(2020)川1102刑初202号被告单位万兴投资公司、茂旺园林公司、被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军犯虚开发票罪一案一审刑事判决书
发文时间:2020-11-07
来源:四川省乐山市市中区人民法院
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刑 事 判 决 书


(2020)川1102刑初202号


公诉机关乐山市市中区人民检察院。


被告单位乐山万兴投资有限公司,统一社会信用代码91511100056057348H,住所地乐山市市中区瑞祥路一段**********。


法定代表人钱勇,该公司总经理


诉讼代表人黄敏,女,该公司员工。


辩护人王学勤,四川上同律师事务所律师。


辩护人何梦星,四川上同律师事务所实习律师。


被告人钱勇,男,1965年9月4日出生于浙江省绍兴市,汉族,初中文化,乐山万兴投资有限公司总经理。户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区,现住四川省乐山市市中区。因涉嫌虚开发票罪、挪用资金罪,于2019年5月29日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留,同年6月28日被该局逮捕,同年9月30日被该局取保候审。2019年11月26日被乐山市市中区人民检察院决定取保候审。2020年5月15日被本院决定取保候审。


辩护人胡伟,四川上同律师事务所律师。


辩护人王峰,四川上同律师事务所律师。


被告人陈兴虎,男,1981年8月16日出生于四川省江安县,汉族,大学文化,乐山万兴投资有限公司财务财务总监、股东代表。户籍所在地成都市武候区,现住成都市武候区。因涉嫌虚开发票罪,于2019年5月24日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留,同年6月28日被该局执行逮捕,2020年1月23日被该局监视居住。2020年5月15日被本院决定取保候审。


辩护人徐海利,泰和泰律师事务所律师。


被告人徐序,男,1974年10月29日出生于四川省乐山市金口河区,汉族,大学文化,原乐山万兴投资有限公司财务经理。户籍所在地四川省乐山市市中区。因涉嫌虚开发票罪,于2019年6月26日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留,同年7月30日被该局执行逮捕,2020年1月23日被该局监视居住。2020年5月15日被本院决定取保候审。


辩护人杜代刚,四川三江汇律师事务所律师。


被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司,统一社会信用代码91511100740015320H,住所,住所地乐山市市中区嘉禾路div>


法定代表人李军,该公司总经理。


诉讼代表人刘凯,男,该公司员工。


辩护人何康,四川新大州律师事务所律师。


被告人李军,曾用名李君,女,1967年3月18日出生于四川省乐山市市中区,汉族,大学文化,乐山茂旺园林开发有限责任公司总经理。户籍所在地四川省乐山市市中区,因涉嫌虚开发票罪,于2019年5月23日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留,同年6月28日被该局执行逮捕,2020年1月23日被该局监视居住。2020年5月15日被本院决定取保候审。


辩护人雷定一,四川新大州律师事务所律师。


辩护人雷聂,四川新大州律师事务所实习律师。


乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉【2020】187号起诉书指控被告单位乐山万兴投资有限公司(简称万兴投资公司)、乐山茂旺园林开发有限责任公司(简称茂旺园林公司),被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军犯虚开发票罪,于2020年5月15日向本院提起公诉,本院于同日以简易程序立案,后变更为普通程序,并依法组成合议庭于2020年6月4日、9月30日两次公开开庭审理了本案。乐山市市中区人民检察院指派检察员吴育出庭支持公诉,被告单位万兴投资公司的诉讼代表人黄敏及该公司辩护人王学勤、被告人钱勇及其辩护人胡伟、被告人陈兴虎及其辩护人徐海利、被告人徐序及其辩护人杜代刚、被告单位茂旺园林公司的诉讼代表人刘凯及该公司辩护人何康、被告人李军及其辩护人雷定一、雷聂到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后提交本院审判委员会讨论并作出决定,现已审理终结。


