2015年40号公告划转与2014年第29号公告划转之间的关系
发文时间:2020-10-16
作者:herozgq
来源:财税星空
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对于母、子公司之间的划转问题,其实在目前的企业所得税中有两个文件涉及:


  第一个问题是针对母公司和100%的全资子公司之间的划转,涉及到《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税[2014]109号 )以及《国家税务总局关于资产(股权)划转企业所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第40号)。对于100%母子公司之间划转问题,“财税星空”前几天专门发了一篇付费阅读《消失的划转资产计税基础——100%母子公司之间无偿划转目前千万不要做》,提示出来40号公告针对母公司向全资子公司无偿划转存在的问题。文章发表后,很多人读完还是没有能够完全理解。其实,对于母公司和100%全资子公司之间的特殊关系,有很多问题其实是明晰的:

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  比如,对于母公司将一幢计税基础500万,公允价值800万的房产,如果有偿划转给全资子公司(即对子公司增资),这个大家都好理解,子公司接受投资,母公司按投资,如果按有偿划转特殊性税务处理备案,母公司对全资子公司增加的股权投资计税基础就是500万。当然,由于是全资子公司,实际上子公司的股权支付金额(即我增资的金额可以是自由决定)


  1、500万全部增加全资子公司注册资本


  2、200万增加全资子公司注册资本,300万增加全资子公司资本公积-资本溢价


  3、1元增加全资子公司注册资本,499万增加全资子公司资本公积-资本溢价


  有人认为,只要你对子公司增资那都算增加投资,哪怕最后一种情况,只有1元增加注册资本,则母公司取得子公司股权计税基础还是500万。


  那现在的问题就来了,如果连1元都不增加,全部进全资子公司的资本公积-资本溢价,这个就变成捐赠,亦或就变成减资啦。从1到0,就发生了实质性变化,这个就是很多人认识中存在的重大误区了,需要好好琢磨。你不能抛开母公司和全资子公司100%持股关系这个实质去凭现象看问题。


  同时,我们又看到,在《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》(国家税务总局公告2014年第29号)中又有一个划转:企业接收股东划入资产(包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权,下同),凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的,不计入企业的收入总额,企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。


  29号公告着眼解决的是接受划入资产公司的税务处理问题,但这个划转不同于40号公告,他并不强调划出方和划入方必须是100%的关系:

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  这里,我们假设A公司将其持有的一幢房产,计税基础500万,公允价值800万划入C公司。当然,这里的划入,A公司正常应该按照800-500=300,确认300万的资产转让所得,缴纳企业所得税。


  这里,关键来看对C公司的处理,29号公告说了:凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的,不计入企业的收入总额,企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。


  文件这里写了,协议约定作为资本金,包括资本公积,那就又存在如下几种情况:


  1、800万全部增加C公司注册资本


  2、300万增加C公司注册资本,500万增加资本公积-资本溢价


  3、1元增加注册资本,799万增加C公司资本公积-资本溢价


  4、800万全部增加C公司资本公积-资本溢价


  首先,这就有第一个问题,很多人疑惑,在非100%持股关系下,适用29号公告,如果协议约定B划入资产给C公司是作为投资,但属于第4种情况,全部增加资本公积-资本溢价,能否适用29号公告,本质上这个问题和40号公告一样,取决于你对无偿划转的理解了。


  第二个问题,不同于母公司与100%全资子公司之间的划转,不管你是增加实收资本,还是不增加实收资本全部进资本公积-资本溢价,还是增加一部分实收资本,其他进全资子公司资本公积-资本溢价,对于母公司而言,套用并购重组理论的一句话,由于是你100%的全资子公司,你不管怎么做,都只是变换了一种资产持有的方式,从直接持有资产变为通过全资子公司间接持有资产。由于是你100%的全资子公司,不管你如何增加实收资本,都不存在任何利益输送和损失的问题。


  但是,到了29号公告下的案例,这里就非常要小心了,在非全资子公司条件下,一方股东向非全资子公司划转资产,不同的实收资本增加情况,情况就大为不一样了,就存在潜在的利益输送问题了。


  所以,在29号公告的划转条件下,我们除了关注子公司的税务处理之外,实际还要关注,这种划转可能产生所谓的“不公允出资”可能导致的相关税务问题了。


  如果你对不公允出资税收问题感兴趣,大家可以报名“财税星空”10月26日晚8:00的线上微课,我们将和大家针对这些情况探讨,在资本交易案例中,各种不公允出资情况应该如何正确认识,并进行税务处理甄别。



