京人社监发[2018]206号 关于印发《北京市工程建设领域农民工工资支付工作管理办法》的通知
发文时间:2018-09-29
文号:京人社监发[2018]206号
时效性:全文有效
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  各区人力资源和社会保障局、发展和改革委员会、公安分局、司法局、财政局、住房和城乡(市)建设委员会、交通委员会、水务局、园林绿化局、通信管理局、文化委员会、人民政府国有资产监督管理委员会、工商行政管理局分局、经济和信息化委员会、总工会,北京经济技术开发区人事劳动和社会保障局、建设发展局,各省(市)驻京建管处,各建筑施工企业,各有关单位:

  为全面落实《北京市关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(京政办发〔2016〕51号)精神,规范本市工程建设领域工资支付行为,切实维护农民工及建筑施工企业双方的合法权益,根据《劳动法》《劳动合同法》《建筑法》《北京市工资支付规定》等有关法律法规规定,结合我市实际,市解决企业工资拖欠问题协调小组成员单位研究决定,制定《北京市工程建设领域农民工工资支付工作管理办法》。现印发给你们,请认真遵照执行。


北京市人力资源和社会保障局

北京市发展和改革委员会

北京市公安局

北京市司法局

北京市财政局

北京市住房和城乡建设委员会

北京市交通委员会

北京市水务局

北京市园林绿化局

北京市通信管理局

北京市文物局

北京市人民政府国有资产监督管理委员会

北京市工商行政管理局

北京市经济和信息化委员会

北京市总工会

中国人民银行营业管理部

2018年9月29日


北京市工程建设领域农民工工资支付工作管理办法


  第一章 总则

  第一条 为规范本市工程建设领域工资支付行为,切实维护农民工及工程建设领域企业双方的合法权益,根据《劳动法》《劳动合同法》《北京市工资支付规定》《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)、《保障农民工工资支付工作考核办法》(国办发〔2017〕96号)、《北京市人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》(京政办发〔2016〕51号)等相关法律法规的规定,结合我市实际制定本管理规定。

  第二条 本办法适用于本市房屋建筑、市政基础设施、公路、水务、轨道交通、园林绿化、文物古建、通信工程等工程建设领域的施工总承包(专业承包)企业、专业(劳务)分包企业(以下统称施工企业)和与之形成劳动关系的农民工,以及建设单位。

  第三条 在工程建设领域推行专业(劳务)分包企业委托施工总承包企业代发工资,保障农民工工资按月足额支付。

  第四条 人力资源社会保障行政部门、行业主管部门按照职责依法对在本行政区域内从事建设活动的建设单位、施工企业执行本管理办法的情况进行管理和监督。

  第二章 建设单位职责

  第五条 全面推行施工过程结算,建设单位应当按照施工合同约定的比例、洽商变更确认的数额按时足额拨付工程款。

  第六条 建设单位应积极配合人力资源社会保障行政部门、行业主管部门对施工企业支付农民工工资的监管工作,督促施工总承包企业、专业承包企业按规定建立农民工工资(劳务费)专用账户并按月足额发放农民工工资。

  第七条 建设单位已经按照合同约定的比例、洽商变更确认的数额支付工程款,但施工总承包企业、专业承包企业拖欠分包工程款或劳务费导致专业(劳务)分包企业拖欠农民工工资的,建设单位应当及时通报工程项目所在区的人力资源社会保障行政部门和行业主管部门。

  第三章 施工总承包(专业承包)企业职责

  第八条 施工总承包企业、专业承包企业对农民工工资支付负总责,在工程项目部配备专职劳资管理员,监督指导专业(劳务)分包企业做好农民工工资工作。

  施工总承包企业、专业承包企业应作出《工程建设项目保障农民工工资支付工作承诺书》(附件1),并在开工后7个工作日内,将承诺书与专业(劳务)分包企业的承诺书通过网络一并向工程项目所在的区级人力资源社会保障行政部门报备。

