推进涉税信息共享的《税收征管法》修订思考
发文时间:2020-11-24
作者:林溪发
来源:税务研究
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纳税人的涉税信息作为税收治理的重要资源,若能在税务机关与有关部门和单位之间充分共享,可有效解决征纳双方信息不对称的问题,及时将涉税信息转化为税源管理信息,提高税收治理能力。


  《税收征管法》第六条第一款提出“建立、健全税务机关与政府其他管理机关的信息共享制度”,这一条款从立法高度规定了涉税信息共享框架。但是,该条款仅仅为原则化的粗略规定,《税收征管法》并未在其他条款中对涉税信息共享作出规范化的具体规定。2015年国务院法制办公布的《中华人民共和国税收征收管理法修订草案(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第七条第一款仍继续沿用了《税收征管法》建立健全信息共享制度的表述,但对涉税信息如何共享仍未明确。此项内容的缺失,在一定程度上制约了税收治理和纳税服务的升级发展。本文分析了涉税信息共享责任主体、共享实施规则、共享管理规范,以及涉税信息共享与联合激励或惩戒制度结合使用等方面的内容,建议对《税收征管法》进行修订时,可在专门的章节和条款中对涉税信息共享的相关规定予以细化,做到有法可依、更具可操作性。


  一、涉税信息共享需明确的事项


  (一)涉税信息共享的责任主体


  《征求意见稿》第二十一条提出:“银行和其他金融机构应当在从事生产、经营的纳税人的账户中登录纳税人识别号,并在税务登记证件中登录从事生产、经营的纳税人的账户账号。税务机关依法查询从事生产、经营的纳税人开立账户的情况时,有关银行和其他金融机构应当予以协助。”《征求意见稿》第三十三条提出:“网络交易平台应当向税务机关提供电子商务交易者的登记注册信息。”以上两个条款分别对金融机构、网络交易平台向税务机关共享涉税信息作出了规定。但是,在实践中除金融机构和网络交易平台之外,尚有大量的部门和单位掌握纳税人的涉税信息,而这些部门和单位也应纳入涉税信息共享的责任主体之中。


  (二)涉税信息共享的实施规则


  虽然《征求意见稿》第二十一条、第三十三条分别规定了金融机构应向税务机关提供从事生产经营的纳税人开立账户情况、网络交易平台应向税务机关提供电子商务交易者的登记注册信息等涉税信息,但并未明确涉税信息共享的实施规则以及互联互通涉税信息的范围等,主要表现在四个方面。首先,并未进一步细化金融机构应当向税务机关推送的其他涉税信息,如纳税人的银行交易流水、账户余额等信息。其次,并未进一步细化网络交易平台应当向税务机关推送的其他涉税信息,如纳税人的电子商务交易信息。再次,对于除金融机构、网络交易平台以外的其他部门和单位向税务机关推送的涉税信息的实施规则,包括推送信息的类别、方式、时限等都需要予以明确规定,但《征求意见稿》中并无相关规定。例如,房地产管理等部门如何向税务机关推送房地产开发企业所开发房产项目的立项、批建、销售等信息。最后,税务机关向有关部门和单位推送涉税信息的实施规则,包括信息推送具体范围、管理办法等未能全面界定。


  (三)涉税信息共享的管理


  税务机关取得的有关部门和单位提供的涉税信息,并不能全部直接作为向纳税人征税的法定依据,因此如何将涉税信息转化为税源管理信息,就显得尤为重要。而《征求意见稿》尚未对此进行规范。笔者认为,涉税信息共享的管理需要从以下四个方面进行明确规范。首先,需要对共享信息内容进行界定。共享涉税信息内容包括信息类别、信息范围等。准确界定信息内容不仅可以保证信息的质量,也有助于厘清信息的来源部门和单位。其次,需要对信息共享期限进行规定。涉税信息具有一定的时效性,应根据其特点对共享的法定期限予以明确规定。再次,涉税信息用何种方式在税务机关与有关部门和单位之间进行共享,不仅会影响共享的效率,也会影响共享信息的准确度,故应对共享的方式作出明确规定。最后,涉税信息共享是在保障措施恰当且全面到位的基础上进行的,因此需要建立健全信息共享保障措施,保障信息共享平稳运行。