乐山市市中区人民检察院指控,被告单位万兴投资公司成立于2012年10月23日,被告人钱勇为法定代表人,股东李思齐占股40%、龙凤英、钱勇各占股20%,其他投资人各占股不等。李思齐全权委托被告人陈兴虎为其代表,行使股东权利。2015年8月股权变更为李思齐、钱勇、龙凤英三人。万兴投资公司成立后,通过政府拍卖获得土地用于房地产项目开发,后被告人钱勇、陈兴虎和龙凤英共谋,为从公司项目建设过程中获取到最大利益,决定在公司名下项目建设施工结算过程中,同承建商为其公司虚增建安成本。2016年4月初,钱勇、陈兴虎和龙凤英决定,由承建万兴投资公司绿化铺装二标段项目建设的被告单位茂旺园林公司为万兴投资公司虚开发票,并告知作为财务经理的被告人徐序,让其做好虚开发票的相关事宜,后陈兴虎找到茂旺园林公司法定代表人即被告人李军,让其以茂旺园林公司名义虚开发票给万兴投资公司,李军遂同意。两公司签订了金额为18401158元的虚假工程合同,先由万兴投资公司将上述虚假工程款转至茂旺园林公司,徐序负责审核虚假工程付款审批单和万兴投资公司向茂旺园林公司的虚假走账,茂旺园林公司随即又将虚假工程款回流至万兴投资公司指定由徐序保管的钱勇、钱某1、龙凤英、钟一鸣个人账户,同时李军以乐山茂旺园林开发有限责任公司名义,于2016年4月26日从税务机关开具一张票面金额为18401158元、没有真实此金额业务的建筑业统一发票给万兴投资公司,用于该公司虚增建安成本。2020年5月13日,国家税务总局乐山市税务局稽查局对茂旺园林公司作出税务行政处罚决定,对万兴投资公司作出了税务处理决定。


案发后,被告人徐序经公安机关口头传唤,自动到案如实供述。两被告单位、被告人钱勇、李军到案后自愿如实供述自己的罪行。


针对上述指控,公诉机关当庭出示和宣读了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据。


公诉机关认为,被告单位乐山万兴投资有限公司及其直接负责的主管人员被告人钱勇、被告人陈兴虎、其他直接责任人员被告人徐序违反国家发票管理制度,在无真实交易情况下,让他人为自己虚开普通发票,情节特别严重;被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司及其直接负责的主管人员被告人李军违反国家发票管理制度,在无真实交易情况下,为他人虚开普通发票,情节特别严重,其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以虚开发票罪追究两被告单位及各被告人刑事责任。被告人徐序自动投案,如实供述其犯罪事实;被告人钱勇、李军到案后如实供述,系坦白,应分别适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定,提起公诉,诉请法院依法判处。


被告单位万兴投资公司对起诉书指控的事实和罪名无异议,且自愿认罪认罚。其辩护人认为万兴投资公司认罪认罚,请求法院对该公司从轻处罚。


被告人钱勇对起诉书指控的事实和罪名无异议,且自愿认罪认罚。其辩护人认为被告人钱勇认罪态度好且无犯罪前科,请求法院对其从轻处罚。


被告人陈兴虎对起诉书指控的事实和罪名无异议,且自愿认罪认罚。其辩护人认为被告人陈兴虎主动投案并如实供述应当认定为自首,且其认罪认罚,故请求法院对被告人陈兴虎从轻处罚。


被告人徐序对起诉书指控的事实和罪名无异议,认为自己系从犯,请求法院对其免于刑事处罚。其辩护人认为被告人徐序在虚开发票案中没有获得利益,且其具有自首、从犯等法定、酌定从减轻情节,请求法院对其从轻处罚。


被告单位茂旺园林公司对指诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人认为茂旺园林公司没有在虚开发票中获利,且单位主管人员李军具有自首情节,故应视为茂旺园林公司亦具有自首情节,故请求法院对茂旺园林公司从轻处罚。


被告人李军对起诉书指控的事实和罪名无异议,其辩护人认为李军代表茂旺园林公司虚开发票的行为不属于情节特别严重,且其具有自首情节并系初犯,偶犯,希望法院对李军从轻处罚。


经审理查明,被告单位万兴投资公司成立于2012年10月23日,其主营业务为房地产项目开发等。该公司股权结构为股东李思齐占股40%、龙凤英、钱勇各占股20%,其他投资人各占股不等。其中股东李思齐全权委托被告人陈兴虎为其股东代表,行使股东权利。2015年8月万兴投资公司的股权变更为李思齐、钱勇、龙凤英三人,其中钱勇担任该公司法定代表人。


