租经营所得,应重点分析当年与上年该项目税款对比情况,该项目税款增减率与企业利润增减率对比情况,其行业利润率、上缴税款占利润总额的比重等情况;是否连续多个月零申报;同地区、同行业对企事业单位的承包经营、承租经营所得的税负对比情况。

  (五)劳务报酬所得,应重点分析纳税人取得的所得与过去对比情况,支付劳务费的合同、协议、项目情况,单位白条列支劳务报酬情况。

  (六)其他各项所得,应结合个人所得税征管实际,选择有针对性的评估指标进行评估分析。

  第十章 附 则

  第五十五条 储蓄存款利息所得的个人所得税管理办法,另行制定。

  第五十六条 此前规定与本办法不一致的,按本办法执行。

  第五十七条 本办法未尽事宜按照税收法律、法规以及相关规定办理。

  第五十八条 本办法由国家税务总局负责解释,各省、自治区、直辖市和计划单列市税务局可根据本办法制定具体实施意见。

  第五十九条 本办法自2005年10月1日起执行。

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  一、用工主体责任:从形式审查到实质穿透

  (一)条文内容

  《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》

  第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人,该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位,承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的,人民法院依法予以支持。

  第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营,该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位,承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的,人民法院依法予以支持。

  (二)条文解读:转包分包、挂靠用工的连带责任规则

  1. 用工主体

  《解释(二)》第一条、第二条明确,具备合法经营资格的单位将业务转包、分包或允许挂靠给不具备资质的单位或个人,当后者招用的劳动者主张权利时,承包单位或挂靠单位需承担用工主体责任。

  对于分包而言,只有承包人违法转包或者分包给“不具备合法经营资格”的组织或者个人时,劳动者才可以主张由承包人承担用工主体责任。若承包人依法转包或分包给具备合法经营资格的主体,承包人不具有过错,劳动者则无法向承包人主张承担用工主体责任。实务中,建工领域无资质主体雇佣劳动者施工的情形屡见不鲜,为避免承担责任,承包方违法转包、分包亦是常有之事。《解释(二)》的此项规定,郑重提醒承包人应当审慎审查分包人是否具有相关资质,资质等级是否符合要求等。

  对于挂靠而言,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为,承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条则规定了挂靠的相应情形,其中提到了“借用”,最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时的表述亦为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,故实务中“挂靠”与“借用”常为同一概念。而被挂靠单位往往以其并非实际用人单位、与劳动者无劳动关系为由推卸责任。《解释(二)》则明确打破了被挂靠人的幻想,若被不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠,其则须承担用工主体责任。

  2. 责任内容

  《解释(二)》第一、二条明确规定,承包人或被挂靠单位承担用工主体责任,具体内容包括支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。其实,该内容并非为新规定,早在2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)便作出了类似规定。该规定第三条第一款第四项规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;第三条第一款第五项规定,个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。由此可知,《解释(二)》将承包人或被挂靠单位作为用工主体承担责任,突破传统劳动关系认定要件(如人格从属性、经济从属性),直接以用工形式关联性判定责任,体现了司法从形式审查到实质穿透的跨越。

  此外,《解释(二)》第一、二条中暗含了举证责任倒置,承包人或被挂靠单位若须证明自己无过错,则需自证已尽资质审查义务,否则推定存在过错。

  (三)用人单位的实务防控建议

  1. 严格承包方资质审查

  承包单位应制定转包、分包/挂靠方准入标准、准入审查清单,要求转包、分包/挂靠方商提供营业执照、行业资质证明(如建筑业需提供施工资质证书)、安全生产许可证等文件,并定期更新备案。

  2. 实质审查

  除形式资质外,需核查转包、分包/挂靠方的实际经营能力、社保缴纳记录、过往用工合规性(如是否存在欠薪、工伤争议记录)。

  3. 规范合同条款设计

  可在协议中设置“用工责任条款”,约定“实际用工风险由转包、分包/挂靠方承担”;并设置追偿条款,约定若因转包、分包、挂靠方违法用工被劳动者索赔,转包、分包/挂靠方需承担连带赔偿责任,并预扣履约保证金作为风险准备金。但需注意此类条款不得对抗劳动者合法权益。

