雁言税语按：根据《中华人民共和国专利法》（以下简称“《专利法》”），我国专利包括发明、实用新型和外观设计三种。本篇以拟人手法展现了高新技术企业认定申请过程中涉及到的知识产权当中最主要部分——专利权特点。

　　大家好！我叫“专利权”，你们可以称呼我“小专”。

　　财税界对我的认识很多是来源于高新技术企业认定当中对知识产权要求。其实，知识产权并不特指我，准确地说“知识产权”指的是我的家族。

　　知识产权这个大家族，包括了著作权、工业产权，以及计算机软件、集成电路芯片和未披露的内容。工业产权是广义概念，泛指工业、农业、交通运输、商业等，自豪的是——我就是工业产权中最主要的成员。

　　小专我人如其名，具有独占性（也称专有性）、地域性、时间性和无形性的特点。

　　独占性是指我的主人对专利权享有独占性的制造、使用、销售、许诺销售和进出口的权利。任何单位或个人未经我主人许可不得进行为生产、经营目的的上述活动，使用其专利方法或者直接获得产品；否则，就构成侵权。

　　地域性特点，是指国家依照中国专利法授予的专利权，仅在中国法律管辖范围内有效，对其他国家没有任何约束力。小专的地域性也称专利独立原则，出自大名鼎鼎的《巴黎公约》，和那个“巴黎公社”——人类历史第一次无产阶级政权的伟大尝试，没半毛钱关系，它的全称叫为《保护工业产权巴黎公约》。而我们比较熟悉的“PTC”，中文名是专利合作条约——专利的国际申请，就是《巴黎公约》下的一个专门性条约。

　　所谓时间性，就是指主人对我权利的拥有只有在法律规定的时间内才有效，期满后，主人就不再享有对我独占性的制造、使用、销售、许诺销售和进出口的权利。我国现行规定的发明专利、实用新型专利以及外观设计专利的保护期自申请日起分别为20年、10年和10年。

　　最后一个无形性，当然就是指我的技术形态啦。作为能够促成成果转化的技术，说我在人类历史发展中扮演了“第一生产力”的角色也不为过呀。

　　小专的取得和著作权有所不同，进一步讲和我父辈——工业产权属性有关。著作权从作品完成之时起自然产生，归作者所有，工业产权这一类权利需要由国家主管机关确认和批准才能完成。小专的确立需要申请人提出申请，也就是先申请原则，由代表国家的国务院专利行政部门依照《专利法》，对符合专利条件的授予权利。在我国，代表国家依法授予专利权的主管机关是国家知识产权局——国务院部委管理的国家局（负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请），由国家市场监督管理总局管理，行政级别为副部级；省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

　　授予小专的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，也就是“三性”原则。听起来有点耳熟吧——是不是和研究开发活动定义当中“创造性运用”“实质性改进”很类似呀。

　　新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。《专利法》所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

　　创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

　　实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

　　以下情形不被授予专利权：科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法；动物和植物品种；用原子核变换方法获得的物质；对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。但是，对动物和植物品种所列产品的生产方法，可以依专利法规定授予专利权。

　　“娶”到我（有点害羞）是要经过知识产权局“政审”的，具体分为申请、审查和批准三阶段。

　　发明发明专利的审查包括初步审查和实质审查:国务院专利部门收到申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起十八个月，即行公布；根据申请人要求，专利部门也可提早公布。发明专利自申请日起三年内，专利部门可根据申请日申请要求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，视为该申请撤回；专利部门认为必要时候，也可依职权对发明专利进行实质审查。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，有专利行政部门作出授予发明专利权决定，发明专利权证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