万兴投资公司成立后,投资开发了万兴城等项目。2016年4月初,被告人钱勇、陈兴虎和龙凤英商议,通过采取虚开发票的方式来增加公司项目的建安成本,从而达到偷逃所得税款及获取其他利益的目的。决定由承建万兴投资公司绿化铺装二标段项目的被告单位茂旺园林公司为万兴投资公司虚开发票。并告知作为财务经理的被告人徐序,让其做好虚开发票的相关事宜。


后陈兴虎找到茂旺园林公司法定代表人即被告人李军,让其以茂旺园林公司名义虚开发票给万兴投资公司,李军表示同意。其后两公司签订了金额为18401158元的虚假工程合同,采取先由万兴投资公司将上述虚假工程款转至茂旺园林公司,徐序负责审核虚假工程付款审批单和万兴投资公司向茂旺园林公司的虚假走账,茂旺园林公司随即又将虚假工程款回流至万兴投资公司指定由徐序保管的钱勇、钱某1、龙凤英、钟一鸣个人账户。


2016年4月26日被告人李军以茂旺园林公司名义,从税务机关开具一张票面金额为18401158元、但实际该金额为虚假的建筑业统一发票给万兴投资公司,用于该公司虚增建安成本。


2020年5月13日,国家税务总局乐山市税务局稽查局(乐山税务稽查局)对茂旺园林公司就其虚发案涉发票的行为作出税务行政处罚决定,决定对该公司处罚款五万元。对万兴投资公司作出了税务处理决定,并认定该公司将虚开的案涉发票用于计入建安成本,导致该公司在2015、2016度偷逃税款共计4499543.17元,2018年调增应纳所得税7360.46元。


案发后,被告人徐序、李军经公安机关口头传唤,自动到案如实供述。


上述事实,被告单位万兴投资公司、茂旺园林公司,被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军在开庭审理过程中亦无异议,并有经法庭质证、认证的,接(报)处警登记表、受案登记表、立案决定书;拘留证、拘留通知书;取保候审决定书、保证书;认罪认罚材料;到案经过;情况说明;搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单;查封决定书、查封清单、冻结财产通知书;提取笔录;调取证据通知书;营业执照、工商注册资料;国家税务总局乐山市税务局关于万兴投资公司虚开发票线索函;记账凭证;乐山万兴城街道景观绿化工程一标段施工合同;茂旺园林公司工程结算单;建筑业统一发票;工程付款审批单、付款申请单;虚开资金回流清况;证人刘某1、陶某、柳某、林某1、黄某、贺某、吴某、李某1、武某、李某2、刘某2、任某、刘某3、陈某、汪某、周某、尹某、钱某1、钱某2、杨某、宗某、林某2、祝某的证言;被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军的供述及其户籍常表;视听资料;前科材料等证据予以证实,足以认定。


综合控辩双方的意见,本院就争议焦点评判如下:


一、关于被告人陈兴虎的行为是否构成自首的问题。


依照《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第二条三款的规定,犯罪嫌疑人自动投案如实供述的系自首,犯罪嫌疑人自动投案时虽没有交代自己的主要犯罪事实,但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,应认定为如实供述自己的罪行。经查,被告人陈兴虎虽经办案单位电话通知到案,但在公安机关对其的前三次讯问中,其均未如实供述自己的犯罪事实。直到公安机关掌握了被告人陈兴虎主要犯罪事实后,其才进行了如实供述,故对其不能认定为自首,但鉴于其后期能如实供述,可以认定为坦白。故本院对被告人陈兴虎及其辩护人提出的上述辩解辩护意见不予以采纳。


二、关于被告人李军的行为是否构成自首的问题。


经查,公安机关接到乐山税务稽查局移交的虚开发票犯罪线索函后,遂对该案进行受案。次日办案民警在该局办公室内出示证件及询问通知书后,将李军带回办案单位进行询问,在询问中被告李军即如实的供述了自己的犯罪事实,后办案单位对该案予立案。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定,犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案属于自动投案,且在到案后如实供述自己犯罪事实的,系自首。本案被告人李军虽系民警将其带到办案单位进行询问,但该询问行为属于作为证人的询问,并非作为犯罪嫌疑人的讯问。在询问中被告人李军即如实的供述了自己的犯罪事实,故被告人李军的行为符合自首的构成要件,属于自首。同时被告人李军系茂旺园林公司的法定代表人,其个人的自首行为亦代表茂旺园林公司,因此被告单位茂旺园林公司也应当认定为自首。故本院对被告人李军辩护人及被告单位茂旺园林公司提出的被告人李军、被告单位茂旺园林公司应认定自首的辩护意见予以采纳。