  (四)涉税信息共享与联合激励或惩戒制度结合使用


  《征求意见稿》第九条提出:“国家建立、健全税收诚信体系,褒扬诚信,惩戒失信,促进税法遵从。”这一条款规定了守信联合激励和失信联合惩戒的制度安排。值得注意的是,涉税信息共享的终极目标是堵塞税收征管漏洞、提高纳税人税法遵从度,这与纳税信用联合激励或惩戒制度“促进税法遵从”的终极目标是一致的。因此,税务机关与有关部门和单位共享涉税信息,可以与纳税信用联合激励或惩戒制度结合使用。一方面,各方共享涉税信息时,应充分发挥联合激励或惩戒作用;另一方面,对纳税人实施联合激励或惩戒措施时,应全方位使用涉税信息共享成果,确保税收管理公平公正。


  二、当前涉税信息共享存在的问题


  (一)信息壁垒


  税务机关通过发票管理、纳税申报等手段掌握了纳税人的涉税信息,而有关部门和单位在履行社会管理和公共服务职责的过程中也拥有了纳税人大量的经济业务数据信息。值得注意的是,这些数据信息并未全部被税务机关及时掌握,导致税务机关与纳税人之间的税收征管信息不对称,出现税收征管信息壁垒、部门壁垒。除此之外,税务机关在税收征管和服务的过程中,亦掌握了有关部门和单位在履行社会管理和公共服务职责方面需要获取的信息。现实情况是,有关部门和单位从税务机关获得社会管理和公共服务信息极为有限,与税务机关共享信息的动力不足,也出现了社会管理和公共服务信息壁垒、部门壁垒。


  (二)主体缺位


  涉税信息不能充分共享,导致参与信息共享的部门和单位较少,仅局限于金融机构、税务机关等少量部门,其余大量的部门和单位游离于涉税信息共享的法定责任主体之外,造成“主体缺位”的现象。此外,因没有足够的法律约束力,相关部门和单位缺乏向税务机关提供涉税信息的主动性,无法保障信息来源,致使共享的信息量不足、面不广。


  (三)效率低下


  因缺乏统一的涉税信息共享规则,参与涉税信息共享的部门和单位对获取的信息大多采用人工比对或信息整理后导入应用平台的方式。此方式易造成信息的口径和格式不一致,导致信息呈现碎片化,信息使用效率低下。


  (四)范围狭窄


  涉税信息共享范围狭窄主要体现在两方面:一方面,税务机关的信息共享并未针对某个行业(特别是新兴行业)全面铺开,而主要集中于某些纳税人,这种仅局限于某个点的信息共享范围易导致信息内容不全面,信息共享利用的深度和广度不足;另一方面,其他部门和单位较少运用税务机关推送的涉税信息,同样限制了涉税信息共享范围的扩大。


  (五)管理盲点


  在税收征管中,纳税人主动纳税申报和税务机关日常管理检查等方式是无法满足税务机关涉税信息全部需求的。当前在进行涉税信息共享时,缺乏不同部门之间信息共享的原则、方法等管理要求,其他部门和单位未能充分发挥配合作用,导致税务机关因征管信息不对称而出现税收管理盲点。


  (六)诚信缺失


  税务机关与有关部门、单位之间的信息共享互动交流机制目前尚未建立,致使涉税信息应用结果无法进行有效总结和增值利用,从而未能有效地与信用联合激励或惩戒机制结合使用。纳税人的纳税信用信息与社会信用信息尚未完全互联互通,未形成全方位的信用体系,未充分发挥信用联合激励或惩戒的作用,导致出现纳税人纳税诚信缺失、税法遵从度较低的情况。