  第九条 农民工进入施工现场前,施工总承包企业、专业承包企业应对劳务管理负责人、专职劳资管理员、施工队长进行法律法规及规章的培训。

  施工总承包企业、专业承包企业应组织专业(劳务)分包企业使用的农民工在上岗前进行劳动法律法规和规章知识培训。

  第十条 施工总承包企业、专业承包企业应建立“农民工工资(劳务费)专用账户”,并负责分解工程款中的农民工工资(劳务费),将该费用转入其建立的农民工工资(劳务费)专用账户中,专款专用,不得挪作他用。

  施工合同价款在1亿元以上的工程项目,其施工总承包企业、专业承包企业应按项目建立农民工工资(劳务费)专用账户;施工合同价款在1亿元以下的工程项目,其施工总承包企业应以法人单位名义建立农民工工资(劳务费)专用账户,账户资金按项目管理。

  第十一条 施工总承包企业、专业承包企业应建立农民工工资(劳务费)支付台账,汇集各环节支付清单和支付凭证,形成支付台账备查,并保存至竣工验收后两年。

  第十二条 施工总承包企业、专业承包企业应将专业(劳务)分包企业与农民工签订的劳动合同至少保存两年备查。

  第十三条 施工总承包企业、专业承包企业应根据工程项目实际情况,全面落实实名制管理规定,在工程项目建立门禁系统或采用移动打卡方式管理。施工总承包企业、专业承包企业应结合门禁或移动打卡等信息,按月收集并确认《专业(劳务)分包企业施工人员工资表》(以下简称《工资表》,工期不满1个月的按《日工资统计表》)《专业(劳务)分包企业施工人员考勤表》(以下简称《考勤表》)和《专业(劳务)分包企业施工人员变更情况周统计表》(以下简称《周统计表》),并由工程项目部盖章和企业法定代表人的授权委托人签字确认后备查。

  以上材料至少保存二年备查。

  第十四条 施工总承包企业、专业承包企业应实行维权信息公示制度,在农民工集中生活区或醒目位置设立维权告示牌,明示人力资源社会保障行政部门投诉举报电话,公布建设单位、监理单位、施工总承包企业、专业承包企业、专业(劳务)分包企业的全称和联系电话等基本信息。

  施工总承包企业、专业承包企业收集并确认的农民工《工资表》《考勤表》应在维权告示牌上进行公示,公示期不得少于3个工作日,公示过程应制作成影像资料留存备查。

  第十五条 农民工对公示的《工资表》《考勤表》内容存有异议,施工总承包企业、专业承包企业应牵头组织专业(劳务)分包企业和农民工本人重新进行核算,并由三方签字确认。

  第十六条 施工总承包企业、专业承包企业应根据经公示无异议的农民工工资表,经专业(劳务)分包企业委托授权后按月足额支付农民工工资。

  施工总承包企业、专业承包企业应将专业(劳务)分包企业上月农民工工资支付凭证作为支付当月应付人工费(劳务费)的依据。工程完工后,经双方确认,专业(劳务)分包企业已足额支付农民工工资,施工总承包企业、专业承包企业应按规定与专业(劳务)分包企业办理工程结算并及时支付剩余人工费(劳务费)。

  第四章 专业(劳务)分包企业职责

  第十七条 专业(劳务)分包企业应做好施工现场劳动用工管理工作,对所招用的农民工的工资支付负直接责任,并根据施工项目规模在施工现场配备数量合理的专职劳资管理员。

  第十八条 专业(劳务)分包企业应当按月足额支付农民工工资。专业(劳务)分包企业应委托施工总承包(专业承包)企业通过农民工工资(劳务费)专用账户直接向农民工代发工资。

  政府投资工程项目的专业(劳务)分包企业应为农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡,与申办农民工个人工资账户的银行网点签订《代发农民工工资协议书》,并委托施工总承包(专业承包)企业代发农民工工资。

  非政府投资工程项目中,有条件的专业(劳务)分包企业应为农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡,与申办农民工个人工资账户的银行网点签订《代发农民工工资协议书》,委托银行按月足额将工资划入农民工个人工资账户。

  第十九条 专业(劳务)分包企业应根据市场定额标准、中标价格及实际情况,遵循合法、公平、平等、协商一致和诚实守信的原则,在劳动合同中确定农民工的工资标准。

  劳动合同中按日工资约定农民工工资标准的,应参照北京市有关部门公布的当年工资指导线。

  劳动合同中实行计件、计量核算农民工工资的,应明确计件、计量标准,并每月对农民工应得的工资进行确认。

  第二十条 专业(劳务)分包企业应根据劳动合同约定的工资标准、支付周期和日期支付农民工工资,不得以工程款、人工费(劳务费)被拖欠、工程款结算纠纷或垫资施工等理由无故拖欠或克扣农民工工资。