三、关于本案是否应当划分主从的问题。


本院认为,万兴投资公司与茂旺园林公司虽系单位共同犯罪,但两被告单位在共同犯罪中,相互分工,相互配合,共同对虚开发票的犯罪事实起作用,故本案不宜划分主众犯。同时依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》关于“在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”的规定,两被告单位内部主管人员和其他责任人之间也不宜区分主从犯,但可以按各被告人在本案中所起的作用进行处罚。


综上,本院认为,被告单位万兴投资公司及其直接负责的主管人员被告人钱勇、被告人陈兴虎、其他直接责任人员被告人徐序,伙同被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司及其直接负责的主管人员被告人李军违反国家发票管理制度,在无真实交易情况下,虚开票面金额为18401158元的普通发票,并造成被告单位万兴投资公司因虚开发票行为,偷逃企业所得税4499543.17元,上述被告单位及被告人的行为构成了虚开发票罪且情节特别严重。公诉机关的指控成立。被告人李军经办案单位传唤、被告人徐序经办案单位电话传唤后,主动到案并如实供述自己的犯罪事实系自首,被告单位茂旺园林公司亦应认定为自首,可依法对上述被告单位及被告人从轻或减轻处罚。被告人钱勇到案后如实供述了自己的犯罪事实,被告人陈兴虎到案后在办案单位对其讯问后期如实供述了自己的犯罪事实均系坦白,依法可以从轻处罚。各被告单位及被告人均认罪认罚,且具有悔罪情节,依法可酌情从宽处理。对于查封、冻结在案的财产,在审理阶段已被本院决定继续查封、冻结的,由本院依法处理,未被本院继续查封、冻结的,由原查封、冻结单位依法处理。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质及认罪、悔罪态度等情节,并结合当地司法局社会调查评估意见,被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军对所居住社区没有重大不良影响,可以对上述被告人适用缓刑。为此,依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一三款、第六十四条、第七十二条第一三款、第七十三条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决如下:


一、被告单位乐山万兴投资有限公司犯虚开发票罪,判处罚金二十万元;


(罚金已缴纳)


二、被告人钱勇犯虚开发票罪判处有期徒刑二年缓刑三年,并处罚金人民币五万元;


(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)(罚金已缴纳)


三、被告人陈兴虎犯虚开发票罪判处有期徒刑二年缓刑三年,并处罚金人民币五万元;


(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)(罚金已缴纳)


四、被告人徐序犯虚开发票罪判处有期徒刑一年缓刑二年,并处罚金人民币二万元;


(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)(罚金已缴纳)


五、被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司犯虚开发票罪判处罚金人民币十八万元;


(罚金已缴纳,其中乐山茂旺园林开发有限责任公司在履行乐税稽罚2020-1号税务行政处罚决定中,已缴纳的五万元罚款部分在本案中予以抵扣)


六、被告人李军犯虚开发票罪判处有期徒刑一年八个月缓刑二年六个月,并处罚金人民币五万元。


(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)(罚金已缴纳)


如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。


审 判 长  章祈伦


人民陪审员  杨仪强


人民陪审员  岳勋建


二〇二〇年九月三十日


书 记 员  黄 斗


附主要法律条文:


第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。


第三十一条单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。


第四十五条有期徒刑的期限,除本法第五十条、第六十九条规定外,为六个月以上十五年以下。


第四十七条有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。


第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。


第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。


由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。


第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。


第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。


第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。


被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。


犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。


第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:


(一)犯罪情节较轻;


(二)有悔罪表现;


(三)没有再犯罪的危险;