  4. 用工隔离与监督

  承包人/被挂靠方不得直接参与转包、分包/挂靠方员工的考勤、薪酬发放或工作指令下达,避免被认定为实际用工主体。

  5. 动态管理机制

  定期核查合作方资质,避免资质过期或降级引发的用工风险。定期合规巡检,抽查转包、分包/挂靠方的工资支付凭证、社保缴纳记录及劳动合同签署情况,发现违规立即终止合作。

  二、混同用工主体认定:关联企业的责任边界重构

  (一)条文内容

  《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》

  第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工,其请求确认劳动关系的,人民法院按照下列情形分别处理:

  (一)已订立书面劳动合同,劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的,人民法院依法予以支持;

  (二)未订立书面劳动合同的,根据用工管理行为,综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

  劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的,人民法院依法予以支持,但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

  (二)条文解读:书面合同优先于综合判断原则

  《解释(二)》第三条明确了关联用工情形下确认劳动关系的依据,其中包含了以下几层含义:第一,用人单位为多个存在关联关系的单位;第二,劳动者交替或同时为多个用人单位提供劳动;第三,劳动者请求确认劳动关系的,以签订的书面劳动合同优先,无书面劳动合同的,综合考虑多种因素确认;第四,劳动者可以请求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任,除关联单位之间作出约定且经劳动者同意的除外。这种情形通常也被称为关联企业混同用工。

  1. 关联关系的定义

  《公司法》第二百六十五条规定,关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。其认定标准应当从以下几个因素考量:

  (1)控制标准

  公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间存在关联关系。控制包括直接控制、间接控制或共同控制,例如通过股权、协议等方式实现对企业的财务和经营决策的主导权。

  (2)可能导致公司利益转移标准

  即使不存在直接控制关系,若存在可能导致公司利益转移的其他关系,也构成关联关系。例如:公司董事、监事、高级管理人员同时在其他公司任职;参与公司的政策制定;互相交换管理人员;依赖另一公司的技术资料等。

  (3)特殊情形排除

  国家控股的企业之间,仅因同受国家控股不构成关联关系,除非存在其他导致利益转移的因素。

  (4)其他关联关系的认定

  包括合营企业、联营企业之间的关系;主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员与公司之间的关系;受主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业和公司之间的关系。

  实践中,判断关联关系还可综合考虑企业之间的股权结构(比如是否存在股权交叉)、人员任职(比如实际控制人是否为同一人)、业务往来(比如业务是否混同)、管理模式(比如财务、管理人员、管理制度、办公地址是否同一等)等因素,以确定是否存在利益转移的可能性。

  2. 劳动关系的归属

  《解释(二)》明确规定了书面劳动合同优先原则,即劳动者与其中一方用人单位已订立书面劳动合同的,劳动者有权请求按照劳动合同确认与该用人单位之间的劳动关系;未订立书面合同的,需穿透形式审查实质用工关系,综合考量工作时间(比如考勤)、工作内容(比如工作安排)、劳动报酬支付(比如工资支付银行流水)、社会保险费缴纳(比如参保缴费凭证)等因素确认劳动关系。本条规定旨在尊重双方合意为先,避免劳动关系认定因关联用工而复杂化。

  其实,在《解释(二)》发布之前,司法实务中多个地方也遵循此规则处理混同用工下劳动关系确认问题,笔者汇总了具有典型意义的可供参考。

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《劳动争议司法解释二》十大用工风险防控要点深度解读

2025年8月1日,最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2025]12号,以下简称《司法解释二》),并于2025年9月1日起施行。《司法解释二》立足以高质量审判促进稳就业,聚焦劳动争议中的热点难点问题,统一裁判标准,坚持依法衡平保护劳动者、用人单位双方利益。本文将从规范用人单位合法用工视角出发,就《司法解释二》对用人单位的十大规制要点进行解读。

  要点一:违法转包、挂靠,要承担“用工主体责任”

  “用工主体责任”这一概念,最早出自《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号),该《通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是何谓“用工主体责任”?《通知》并未给予明确解释。在司法实践中,一种观点认为,用工主体责任即确定劳动关系,要承担用人单位的法律责任;另一种观点则认为,用工主体责任仅指工伤保险责任。