  三、涉税信息共享要达到的目标


  (一)确保涉税信息共享有组织保障


  要从法律规范的角度明确与税务机关共享涉税信息的责任主体,并要求其在职责范围内履行信息共享法定义务,强化主体责任;明确相关部门和单位向税务机关推送涉税信息的法定责任,建立全方位的组织保障体系以拓宽信息来源,最大限度共享、利用涉税信息。


  (二)确保涉税信息共享有制度保障


  要明确涉税信息共享的实施规则,规定涉税信息共享各方的权利和义务,规范各方的职责分工,明确法律责任,细化共享规则,统一信息共享标准,建立制度保障,以提高税收管理效率、保证涉税信息共享的安全性和持续性。


  (三)确保涉税信息转化为税源管理信息


  要明确涉税信息共享的管理要求,完善涉税信息使用的工作机制,建立信息共享平台,扩大共享范围,加强信息应用,提升信息质量管理水平,实现信息共享完整、采集交换便捷、比对分析富有成效,及时有效地将涉税信息转换为税源管理信息,及时查补漏缴税费,助力税收服务,促进依法治税,防范税收风险,降低办税成本,达到税收高效征管目标。例如,税务机关将通过信息共享获取的制造业纳税人生产经营用电量等涉税信息,分析用电量与产品生产数量存在的配比,可推导转化纳税人生产产品数量等税源管理信息。


  (四)确保涉税信息共享与联合激励或惩戒形成合力


  要进一步完善涉税信息共享与纳税信用联合激励或惩戒的管理措施,促使两者结合使用、互相促进。通过信息共享让纳税信用广泛融入社会信用,推动纳税信用信息与社会信用信息互动互认,实现全社会共同治税,形成社会监督的合力和震慑力。此外,要通过对纳税人守信或失信行为实施联合激励或惩戒措施,以提高纳税人税法遵从度,提升纳税信用的实施效果,优化营商环境,构建依法纳税、公平诚信的良好环境。


  四、修订《税收征管法》推进涉税信息共享的建议


  为达到上述涉税信息共享目标,在对《税收征管法》进行修订时,建议对涉税信息共享相关规定予以细化强化,并做到便于操作。


  (一)明确涉税信息共享的主体


  在对《税收征管法》进行修订时,建议对《征求意见稿》第五条第四款“各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务,及时向税务机关提供涉税信息”中负有涉税信息共享义务的“各有关部门和单位”加以列举。笔者认为,这些负有涉税信息共享义务的主体可按职能划分为四类。


  1.第一类:国家机关。包括司法机关、检查机关及金融监管、市场监管、国有资产监管、财政、审计、民政、科技、教育、文化、卫生、人力资源管理、工业信息化管理、自然资源管理、建设房产管理、交通运输管理、生态环境管理、海关管理等行政机关。


  2.第二类:公共事业单位。包括电力、水务、燃气、移动通讯、公共交通等单位。


  3.第三类:特定单位。包括商业银行、证券公司、保险机构、网络交易平台、中介服务组织等单位。


  4.第四类:其他负有涉税信息共享义务的部门和单位。


  以上部门和单位掌握纳税人的涉税信息,不仅数量多,而且质量高。如市场监管部门的股权登记信息、自然资源管理部门的土地出让转让信息,就非常完整、准确,可以称为高质量的涉税信息。通过明确信息共享主体范围,税务机关可以及时掌握这些涉税信息,并将其转换为税源管理信息。


  (二)规范涉税信息共享的实施


  在进行《税收征管法》修订时,建议对《征求意见稿》第七条进行补充,从以下几个方面规范涉税信息共享的实施。


  1.规范有关部门和单位信息共享的实施规则。


  (1)负有涉税信息共享法定责任的部门和单位,应按照各自职能,将涉税信息定期推送至税务机关;


  (2)负有涉税信息共享法定责任的部门和单位,不得拒绝税务机关因税收管理需要提出的涉税信息共享需求。拒绝提供涉税信息的部门和单位,应受到相应的处罚;