(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。


宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。


被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。


第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。


有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。


缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。


《中华人民共和国刑事诉讼法》


第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。


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  一、 股权转让纠纷的类型


  1.转让双方之间的股权转让合同纠纷,主要适用合同法的有关规定进行审理,同时个案审理也要兼顾新公司法的特别规定及原则。


  2.涉及保护公司内部其他股东优先购买权的诉讼纠纷。


  3.转让瑕疵出资股权引起的纠纷。


  4.隐名、显名股东转让股权引起的纠纷。


  5.股权的善意取得纠纷。


  二、 最高法院观点


  1.将债权转化为股金并转让的,为股权转让而非债权转让:


  股权具有物权的属性,是依据股东身份而获得的权益,是公司内部股东依法享有的权益。它不仅包括股东对公司股份的所有权、收益权,还包括参与公司经营管理权和在出资范围内承担风险的义务。尽管股权在不同主体之间交换时可以形成债权,但交换过程不能改变股权本身的人与财产结合的物权属性,这与根据合同约定或依照法律规定在特定当事人之间产生的债权性质完全不同。债权是根据协议、法律规定而产生的权益。债权人不能根据债权直接参与公司的经营管理,更不能对债务人的财产行使所有、收益等权利,它的实现需要债务人的配合和债务履行。只有当债务人与债权人履行一定法律程序后,债权才可以转为股权。


  2.合同约定转让公司全部股权并资产,在实际履行中仅对股权办理过户手续,未办理资产产权变动手续的,应认定当事人之间实际发生了股权转让法律关系。


  3.股权转让合同效力的认定:


  根据公司法第七十一条规定,有限责任公司股东可依法转让其享有的公司股权。当事人据此将其持有的公司股权进行转让并不违背法律、行政法规等强制性规定。当事人之间转让公司的股权后仅发生公司股东变更而不是公司持有的土地使用权主体变更。


  4.所涉股权系第三人所有情况下,股权转让合同的效力认定:股权转让合同中,即使双方约定转让的股权系合同外第三人所有,但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务,而没有实际导致股权所有人的权利发生变化,就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而认定其无效。


  5.实际出资人转让股权的效力:第三人明知实际出资人的存在,并从实际出资人处受让股权时,如果名义股东以工商登记为由提出反对,应当进入确权程序。也就是说,实际出资人必须先向公司申请确认其股东资格,得到公司确认后,股权转让方能进行。在确权过程中,公司及其股东应当禁止名义股东转让股权。如果公司反对确认实际出资人的股东资格,其可以向法院诉请确认。一旦认定实际出资人为股东的判决确定后,股权转让行为即可发生效力,名义股东不得再主张股权转让无效。


  第三人明知实际出资人的存在,并从实际出资人处受让股权时,如果名义股东没有提出反对,可以认定该转让有效。此时在实际出资人和第三人之间转让的不是股权,因为此时股权仍然归名义股东享有,其转让的仅是实际出资人的隐名投资地位,相当于一种债权债务的移转。其在实际出资人和第三人之间的转让不会引起两者之外的其他法律关系的变化。因为名义出资人同意继续由其行使股权而由新的受让人享受股权投资收益,当新的受让人欲取代名义股东显名化时需要经过公司其他股东过半数同意,这并不会给公司的人合性带来任何破坏。


  6.当事人以自己的意思处分冒名登记在他人名下的股权,其处分行为有效:司法实践中,冒名股东包括以根本不存在的人的名义(死者或者虚构者)出资并登记和盗用真实的人的名义出资并登记两种情形。对以根本不存在的人的名义出资并登记的,应认定实际出资人取得股东资格,行使股东权利、承担股东义务。对盗用真实的人的名义出资并登记的,也不应当认定被盗名人为股东,被盗名人对内对外均不承担责任,因为被盗名人对此一无所知,没有作公司股东的真实意思表示,不具备股东的本质特征。因被冒名的股东名下股权的实际权益人系实际出资人,实际出资人以自己的意思处分其事前暗中登记在他人名下的股权,系实际出资人处分自己投资权益的行为,该行为虽可能损害他人姓名权,但没有损害被冒名者的股东权益,故其处分行为应认定有效,受让人的股东资格应予确认。