  第二十一条 专业(劳务)分包企业人员发生变更的,应制作《周统计表》在3个工作日内到施工总承包企业、专业承包企业项目部备案。

  第二十二条 专业(劳务)分包企业应对施工现场农民工的《工资表》《日工资统计表》《考勤表》《周统计表》进行记录,由施工队长和班组长签字,并将复印件加盖公章后按月报施工总承包企业项目部备案,不得伪造、变造、隐匿和销毁。

  《工资表》《日工资统计表》应由农民工本人签字确认。

  第二十三条 对承担工期不足一个月的工程项目,专业(劳务)分包企业应每日确认农民工工资标准,在工程项目完工后3个工作日内,应按规定足额支付农民工工资。

  第二十四条 工程项目实行班组承包责任制的专业(劳务)分包企业应与班组负责人签订书面承包协议,并将书面承包协议报施工总承包企业备案。不得以包代管,严禁将农民工工资发放给不具备用工主体资格的其他组织或个人。

  第二十五条 专业(劳务)分包企业应作出《工程建设项目保障农民工工资支付工作承诺书》(附件1),并在开工后5个工作日内报送施工总承包企业。

  第五章极端或群体性讨薪突发事件处理

  第二十六条 各相关部门按照属地管理、分级负责的原则,进一步完善极端或群体性讨薪突发事件防控机制。街道(乡镇)在解决极端或群体性讨薪突发事件中要发挥基础性和应急性作用,及时做好现场稳控和矛盾化解工作,防止事态升级。

  第二十七条 人力资源社会保障行政部门、行业主管部门和公安部门要加强对极端或群体性讨薪突发事件的处置工作,应及时赶到现场并妥善化解矛盾。必要时启动施工企业农民工工资保证金,专项用于发生欠薪时支付农民工工资的应急保障。

  公安机关应依法采取相应的强制措施,严厉打击“非法讨薪”或借讨薪为由解决经济纠纷或民事纠纷等严重影响政府和企业正常办公秩序和社会治安的行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 对外埠工程项目引发的农民工极端或群体性讨薪突发事件,人力资源社会保障行政部门、行业主管部门和公安机关了解事件基本情况后,应及时告知涉事的施工企业和农民工返回工程项目所在地,由属地相关部门解决。

  第二十九条 施工企业要妥善解决好企业内部的劳资、劳务纠纷。施工总承包企业、专业承包企业应当建立由项目负责人牵头、建设单位及专业(劳务)分包企业参加的企业矛盾协调小组。发生农民工极端或群体性讨薪突发事件的,企业矛盾协调小组要迅速介入,并及时向施工项目所在地人力资源社会保障行政部门通报情况。

  建设单位应当派专人参与此项工作,及时了解可能出现的企业间的经济纠纷及企业与农民工劳动争议,积极配合妥善解决农民工极端或群体性讨薪突发事件。

  第六章 监督管理和法律责任

  第三十条 各级人力资源社会保障行政部门、行业主管部门依照各自职责要加大对工程建设领域农民工工资支付管理工作的执法检查力度。综合运用提醒、约谈、告诫、责令改正、行政处罚及移送司法机关等手段,加强对建设单位、施工企业及相关责任人的事中和事后监管。

  第三十一条 各级人力资源社会保障行政部门、行业主管部门要督促施工企业及时办理农民工工资保证金保函。对未按规定办理农民工工资保证金保函的施工企业依法依规予以限制。施工总承包企业、专业承包企业使用了未按相关规定办理保函的分包企业,在本市范围内的工程项目发生拖欠农民工工资或引发极端或群体性讨薪突发事件的,按《北京市工程建设领域农民工工资支付不良信用信息管理办法》(京人社监发〔2018〕206号)的规定归集为工程建设领域农民工工资支付不良信用信息。