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宽严相济惩治税收犯罪 服务保障高质量发展

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)施行以来,人民法院充分发挥审判职能,坚持治罪与治理并重,税收刑事审判工作不断创新发展。2025年11月24日,最高人民法院发布一批依法惩治危害税收征管犯罪典型案例,在以案释法中具象化《解释》的法理精神,对当前税收犯罪及其刑事治理中出现的新情况、新问题提供司法样本,彰显裁判立场,有助于进一步全面贯彻落实宽严相济的刑事政策,实现依法、精准、有力惩治涉税犯罪与服务保障高质量发展的有机统一。

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骗税与逃税的界分:以典型案例解决司法争议

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       第一种观点认为,虚抵进项税额为手段的逃税是指纳税人在应纳税义务范围内,采取虚开抵扣的方法不缴或者少缴税款。

       第二种观点则认为,虚抵进项税额为手段的逃税是指利用虚开增值税专用发票以外的方法虚抵进项税额,不缴或者少缴税款。

       显然,上述两种观点存在分歧,核心问题在于:虚开增值税专用发票能否成为逃税罪的手段?对于这个问题,如果把虚开增值税专用发票罪理解为行为犯,只要实施了虚开行为,即可构成虚开增值税专用发票罪;那么,行为人采取“虚抵进项税额”手段逃税的,不能包括虚开增值税专用发票并抵扣税款的情形。反之,如果把虚开增值税专用发票罪理解为目的犯,则只有以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票的行为才能构成虚开增值税专用发票罪。因此,不以骗取国家税款为目的,而是为以不缴或者少缴税款为目的的“虚抵进项税额”行为,只能构成逃税罪。

       关于这个问题,长期以来在司法实务中存在争议,虽然大多数情形下对虚开增值税专用发票罪以虚开为充足的构成要件,但对此以逃税罪论处的案例也并不鲜见。例如芦才兴虚开并用于抵扣税款发票案,被告人芦才兴虚开可以用于抵扣税款的发票,不是为了抵扣税款,而是出于逃税目的,不构成虚开用于抵扣税款的发票罪,而是以逃税罪论处。及至《解释》第十条第二款规定:“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处,构成其他犯罪的,依法以其他犯罪追究刑事责任。”这一规定明确了虚开增值税专用发票罪属于目的犯的属性,如果行为人不以骗抵税款为目的,也没有因抵扣造成税款损失的,不应认定为虚开增值税专用发票罪。《解释》指出的“构成其他犯罪的,依法以其他犯罪追究刑事责任”,就包括虚开增值税专用发票,不以骗抵税款为目的,而是以逃税为目的的,应以逃税罪论处的情形。

       由此可见,按照体系解释的方法理解《解释》第一条第三项中的“虚抵进项税额”,应当包含以逃税为目的,采用虚开增值税专用发票方法,通过虚抵进项税额不缴或者少缴税款的情形。此外,《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》第6条在论及依法慎重处理企业涉税案件时指出:“注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限,对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理,依法作出不起诉决定的,移送税务机关给予行政处罚。”在此,最高人民检察院的意见明确了虚开增值税专用发票罪应当具有骗取国家税款的目的。由此可见,基于历史解释的方法,应当坚持将具有逃税目的的虚抵进项税额行为认定为逃税罪而非虚开增值税专用发票罪。

  在“虚抵进项税额”的情形中,行为人实施了虚开增值税专用发票的行为,并进行了抵扣,但其所抵扣的税款处于应纳税义务范围内,则此种行为的性质属于逃税而非骗税。逃税罪是税收犯罪中最为常见的罪名,世界各国只要存在税收制度,无不设立了逃税罪的罪名。我国刑法第二百零一条对逃税罪的行为特征作了具体描述,即采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款。笔者认为,对于逃税罪的行为特征不能从形式上理解,而是应当从性质上考察。正如刑法关于逃税罪的罪状所规定的那样,逃税行为的本质特征在于逃避缴纳税款,而采取何种方式实现逃避缴纳税款对于本罪的成立并无根本影响。因此,逃税罪是义务犯。也就是说,逃税罪的本质特征是拒不履行纳税义务。刑法将违背纳税义务的行为规定为犯罪,在这个意义上可以说,逃税罪所侵犯的法益是国家税权。国家税权,亦称为国家税收权或者征税权,是指国家依据宪法和法律,对公民征收税款的权力。国家和公民之间存在税收法律关系,其中,国家是征税主体,而公民则具有依照法律纳税的义务。公民不履行纳税义务的行为侵犯了国家的税权,因而刑法将之规定为犯罪。