  7.公司经营范围发生变化或者被宣告破产,不影响以公司股权为标的物的转让合同的履行:当事人订立股权转让合同后,公司经营范围发生变化或者被宣告破产,不影响以公司股权为标的物的转让合同的履行。股权因公司经营范围发生变化或被宣告破产导致的贬值损失,并非是不可抗力导致,也不属于情势变更,而属于正常商业风险,当事人应根据合同约定承担。


  8.股权转让中善意取得的适用:


  股权不属于动产或者不动产,但却是具有特殊性质的财产形式。所以在股权被无权处分人转让的情形下,受让人能否取得该股权,还需要结合我国公司法的相关规定进行分析认定。股权以登记为其公示形式,其权利取得及变动原则与不动产物权基本相同。因此,在股权转让中适用善意取得制度,与不动产的善意取得有着相同的法律依据。股权转让适用善意取得制度,并不能仅以登记的公信力为要件,而应当符合善意取得的全部构成要件,即受让人受让股权时为善意、转让的股权为有偿并价格合理、转让的股权依照法律规定已经登记。


  9.股权转让关系中表见代理的认定:


  公司印章是公司人格的象征,交易文本上加盖了公司印章,便具有推定为公司意思表示的法律效力,但这种推定效力并非绝对不可动摇,而是可以为相反的证据所推翻。因为公司印章既可能被公司授权的人持有和合法使用,也可能被未经公司授权的人占有和滥用,如他人盗窃或者拾得公司印章后予以使用,公司印章脱离公司主体的控制而被他人滥用,印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示并不一致,因而印章的意思表示推定效力应予否定。


  案件来源


  陈某怀、黄某股权转让纠纷二审民事判决书


  中华人民共和国最高人民法院


  (2019)最高法民终985号


  发布日期:2019-12-13


  案情简介


  东海融发公司设立于2011年8月26日,注册资金1000万元,实收资本200万元。陈某怀本期认缴100万元,实际出资100万元;黄某本期认缴98万元,实际出资98万元;石家庄东海房地产开发有限公司本期认缴2万元,实际出资2万元。同年9月20日,该公司实收资本增加至1000万元,其中陈某怀出资500万元,黄某出资490万元,石家庄东海房地产开发有限公司出资10万元。2012年1月5日,石家庄东海房地产开发有限公司将其持有的1%的股权转让给陈某怀。同年12月11日,该公司增加注册资本2000万元。其中陈某怀新增注册资本1020万元,黄某新增注册资本980万元,公司注册资本变更为3000万元。陈某怀出资变更为1530万元,占出资比例51%,黄某出资变更为1470万元,占出资比例49%。庭审中,东海融发公司、陈某怀、黄某均认可上述各股东的出资款已实际出资到位。


  2013年10月24日,桃园社区居委会王某秀、古某作为见证方,陈某怀作为转让方、黄某作为受让方签订了《股权转让协议书》,主要约定:转让方退出东海融发公司,将其持有的该公司51%股权一次性转让给受让方,股权转让对价为1亿元人民币。本协议签订三个工作日内,转让方向受让方办理公司交接手续,受让方将5000万元转入见证方古某的银行帐户。该款项到古某的银行帐户的第二天,转让方和受让方共同到工商管理机关办理股权过户、法定代表人变更等各项手续。该公司交接完毕,工商变更登记手续变更后三日内,古某将受让方转入其账户内的5000万元支付给转让方。剩余的5000万元股权转让款,受让方于2015年12月31日前支付给转让方。该公司以5000万元商品住宅房屋作为对剩余5000万元股权转让款的支付担保。转让方与受让方以2013年10月23日为股东权益划分基准日,共同对财务审计结果进行确认。受让方确认股权转让方向桃园社区居委会补交的2000万元,双方股权转让手续办理完毕后,由受让方和见证方配合协调,桃园社区居委会三个工作日内退还给转让方。转让方打入共管账户的1574万元,待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后,由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。任何一方违反协议约定义务,均应承担违约责任,向守约方支付违约金,双方确定违约金数额1亿元人民币。剩余的5000万元股权转让款到期不能支付时,受让方与该公司应按照担保约定,将所列商品住宅与转让方或转让方指定的第三人按双方议定价格签订商品销售合同,并进行备案登记,以实现转让人债权。