  《司法解释二》第一条 、第二条明确规定,具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人,或者不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营,该组织或者个人招用的劳动者可以要求承包人或被挂靠单位承担用工主体责任,即承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。

  要点二:“混同用工”,关联企业法律责任共担

  混同用工是指劳动者同时向两家及以上有着关联关系的企业提供劳动,企业对劳动者的用工管理、支付工资等存在混同交叉的情形,进而导致用工主体不明确,劳动关系难以确认等问题。《司法解释二》从两个方面确定了“混同用工”的处理规则:

  一是劳动关系主体确认。在用人单位与劳动者订立劳动合同的情况下,劳动者要求确认订立劳动合同的用人单位与其建立劳动关系的,人民法院依法予以支持。当关联单位均未与劳动者订立劳动合同时,主要根据用工管理行为,同时考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

  二是法律责任共担。只要关联单位对劳动者实施了劳动管理,或者有劳动报酬、缴纳社会保险费行为,劳动者可以要求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。这也就是说,一旦因混同用工产生争议的,关联单位将承担连带责任。除非是关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出了约定,且该约定经劳动者同意。

  要点三:规避“连续订立两次合同”,惯用操作失灵

  根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项之规定,劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,且不存在用人单位依法单方解除劳动合同、“因劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作”及“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”的情形时,用人单位不得拒绝劳动者订立无固定期限劳动合同的要求。但是实践当中,个别用人单位为规避“连续订立两次固定期限连带合同”这一条件的发生,往往采取延长合同期限、变换用人单位等方式,减少劳动合同连续订立次数。

  为此,《司法解释二》明晰了应认定为“连续订立二次固定期限劳动合同”的具体情形,即协商延长劳动合同期限累计达一年以上,延长期限届满的;劳动合同期满后自动续延期限届满的;非劳动者原因仅仅变更劳动合同订立主体等。这一规定将有效避免用人单位规避订立无固定期限劳动合同的义务,为劳动关系的和谐稳定提供坚实保障。

  要点四:解除“视为续订”的劳动合同,也有补偿或赔偿责任

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号,以下简称《司法解释一》)第三十四条第一款规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。”根据上述规定,在劳动者不具备订立无固定期限劳动合同的前提下,劳动合同期满后劳动者继续工作但未订立书面劳动合同的,任何一方均可提出终止劳动关系。但是,单位提出“终止”的,应否支付经济补偿或赔偿金,《司法解释一》并未进一步明确。

  《司法解释二》在《司法解释一》的基础上,不但明确了视为“以原条件继续履行劳动合同”的条件,还进一步规定:“用人单位解除劳动合同,劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的,人民法院依法予以支持。”这就是说,用人单位解除“视为续订”的劳动合同的,也应根据解除事由以及解除依据承担经济补偿或赔偿金责任。

  要点五:滥用竞业限制,有约定无效风险

  竞业限制是常见的商业秘密保护措施,要求负有保密义务的劳动者在职期间及离职后一定期限内,不得自营或者到与原单位有竞争关系的单位任职。但是近年来,不少企业为防止员工跳槽,竞业限制被泛化、滥用的趋势愈演愈烈,严重限制了劳动者的择业自由。

  为解决这一问题,《司法解释二》规定,当劳动者未知悉、接触用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项时,即便与用人单位约定了竞业限制条款,该条款也不生效,对劳动者无拘束力。并且,在劳动者属于竞业限制人员范围时,竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容,必须与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项相适应,超过部分无效。

  要点六:被违法辞退的劳动者再就业的,也可主张恢复劳动关系

  根据《劳动合同法》第四十八条之规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以主张恢复劳动关系。但是,“劳动合同已经不能继续履行”的,劳动仲裁部门或人民法院应当裁令支付赔偿金,即双倍的经济补偿。

  但是,何谓“劳动合同已经不能继续履行”?司法实践莫衷一是。例如,围绕“用人单位不同意继续履行”的争议,有判例认为,劳动合同具有人合性,用人单位不同意继续履行即丧失劳动合同履行基础;亦有判例认为用人单位即使不同意继续履行,也应举证证明主观不能和客观不能的情形存在。