  (3)负有涉税信息共享法定责任的部门和单位,应在各自职责范围内依法管理、使用涉税信息。若有不正确使用涉税信息的,应承担相应的法律责任。


  2.规范税务机关信息共享的实施规则。


  (1)税务机关应按照职责范围,将有关部门和单位因工作需要共享的涉税信息定期推送给有关部门和单位;


  (2)有关部门和单位因各自职能需要提出的涉税信息共享需求,税务机关不得拒绝;


  (3)税务机关应按照税收管理要求,依法管理、使用有关部门和单位推送的涉税信息,并负有保密义务。若有不正确使用涉税信息的,应承担相应的法律责任。


  (三)加强涉税信息共享的管理


  在进行《税收征管法》修订时,建议对《征求意见稿》第七条进行补充,可以从以下几方面完善涉税信息共享的管理。


  1.明确信息共享法定内容。纳税人的市场主体登记备案、工程建设、产权转移、资金结算、司法审判、物流交通、教育医疗、燃料动力等涉税信息,应纳入涉税信息共享的法定内容,确保信息共享落到实处,满足信息共享充分性的管理要求。


  2.明确信息共享法定期限。涉税信息共享的法定期限,应根据信息的不同类别,分别定为月度、季度、半年、年度终了后的一定日期(比如15日)内。负有涉税信息共享法定责任的各方,应在法定期限内及时传送相关涉税信息,确保信息共享及时高效,满足信息共享时效性的管理要求。


  3.明确信息共享法定方式。涉税信息共享时,日常涉税信息可采用平台共享、特殊涉税信息可采用一对一互相推送等法定方式,确保信息共享安全畅通,满足信息共享有效性的管理要求。


  4.建立信息共享保障措施。建议从机构、人员、经费等各方面建立涉税信息共享保障措施,确保信息共享有效运行,满足信息共享常态化的管理要求。


  (四)促进涉税信息共享与联合激励或惩戒结合使用


  在进行《税收征管法》修订时,建议对《征求意见稿》第九条从以下几方面进行补充完善。


  1.税务机关发起守信联合激励或失信联合惩戒。负有涉税信息共享法定责任的部门和单位向税务机关推送涉税信息时,对纳税信用优良的纳税人,税务机关应向有关部门和单位发起纳税守信联合激励,实施激励措施,有关部门和单位应在职责范围内配合实施。反之,若税务机关发现并查实诸如重大税收违法等纳税信用失信的纳税人,除了责令其补缴税款、对其作出行政处罚等措施之外,还应向有关部门和单位发起纳税失信联合惩戒,将其纳入联合惩戒对象,有关部门和单位应在职责范围内配合实施。


  2.有关部门和单位发起守信联合激励或失信联合惩戒。税务机关向有关部门和单位推送涉税信息时,有关部门和单位对信用优良的市场主体,在职责范围内向税务机关发起守信联合激励,实施激励措施,税务机关应配合实施。反之,若有关部门和单位在职责范围内发现诸如重大违法违规等失信主体,除了责令其改正、对其作出行政处罚等措施之外,还应在职责范围内向税务机关发起失信联合惩戒,将其纳入联合惩戒对象,税务机关应配合实施。


  作者:林溪发  单位:厦门欣洲会计师事务所有限公司


  (本文为节选,原文刊发于《税务研究》2020年第11期。)


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劳动争议司法解释(二)深度解读:用工主体责任、混同用工与劳动合同续订

随着我国劳动用工形态日益多元,平台用工、灵活用工等新型模式不断涌现,劳动争议案件的复杂性与争议性持续攀升。2025年9月1日起施行的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(下称《解释(二)》),是继2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》后,最高人民法院针对劳动用工领域新型争议的又一重磅回应。该解释聚焦转包、分包用工主体责任、混同用工主体认定、涉外劳动关系、未签订合同法律责任、劳动合同中的服务期与竞业限制条款、劳动合同解除和终止、放弃社保约定或承诺的效力、仲裁时效抗辩的期间等实务痛点,不仅统一了司法裁判尺度,更对企业用工合规与律师代理策略提出新挑战。本文以条文解读为基点,深入解析《解释(二)》中用工主体责任、混同用工及劳动合同续订等内容,对用人单位提出可落地的实务建议,进而规避用工风险。