　　实用新型和外观设计专利经初步审查没有发现驳回理由的，由专利行政部门作出相关授予权利决定，发放相关证书，登记和公告，以及生效程序与发明专利同。

　　说起我的作用那可是多方面的。我主人（专利权人）权利有：禁止、许可他人实施其专利的权利；转让其专利的权利；标记权；署名权；获得奖励和报酬的权利。

　　当然，拥有我是要花点代价的:主人需要履行诸如缴纳年费，充分公开发明创造的义务和正确行使专利权、不滥用专利权的义务，不然，我的家长“知识产权局”可是要发飙的。

　　作为天之娇女，我是受法律保护的，也就是说我主人的权利是有法律保障的：

　　假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

　　等等。

　　结尾

　　以上可以看出了吧，我的作用可不仅仅是为高企认定申请使用的哟。高企认定当中的软件著作权、集成电路等都来自知识产权家族，是作为权利自有的表现，是国家鼓励企业科技成果转化实现的具体体现哟。

　　高企认定申请提到的知识产权，要求须在中国境内授权或审批审定，并在中国法律的有效保护期内。软件著作权有点特殊，该权利自然产生，但其自愿登记制度有助于维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，也是高企认定工作当中要求提供的书面证明资料。

　　高新技术企业认定所指的知识产权权属人应为申请企业；在申请高企及高企资格存续期内，知识产权有多个权属人时，只能由一个权属人在申请时使用。高企认定对企业知识产权情况采用分类评价方式，其中：发明专利（含国防专利）、植物新品种、国家级农作物品种、国家新药、国家一级中药保护品种、集成电路布图设计专有权等按Ⅰ类评价；实用新型专利、外观设计专利、软件著作权等（不含商标）按Ⅱ类评价。按照《高新技术企业认定管理工作指引》的要求，如果企业之前获得认定时使用的是按Ⅱ类评价的知识产权，按照仅限使用一次的要求，不能继续使用。按Ⅰ类评价的知识产权无使用次数限制。

　　我在这里友情提醒一下：申请高企认定时，要确保认定专利具有有效性；专利等知识产权的有效性以企业申请认定前获得授权证书或授权通知书并能提供缴费收据。对于知识产权的有效性问题，企业可查询相关官方网站：

　　发明、实用新型、外观设计、集成电路布图设计专有权可在国家知识产权局网站（http://www.sipo.gov.cn）查询专利标记和专利号；国防专利须提供国家知识产权局授予的国防专利证书；植物新品种可在农业部植物新品种保护办公室网站（http://www.cnpvp.cn）和国家林业局植物新品种保护办公室网站（http://www.cnpvp.net）查询；国家级农作物品种是指农业部国家农作物品种审定委员会审定公告的农作物品种；国家新药须提供国家食品药品监督管理局签发的新药证书；国家一级中药保护品种须提供国家食品药品监督管理局签发的中药保护品种证书；软件著作权可在国家版权局中国版权保护中心网站(http://www.ccopyright.com.cn)查询软件著作权标记（亦称版权标记）。

　　对于小专的自我介绍，不知道大家清楚明白了没有。

近日，笔者在进行房地产开发企业土地增值税清算审核时发现是否将无产权车库车位纳入土地增值税清算范围，对整个项目清算结果影响较大。比如某项目总开发成本11000万元，可售房产面积50000平方米，无产权车库车位5000平方米，按照建筑面积法车库车位分摊1000万元的成本，而无产权车库车位销售价格明显低于住宅和商铺，这就导致了是否将无产权车库车位计入清算范围会极大的影响清算结果。

　　哪到底无产权车库车位是否应计入土地增值税征税范围，按规定缴纳土地增值税呢?各地的政策也是众说纷纭。

　　比如政策明确将无产权车库车位不计入土地增值税征税范围的有贵州省、江苏省等。

　　《贵州省土地增值税清算管理办法》(贵州省地方税务局公告2016年第13号)第三十四条规定：“房地产开发企业单独销售无产权的车库(位)等不能办理产权的其他房地产的，不确认土地增值税计税收入，不扣除相应的成本和费用”