  对此,《司法解释二》规定了六类“劳动合同已经不能继续履行”的情形,即:劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的;劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;用人单位被宣告破产的;用人单位解散的,但因合并或者分立需要解散的除外;劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系,对完成用人单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,不与其他用人单位解除劳动合同的;存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。尤其是对于劳动者被违法辞退后已经就业的情况,该规定遵循了先劳动关系优位的立场,与《劳动合同法》第三十九条的规定如出一辙。当用人单位违法解除劳动合同,劳动者与其他用人单位建立劳动关系但请求恢复劳动关系的,只有劳动者再就业“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出,劳动者不与其他用人单位解除劳动合同”的,才构成“劳动合同依据不能继续履行”。

  要点七:裁令恢复劳动关系的,有“全额”补发工资风险

  根据《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以要求恢复双方的劳动关系。一旦劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁定或判决用人单位与劳动者恢复劳动关系,用人单位就面临着如何向劳动者补发工资的问题,具体包括两个方面:一是工资补发时间如何确定;二是工资应按何种标准补发。

  关于补发时间问题,《司法解释二》明确规定,用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同,应当支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资,这一规定消弭了工资补发时间“应从解除之日起算还是从员工申请调解、仲裁之日起算”的争论。

  关于补发标准问题,此前的司法实践有三个标准:一是向劳动者补发原工资,即按劳动者正常出勤标准补发工资;二是只补发基本工资,绩效工资、奖金、津贴、补贴等不予支持;三是补发最低工资或基本生活费。《司法解释二》在肯定“按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者补发工资”的基础上,又兼顾了公平原则,即:用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的,应当各自承担相应的责任。换言之,劳动者对于劳动合同解除、终止有过错的,仲裁部门或人民法院也可以降低工资补发标准。

  要点八:“自愿放弃社保”约定无效,劳动者辞职仍可主张补偿

  依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务,然而实践中,用人单位不缴纳社会保险费的情况时有发生,部分劳动者参保意愿也不强。有些用人单位为降低用工成本,不为劳动者办理社保手续、缴纳社保费用,或以 “社保补贴” 形式让劳动者自行购买城乡居民养老保险;部分年轻劳动者为获取更多现金收益,主动不参加社会保险。

  《司法解释二》明确规定,用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺不缴纳社会保险费的,该约定或者承诺无效。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿的,人民法院依法予以支持。用人单位按照行政机关要求补缴后,可就按约定支付的社会保险费补偿款要求返还。这一规定维护了社会保险统筹制度,切实保护了劳动者的社会保障权等基本权利,同时也有助于分散用人单位用工风险,积极应对人口老龄化问题。

  要点九:与《职业病防治法》衔接,加强职业病从业人员用工保护

  根据《劳动合同法》第四十二条第(一)项规定,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是,用人单位能否依照《劳动合同法》第三十六条(协商解除)、第三十七条(职工预告辞职)、第三十八条(职工即时辞职)、第三十九条(单方辞退)解除未进行离岗前职业健康检查的劳动者,《劳动合同法》并未作出明确规定。

  《司法解释二》第十七条规定:“用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查,劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的,人民法院依法予以支持,但有下列情形之一的除外:(一)一审法庭辩论终结前,用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的;(二)一审法庭辩论终结前,用人单位组织劳动者进行职业健康检查,劳动者无正当理由拒绝检查的。”根据上述规定,只要用人单位未进行离岗健康检查的,均不得与劳动者解除劳动合同,哪怕是劳动者个人提出辞职或存在严重违纪行为。否则,在解除劳动合同后,劳动者可以主张恢复劳动关系。这一规定,与《职业病防治法》第三十五条关于“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定一脉相承。

  要点十:雇佣退休人员,将不再统一认定为劳务关系

  《司法解释二》第二十一条废止了《司法解释一》第三十二条第一款关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的, 人民法院应当按劳务关系处理”的规定。

  这一修订旨在配合我国渐进式延迟退休政策的实施, 并与人力资源社会保障部2025年7月31日发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》(以下简称《暂行规定意见稿》)相衔接, 以统一法律适用标准, 加强对超过法定退休年龄的劳动者合法权益的保护。《暂行规定意见稿》第五条规定,用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。《暂行规定》正式出台并实施后, 将成为处理超过法定退休年龄的劳动者用工关系、相关法律权利义务的重要依据。