  一、用工主体责任:从形式审查到实质穿透

  (一)条文内容

  《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》

  第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人,该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位,承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的,人民法院依法予以支持。

  第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营,该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位,承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的,人民法院依法予以支持。

  (二)条文解读:转包分包、挂靠用工的连带责任规则

  1. 用工主体

  《解释(二)》第一条、第二条明确,具备合法经营资格的单位将业务转包、分包或允许挂靠给不具备资质的单位或个人,当后者招用的劳动者主张权利时,承包单位或挂靠单位需承担用工主体责任。

  对于分包而言,只有承包人违法转包或者分包给“不具备合法经营资格”的组织或者个人时,劳动者才可以主张由承包人承担用工主体责任。若承包人依法转包或分包给具备合法经营资格的主体,承包人不具有过错,劳动者则无法向承包人主张承担用工主体责任。实务中,建工领域无资质主体雇佣劳动者施工的情形屡见不鲜,为避免承担责任,承包方违法转包、分包亦是常有之事。《解释(二)》的此项规定,郑重提醒承包人应当审慎审查分包人是否具有相关资质,资质等级是否符合要求等。

  对于挂靠而言,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为,承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条则规定了挂靠的相应情形,其中提到了“借用”,最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时的表述亦为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,故实务中“挂靠”与“借用”常为同一概念。而被挂靠单位往往以其并非实际用人单位、与劳动者无劳动关系为由推卸责任。《解释(二)》则明确打破了被挂靠人的幻想,若被不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠,其则须承担用工主体责任。

  2. 责任内容

  《解释(二)》第一、二条明确规定,承包人或被挂靠单位承担用工主体责任,具体内容包括支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。其实,该内容并非为新规定,早在2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)便作出了类似规定。该规定第三条第一款第四项规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;第三条第一款第五项规定,个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。由此可知,《解释(二)》将承包人或被挂靠单位作为用工主体承担责任,突破传统劳动关系认定要件(如人格从属性、经济从属性),直接以用工形式关联性判定责任,体现了司法从形式审查到实质穿透的跨越。

  此外,《解释(二)》第一、二条中暗含了举证责任倒置,承包人或被挂靠单位若须证明自己无过错,则需自证已尽资质审查义务,否则推定存在过错。

  (三)用人单位的实务防控建议

  1. 严格承包方资质审查

  承包单位应制定转包、分包/挂靠方准入标准、准入审查清单,要求转包、分包/挂靠方商提供营业执照、行业资质证明(如建筑业需提供施工资质证书)、安全生产许可证等文件,并定期更新备案。

  2. 实质审查

  除形式资质外,需核查转包、分包/挂靠方的实际经营能力、社保缴纳记录、过往用工合规性(如是否存在欠薪、工伤争议记录)。

  3. 规范合同条款设计

  可在协议中设置“用工责任条款”,约定“实际用工风险由转包、分包/挂靠方承担”;并设置追偿条款,约定若因转包、分包、挂靠方违法用工被劳动者索赔,转包、分包/挂靠方需承担连带赔偿责任,并预扣履约保证金作为风险准备金。但需注意此类条款不得对抗劳动者合法权益。

  4. 用工隔离与监督

  承包人/被挂靠方不得直接参与转包、分包/挂靠方员工的考勤、薪酬发放或工作指令下达,避免被认定为实际用工主体。

  5. 动态管理机制

  定期核查合作方资质,避免资质过期或降级引发的用工风险。定期合规巡检,抽查转包、分包/挂靠方的工资支付凭证、社保缴纳记录及劳动合同签署情况,发现违规立即终止合作。

  二、混同用工主体认定:关联企业的责任边界重构

  (一)条文内容

  《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》

  第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工,其请求确认劳动关系的,人民法院按照下列情形分别处理:

  (一)已订立书面劳动合同,劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的,人民法院依法予以支持;