  不同于逃税罪,我国刑法中的骗税罪是指以虚开增值税专用发票或者其他可以用于抵扣税款的发票的方法,骗取国家税款的行为。我国刑法除了第二百零五条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪以外,还包括第二百零四条规定的骗取出口退税罪。骗税罪是我国刑法基于税收征管制度而设立的独特罪名,其中虚开增值税专用发票罪主要是为保障增值税制度的顺畅实施,而骗取出口退税罪则是为保障出口退税制度的正确贯彻。骗税罪是诈骗罪的特殊罪名,其本身具有税收犯罪和财产犯罪的双重属性。刑法第二百零五条对虚开增值税专用发票罪的罪状中虽然没有将本罪的性质描述为骗税,但从本罪设立之初,其骗税的性质就被立法机构所明确。例如1995年10月30日全国人大常委会颁布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)指出:“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动,保障国家税收,特作如下决定……”在此,《决定》将偷税(现改为逃税)与骗税相提并论,由此明确了虚开增值税专用发票罪的性质。为了严厉惩治骗税行为,《决定》采用预备行为正犯化的立法方式,将虚开增值税专用发票行为规定为基本的构成要件行为,并将“骗取国家税款,数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失”的情形设置为加重情形。

       如果说逃税的特征是应当缴纳的税款拒不缴纳,那么骗税的特征则是采取虚开增值税专用发票或者其他欺骗手段,将国家税款占为己有。虽然从结果来看,逃税与骗税所造成的国家税款损失是相同的,但两种行为的性质不同。应当指出,刑法中的定罪是根据行为性质而非结果。例如故意杀人罪和过失致人死亡罪虽然结果都是造成他人死亡,但杀人行为和过失致人死亡行为在性质上完全不同,因而应当分别定罪。在采用虚开增值税专用发票的方法,虚抵进项税额的情况下,行为人不仅实施了虚开增值税专用发票的行为,而且进行了抵扣,但只要抵扣数额处于应纳税义务范围内,则其行为仍然属于逃税而非骗税。

  应当指出,刑法对于骗税与逃税的区分虽然没有明文规定,但在相关规定中立法机关的立场仍然清晰可见。例如刑法第二百零四条第一款规定的是骗取出口退税罪,这是典型的骗税罪。与此同时,第二款规定:“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。”根据这一规定,骗税与逃税的区分并不在于是否采用了欺骗行为,而在于是否逃避缴纳税款。骗取出口退税罪属于骗税,其行为特征在于并未缴纳税款的情况下,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家税款。但如果在税款已经缴纳的情况下,行为人采取假报出口的方法骗取所缴纳的税款的,仍然应当认定为逃税罪。对于“虚抵进项税额”是构成骗税还是逃税,也应当比照上述逻辑进行推理:如果“虚抵进项税额”在应纳税款范围内的,属于逃税,即应当缴纳的税款通过虚抵进项税额而逃避缴纳。但如果超过应纳税款范围,则应当认定为骗税,应当以虚开增值税专用发票罪论处。

  本次颁布的典型案例1:郭某、刘某逃税案,被告人从某公司取得增值税专用发票共计880份用于抵扣税款,虚抵进项税额达5025万余元,可谓数额特别巨大。一审判决将本案认定为虚开增值税专用发票罪,二审判决改判为逃税罪。二审裁判理由指出:“虚开增值税专用发票罪与逃税罪的界分,关键在于行为人主观上是基于骗取国家税款的故意,还是基于逃避纳税义务的故意。负有纳税义务的行为人在应纳税义务范围内,通过虚增进项进行抵扣以少缴纳税款构成犯罪的,即便采取了虚开抵扣的手段,主观上还是为不缴、少缴税款,根据主客观相统一原则,应以逃税罪论处。”笔者认为,这一裁判理由是完全正确的,为我国司法实务中界分逃税罪与骗税罪提供了规范指引,具有重要意义。