  第三十二条 银行部门应积极配合人力资源社会保障行政部门对农民工工资(劳务费)专用账户的监管,完善企业工资支付监控制度、银行代发工资制度,受理人力资源社会保障行政部门对农民工工资(劳务费)专用账户和企业支付工资情况的查询要求。

  第三十三条 建设单位违反本办法要求,因拖欠工程款导致拖欠农民工工资,或者引发极端或群体性讨薪突发事件,情节严重、社会影响较大的,由人力资源社会保障行政部门会同行业主管部门按照相关规定责令限期改正;经责令改正拒不改正的,通报给发展改革、国土规划等有关部门,对其新建项目依法予以限制。

  第三十四条 因建设单位、施工总承包企业将工程违法发包、转包、违法分包或挂靠企业资质导致拖欠农民工工资的,由建设单位、施工总承包企业承担欠薪清偿责任。

  第三十五条 工程竣工验收后,建设单位与施工总承包企业未按规定完成竣工结算,导致拖欠农民工工资的,或者引发极端、群体性讨薪突发事件,情节严重、社会影响较大的,建设单位、施工总承包企业承担欠薪清偿责任。

  第三十六条 建设单位、施工企业或相关责任人违反本办法要求,情节严重、社会影响较大的按照《北京市重大劳动保障违法行为社会公布实施办法》(京人社监发〔2016〕255号)的规定依法进行社会公布,并按照《北京市失信企业协同监管和联合惩戒备忘录》(京工商发〔2016〕56号)的规定实施联合惩戒。 

  第三十七条 施工总承包企业、专业(劳务)分包企业未按本办法要求作出《工程建设项目保障农民工工资支付工作承诺书》或未履行承诺的,工程项目发生拖欠农民工工资,或引发极端、群体性讨薪突发事件的,按照《北京市工程建设领域农民工工资支付不良信用信息管理办法》(京人社监发〔2018〕205号)的规定归集为工程建设领域农民工工资支付不良信用信息。

  第三十八条 施工企业违反本办法要求,引发极端或群体性讨薪突发事件,情节严重、社会影响较大的,人力资源社会保障行政部门应会同行业主管部门约谈施工企业主要负责人,对其进行法律法规知识培训。

  第三十九条 对没有充足资金保障的政府投资项目,相关部门不予审批通过。对未实行工程款过程结算或因拖欠工程款导致拖欠农民工工资的政府投资项目的建设单位,由发展改革部门在职权范围内依法依规予以限制。

  第四十条 对涉嫌拒不支付劳动报酬罪的单位和个人,人力资源社会保障行政部门应及时移送司法机关依法惩处。

  第四十一条 各有关部门的工作人员违反本办法,玩忽职守、徇私舞弊,给农民工造成损失的,按照国家和本市有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附则

  第四十二条 具有下列情形之一的,应当认定为本办法的“情节严重”:

  (一)拖欠工资人数在20人以上;

  (二)人均欠付金额在5000元以上;

  (三)欠付总金额在10万元以上。

  前款所称“以上”含本数,法律、法规或规章另有规定的,从其规定。

  第四十三条 本办法的“社会影响较大”是指采取上街游行、堵路、打横幅、爬楼、越级到区级以上部门上访等方式严重干扰政府、企业正常工作秩序和社会秩序的行为。

  第四十四条 本办法第十九条第二款“北京市有关部门公布的当年工资指导线”是指建筑业人力资源协会公布的工资指导线,其他行业主管部门参照执行。市人力资源社会保障行政部门公布工程建设领域工资指导线后,依照市人力资源社会保障行政部门公布工程建设领域工资指导线。

  第四十五条 本办法由北京市解决企业工资拖欠问题协调小组办公室负责解释。

  第四十六条 本办法自发布之日起施行。与本办法不符的,按照本办法执行。北京市人力资源和社会保障局、北京市发展和改革委员会、北京市公安局、北京市司法局、北京市财政局、北京市住房和城乡建设委员会、北京市交通委员会、北京市水务局、北京市人民政府国有资产监督管理委员会、北京市工商行政管理局、北京市总工会、中国人民银行营业管理部2017年8月1日印发的《北京市工程建设领域农民工工资支付工作管理规定》(京人社监发〔2017〕162号)同时废止。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。