  (二)未订立书面劳动合同的,根据用工管理行为,综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

  劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的,人民法院依法予以支持,但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

  (二)条文解读:书面合同优先于综合判断原则

  《解释(二)》第三条明确了关联用工情形下确认劳动关系的依据,其中包含了以下几层含义:第一,用人单位为多个存在关联关系的单位;第二,劳动者交替或同时为多个用人单位提供劳动;第三,劳动者请求确认劳动关系的,以签订的书面劳动合同优先,无书面劳动合同的,综合考虑多种因素确认;第四,劳动者可以请求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任,除关联单位之间作出约定且经劳动者同意的除外。这种情形通常也被称为关联企业混同用工。

  1. 关联关系的定义

  《公司法》第二百六十五条规定,关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。其认定标准应当从以下几个因素考量:

  (1)控制标准

  公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间存在关联关系。控制包括直接控制、间接控制或共同控制,例如通过股权、协议等方式实现对企业的财务和经营决策的主导权。

  (2)可能导致公司利益转移标准

  即使不存在直接控制关系,若存在可能导致公司利益转移的其他关系,也构成关联关系。例如:公司董事、监事、高级管理人员同时在其他公司任职;参与公司的政策制定;互相交换管理人员;依赖另一公司的技术资料等。

  (3)特殊情形排除

  国家控股的企业之间,仅因同受国家控股不构成关联关系,除非存在其他导致利益转移的因素。

  (4)其他关联关系的认定

  包括合营企业、联营企业之间的关系;主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员与公司之间的关系;受主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业和公司之间的关系。

  实践中,判断关联关系还可综合考虑企业之间的股权结构(比如是否存在股权交叉)、人员任职(比如实际控制人是否为同一人)、业务往来(比如业务是否混同)、管理模式(比如财务、管理人员、管理制度、办公地址是否同一等)等因素,以确定是否存在利益转移的可能性。

  2. 劳动关系的归属

  《解释(二)》明确规定了书面劳动合同优先原则,即劳动者与其中一方用人单位已订立书面劳动合同的,劳动者有权请求按照劳动合同确认与该用人单位之间的劳动关系;未订立书面合同的,需穿透形式审查实质用工关系,综合考量工作时间(比如考勤)、工作内容(比如工作安排)、劳动报酬支付(比如工资支付银行流水)、社会保险费缴纳(比如参保缴费凭证)等因素确认劳动关系。本条规定旨在尊重双方合意为先,避免劳动关系认定因关联用工而复杂化。

  其实,在《解释(二)》发布之前,司法实务中多个地方也遵循此规则处理混同用工下劳动关系确认问题,笔者汇总了具有典型意义的可供参考。

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《劳动争议司法解释二》十大用工风险防控要点深度解读

2025年8月1日,最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2025]12号,以下简称《司法解释二》),并于2025年9月1日起施行。《司法解释二》立足以高质量审判促进稳就业,聚焦劳动争议中的热点难点问题,统一裁判标准,坚持依法衡平保护劳动者、用人单位双方利益。本文将从规范用人单位合法用工视角出发,就《司法解释二》对用人单位的十大规制要点进行解读。

  要点一:违法转包、挂靠,要承担“用工主体责任”

  “用工主体责任”这一概念,最早出自《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号),该《通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是何谓“用工主体责任”?《通知》并未给予明确解释。在司法实践中,一种观点认为,用工主体责任即确定劳动关系,要承担用人单位的法律责任;另一种观点则认为,用工主体责任仅指工伤保险责任。

  《司法解释二》第一条 、第二条明确规定,具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人,或者不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营,该组织或者个人招用的劳动者可以要求承包人或被挂靠单位承担用工主体责任,即承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。

  要点二:“混同用工”,关联企业法律责任共担

  混同用工是指劳动者同时向两家及以上有着关联关系的企业提供劳动,企业对劳动者的用工管理、支付工资等存在混同交叉的情形,进而导致用工主体不明确,劳动关系难以确认等问题。《司法解释二》从两个方面确定了“混同用工”的处理规则:

  一是劳动关系主体确认。在用人单位与劳动者订立劳动合同的情况下,劳动者要求确认订立劳动合同的用人单位与其建立劳动关系的,人民法院依法予以支持。当关联单位均未与劳动者订立劳动合同时,主要根据用工管理行为,同时考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

  二是法律责任共担。只要关联单位对劳动者实施了劳动管理,或者有劳动报酬、缴纳社会保险费行为,劳动者可以要求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。这也就是说,一旦因混同用工产生争议的,关联单位将承担连带责任。除非是关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出了约定,且该约定经劳动者同意。

  要点三:规避“连续订立两次合同”,惯用操作失灵

  根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项之规定,劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,且不存在用人单位依法单方解除劳动合同、“因劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作”及“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”的情形时,用人单位不得拒绝劳动者订立无固定期限劳动合同的要求。但是实践当中,个别用人单位为规避“连续订立两次固定期限连带合同”这一条件的发生,往往采取延长合同期限、变换用人单位等方式,减少劳动合同连续订立次数。

  为此,《司法解释二》明晰了应认定为“连续订立二次固定期限劳动合同”的具体情形,即协商延长劳动合同期限累计达一年以上,延长期限届满的;劳动合同期满后自动续延期限届满的;非劳动者原因仅仅变更劳动合同订立主体等。这一规定将有效避免用人单位规避订立无固定期限劳动合同的义务,为劳动关系的和谐稳定提供坚实保障。

  要点四:解除“视为续订”的劳动合同,也有补偿或赔偿责任

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号,以下简称《司法解释一》)第三十四条第一款规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。”根据上述规定,在劳动者不具备订立无固定期限劳动合同的前提下,劳动合同期满后劳动者继续工作但未订立书面劳动合同的,任何一方均可提出终止劳动关系。但是,单位提出“终止”的,应否支付经济补偿或赔偿金,《司法解释一》并未进一步明确。

  《司法解释二》在《司法解释一》的基础上,不但明确了视为“以原条件继续履行劳动合同”的条件,还进一步规定:“用人单位解除劳动合同,劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的,人民法院依法予以支持。”这就是说,用人单位解除“视为续订”的劳动合同的,也应根据解除事由以及解除依据承担经济补偿或赔偿金责任。

  要点五:滥用竞业限制,有约定无效风险

  竞业限制是常见的商业秘密保护措施,要求负有保密义务的劳动者在职期间及离职后一定期限内,不得自营或者到与原单位有竞争关系的单位任职。但是近年来,不少企业为防止员工跳槽,竞业限制被泛化、滥用的趋势愈演愈烈,严重限制了劳动者的择业自由。

  为解决这一问题,《司法解释二》规定,当劳动者未知悉、接触用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项时,即便与用人单位约定了竞业限制条款,该条款也不生效,对劳动者无拘束力。并且,在劳动者属于竞业限制人员范围时,竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容,必须与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项相适应,超过部分无效。

  要点六:被违法辞退的劳动者再就业的,也可主张恢复劳动关系

  根据《劳动合同法》第四十八条之规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以主张恢复劳动关系。但是,“劳动合同已经不能继续履行”的,劳动仲裁部门或人民法院应当裁令支付赔偿金,即双倍的经济补偿。

  但是,何谓“劳动合同已经不能继续履行”?司法实践莫衷一是。例如,围绕“用人单位不同意继续履行”的争议,有判例认为,劳动合同具有人合性,用人单位不同意继续履行即丧失劳动合同履行基础;亦有判例认为用人单位即使不同意继续履行,也应举证证明主观不能和客观不能的情形存在。