　　《江苏省地方税务局公告关于土地增值税若干问题的公告》(苏地税规[2015]8号)文件第四条解读明确：建成转让后不能办理权属登记手续的车库(车位、储藏室等)，不属于土地增值税征税范围，不计收入，也不扣除相关成本费用。

　　而有些地方则出台政策将无产权车库车位计入土地增值税征税范围，比如浙江省、江西省等。

　　《浙江省地方税务局关于土地增值税若干政策问题的公告》(浙江省地方税务局公告2014年第16号)第五条规定：“对房地产开发企业以转让使用权或提供长期使用权的形式，有偿让渡无产权车库(车位)、储藏室(以下简称无产权房产)等使用权的，其取得的让渡收入应规定计算征收土地增值税。”

　　《国家税务总局江西省税务局关于土地增值税若干征管问题的公告》(国家税务总局江西省税务局公告2018年第16号)第五条第一款规定：“销售地下车库(位)取得的收入，不论开具何种票据，均计入“其他类型房地产”的转让收入。”

　　那到底无产权车库车位是否属于土地增值税征税范围?笔者更赞同于江苏、贵州等地税务机关的观点，即无产权车库车位不属于土地增值税征税范围，无需预缴土地增值税，也不需要进行土地增值税的清算，不计收入，也不扣除相关成本费用。

　　我们不妨追本溯源，首先看看1993年出台的《土地增值税暂行条例》对于征税范围的规定，《暂行条例》第二条规定：“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人。”——此条款明确了国有土地使用权转让属于征税范围，而对地上建筑物是否需要有产权并未明确。

　　我们再看看1995年国家税务总局印发的《土地增值税宣传提纲》(国税函发〔1995〕110号)第四条对于土地增值税的征收范围的规定：“土地增值税只对转让的房地产征收土地增值税，不转让的不征税。如房地产的出租，虽然取得了收入，但没有发生房地产的产权转让，不应属于土地增值税的征收范围。”——这里立法的本意就很明确了，土地增值税只对房地产产权转让的行为征税，没有发生房地产的产权转让，不属于土地增值税的征收范围，如果本身就是无产权车库车位，更不会发生产权转让行为，当然不应属于土地增值税的征收范围。

　　2019年7月，财政部、国家税务总局也就土地增值税立法发布了《中华人民共和国土地增值税法(征求意见稿)》，意见稿第一条关于纳税人的描述是：“在中华人民共和国境内转移房地产并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税人。”——亮点在于将转让房地产改为转移房地产，何谓转移，即产权转移，立法的目的应该在于明确土地增值税的征税范围是对产权转移的行为征税。

　　那无产权车库车位如果不属于土地增值税征税范围，是不是成本费用一律不得扣除呢?根据《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》(国税发〔2006〕187号)第四条第三款的有关规定，如果无产权车库车位作为公共配套设施，建成后属于全体业主所有的或者无偿移交给政府、公用事业单位用于非营利性社会公共事业的，其成本、费用可以扣除。——这里笔者认为至少应该通过公证、司法裁定、销售合同载明等方式表明属于全体业主所有。

　　我们期待土地增值税立法落地，在法律层面明确土地增值税的征税范围，解决各省对无产权车库车位是否属于土地增值税征税范围政策口径不一致的问题。

　　2018年3月的解读——

转让无产权车位永久使用权 是否应征土地增值税？

　　众所周知，无法办理权属登记的不动产不可销售。然而现实中有些开发商却与业主签订车位使用权转让合同，一次性收取租金或与业主签订长期租赁合同，约定租赁期满后赠送使用权。对于该种让渡无产权车位永久使用权收取的高额租金，是否应确认为收入，征收土地增值税？

　　一房企转让无产权车位的永久使用权

　　江苏B市地税局前不久遇到一个特别案例。

　　A公司从2010年起在B市开发H项目，其中包括普通住宅、非普通住宅和商铺等房产。该项目几个月前达到了清算条件。按照有关规定，某B市地税局对H项目实施土地增值税清算。在清算过程中，税务人员发现，开发商将部分无产权的地下车位（含人防车位）与业主签订了期限长达20年的租赁合同，约定由业主一次性交付车位使用费10万元（与当时该小区有产权车位的售价相当）。期满后，业主可按所居住房屋产权的期限无偿享有该车位的使用权，双方不再另行签订租赁合同。