  对此,《司法解释二》规定了六类“劳动合同已经不能继续履行”的情形,即:劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的;劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;用人单位被宣告破产的;用人单位解散的,但因合并或者分立需要解散的除外;劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系,对完成用人单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,不与其他用人单位解除劳动合同的;存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。尤其是对于劳动者被违法辞退后已经就业的情况,该规定遵循了先劳动关系优位的立场,与《劳动合同法》第三十九条的规定如出一辙。当用人单位违法解除劳动合同,劳动者与其他用人单位建立劳动关系但请求恢复劳动关系的,只有劳动者再就业“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出,劳动者不与其他用人单位解除劳动合同”的,才构成“劳动合同依据不能继续履行”。

  要点七:裁令恢复劳动关系的,有“全额”补发工资风险

  根据《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以要求恢复双方的劳动关系。一旦劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁定或判决用人单位与劳动者恢复劳动关系,用人单位就面临着如何向劳动者补发工资的问题,具体包括两个方面:一是工资补发时间如何确定;二是工资应按何种标准补发。

  关于补发时间问题,《司法解释二》明确规定,用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同,应当支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资,这一规定消弭了工资补发时间“应从解除之日起算还是从员工申请调解、仲裁之日起算”的争论。

  关于补发标准问题,此前的司法实践有三个标准:一是向劳动者补发原工资,即按劳动者正常出勤标准补发工资;二是只补发基本工资,绩效工资、奖金、津贴、补贴等不予支持;三是补发最低工资或基本生活费。《司法解释二》在肯定“按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者补发工资”的基础上,又兼顾了公平原则,即:用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的,应当各自承担相应的责任。换言之,劳动者对于劳动合同解除、终止有过错的,仲裁部门或人民法院也可以降低工资补发标准。

  要点八:“自愿放弃社保”约定无效,劳动者辞职仍可主张补偿

  依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务,然而实践中,用人单位不缴纳社会保险费的情况时有发生,部分劳动者参保意愿也不强。有些用人单位为降低用工成本,不为劳动者办理社保手续、缴纳社保费用,或以 “社保补贴” 形式让劳动者自行购买城乡居民养老保险;部分年轻劳动者为获取更多现金收益,主动不参加社会保险。

  《司法解释二》明确规定,用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺不缴纳社会保险费的,该约定或者承诺无效。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿的,人民法院依法予以支持。用人单位按照行政机关要求补缴后,可就按约定支付的社会保险费补偿款要求返还。这一规定维护了社会保险统筹制度,切实保护了劳动者的社会保障权等基本权利,同时也有助于分散用人单位用工风险,积极应对人口老龄化问题。

  要点九:与《职业病防治法》衔接,加强职业病从业人员用工保护

  根据《劳动合同法》第四十二条第(一)项规定,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是,用人单位能否依照《劳动合同法》第三十六条(协商解除)、第三十七条(职工预告辞职)、第三十八条(职工即时辞职)、第三十九条(单方辞退)解除未进行离岗前职业健康检查的劳动者,《劳动合同法》并未作出明确规定。

  《司法解释二》第十七条规定:“用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查,劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的,人民法院依法予以支持,但有下列情形之一的除外:(一)一审法庭辩论终结前,用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的;(二)一审法庭辩论终结前,用人单位组织劳动者进行职业健康检查,劳动者无正当理由拒绝检查的。”根据上述规定,只要用人单位未进行离岗健康检查的,均不得与劳动者解除劳动合同,哪怕是劳动者个人提出辞职或存在严重违纪行为。否则,在解除劳动合同后,劳动者可以主张恢复劳动关系。这一规定,与《职业病防治法》第三十五条关于“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定一脉相承。

  要点十:雇佣退休人员,将不再统一认定为劳务关系

  《司法解释二》第二十一条废止了《司法解释一》第三十二条第一款关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的, 人民法院应当按劳务关系处理”的规定。

  这一修订旨在配合我国渐进式延迟退休政策的实施, 并与人力资源社会保障部2025年7月31日发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》(以下简称《暂行规定意见稿》)相衔接, 以统一法律适用标准, 加强对超过法定退休年龄的劳动者合法权益的保护。《暂行规定意见稿》第五条规定,用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。《暂行规定》正式出台并实施后, 将成为处理超过法定退休年龄的劳动者用工关系、相关法律权利义务的重要依据。