　　计征土地增值税的提法受到房企质疑

　　税务人员指出，这种转让无产权车位永久使用权的行为应纳入清算范围，计征土地增值税。

　　开发商不认同此意见，称该行为不属于土地增值税暂行条例规定的纳税范围。理由有三：一是能否办理产权登记是车位能否销售的前提，这些无产权车位显然是不可售的。二是其与业主签订的是车位使用权而非所有权的转让协议，对应的收入为让渡资产使用权而非所有权的收入。三是土地增值税是对转让房地产取得的增值额征收的一种税，有关转让行为并未使地下车库产生增值。

　　对这个问题应从两个关键方面找答案

　　因从现行法律、法规中未找到有关此问题的明确规定，税务机关最终未对有关转让行为计征土地增值税。对于这个棘手问题，笔者认为可从两个关键点找到答案。

　　1.转让无产权车库永久使用权是什么行为？

　　无产权车位一般主要有两种：人防车位和作为配套设施建设使用、未单独办理产权登记的车位。前者的所有权不属于开发商也不属于全体业主，后者的所有权一般归全体业主。这里抛开产权归属问题，单就让渡车位永久使用权的行为作分析界定。

　　本案中，开发商与业主签订长达20年的租赁合同，并约定租期满后赠送使用权。这意味着签此合同的业主对有关车位享有长期占有、使用、转租的权利，并承担有关风险，事实上从开发商处承接了与对应车位所有权有关的全部收益和风险。另外，开发商收取的车位出租费已相当于其同期销售有产权车位的价格。由此可见，开发商这种转让行为，除不能履行产权登记手续外，性质与转让车库所有权的销售行为并无二样。因此，应当将该种长期让渡车库使用权、一次性收取报酬的行为视同销售行为。

　　2.有关转让是否属于土地增值税的征税范围？

　　《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》（国税发﹝2006﹞187号）第四条第三款规定，房地产开发企业开发建造的与清算项目配套的居委会和派出所用房、会所、停车场（库）、物业管理场所、变电站、热力站、水厂、文体场馆、学校等公共设施，按以下原则处理：建成后产权属于全体业主所有的，其成本、费用可以扣除；建成后有偿转让的，应计算收入，并准予扣除成本、费用。

　　可见，不能办理产权登记的车库在建成后有偿转让的，应计算收入并在扣除成本和费用后缴纳土地增值税。虽然其中没有对转让车库永久使用权作出明确规定，但笔者认为这里的“有偿转让”应按照实质重于形式的原则认定，除出售所有权的方式外，还包括转让永久使用权。因此，对于本案中转让车库永久使用权的行为，应视同销售处理，对有关所得在扣除成本和费用后计征土地增值税。

　　其实，现实中有的省份已经以公告或函的形式，将转让无产权车位永久使用权的行为纳入了土地增值税征税范围。如天津地税公告2015年第9号规定：符合下列情形之一的地下车库(位)可参与整体清算：(一)转让使用权年限与所售商品房占地使用年限一致的；(二)转让永久使用权的；(三)随销售商品房附赠使用权的等。浙江地税公告2014年第16号规定：对房地产开发企业以转让使用权或提供长期使用权的形式，有偿让渡无产权车库（车位）、储藏室（以下简称无产权房产）等使用权的，其取得的让渡收入应按以下规定计算征收土地增值税……

　　综上所述，笔者认为，无论是有偿转让人防车位的永久使用权，还是有偿转让属于全体业主的无产权车位永久使用权，其本质都是变相销售行为，都应纳入土地增值税征税范围。

　　来源：中国税务报  作者：任丽萍 朱伟