  该日,河北正祥会计师事务所有限责任公司受东海融发公司的委托,出具了冀祥专审字(2013)第1-0043号《专项审计报告》。对东海融发公司自2011年8月-2013年10月24日的资产负债情况以及相关的内部往来款、售房款等进行了审计。2013年10月30日,陈某怀和黄某在该审计报告后附的《东海融发公司财务报表附注》末页上书写如下内容:“自财务交接完毕起公司债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担。股东签字确认:”并在股东签字确认处签名,黄某于其签名之上书写“现金最终以财务交接为准”。


  11月28日,陈某怀与黄某进行了财务及资产交接,“石家庄东海融发房地产开发有限公司文件移交汇总表”上记载了交接文件的详细名称,该表下方还记载有“以上交接文件真实完整,所有事项交接完毕。如有未列明、未交接的文件由交接人陈某怀负责,与黄某无关”的内容,陈某怀与黄某在该内容下签字确认。


  同日,双方在工商登记机关办理了股东及法定代表人变更登记手续,股东由陈某怀、黄某,变更为黄某、万某秒,法定代表人由陈某怀变更为黄某。


  另查明,陈某怀于2013年9月11日向东海融发公司共管账户转入1574万元,该共管账户由东海融发公司与桃园社区居委会共管。


  庭审中,陈某怀与黄某双方均认可,已付股权转让款为6500万元,未付股权转让款为3500万元。


  争议焦点


  本案二审争议焦点问题有四个:


  一、一审法院裁定驳回东海融发公司的反诉请求后,继续审理本案并作出判决,程序是否正当。


  二、一审法院将1574万元应否返还事项与股权转让纠纷合并审理,程序是否正当。


  三、东海融发公司应否返还陈某怀1574万元,如应返还,利息如何计算。


  四、黄某应否承担向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金责任,如应承担,数额如何计算。


  裁判要旨


  一、一审法院裁定不予受理东海融发公司的反诉请求后,继续审理本案并作出判决,程序是否正当。


  法院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条规定:“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。”本案中,虽然反诉的当事人没有超出本诉当事人的范围,但是东海融发公司要求陈某怀返还侵占其资金37824416元及利息、资金占用费等的反诉请求,与陈某怀要求黄某支付剩余股权转让款3500万元及利息、违约金,东海融发公司退还1574万元及利息等的本诉诉讼请求,基于不同的法律关系和事实基础,诉讼请求之间也没有因果关系。因此,一审法院裁定不予受理东海融发公司的反诉请求后,继续审理并作出判决,并无不当。黄某和东海融发公司上诉主张,东海融发公司对一审法院裁定不予受理其反诉提出上诉后,一审法院未裁定中止诉讼,且在二审法院没有作出裁判结果前,对陈某怀在本案中的不同之诉合并审理并作出一审判决,审判程序明显不当,不能成立。


  二、一审法院将1574万元应否返还事项与股权转让纠纷合并审理,程序是否正当。


  案涉1574万元应否返还事项与陈某怀请求黄某支付3500万元剩余股权转让款等事项,均属于《股权转让协议书》约定的内容,基于共同的事实基础。一审法院从便于查明案件事实及节约司法资源的角度考虑,同时在本案一审中进行审理,程序并无不当。黄某上诉主张陈某怀提起的股权转让合同纠纷是支付之诉,和因资金共管法律关系产生的返还之诉,不仅当事人不同,诉讼标的也不同且非同一种类,无合并诉讼的法律依据,不能成立。


  三、东海融发公司应否返还陈某怀1574万元,如应返还,利息如何计算。


  案涉《股权转让协议书》约定:“转让方打入共管账户的1574万元,待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后,由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。”


  (一)对于《股权转让协议书》关于1574万元约定的效力问题。


  虽然《股权转让协议书》上无东海融发公司的签章,但是从《股权转让协议书》约定的内容看,该1574万元仅仅是暂时打入共管账户,待陈某怀和黄某共同确认在陈某怀与东海融发公司无应收应付财务往来后,由黄某和见证方配合桃园社区居委会退还陈某怀。因此,一审判决认定该1574万元系《股权转让协议书》约定的保证金,该保证金依约定存放在东海融发公司共管账户,东海融发公司对该款不具有所有权。陈某怀与黄某在《股权转让协议书》对该款附加了返还条件,实际上是对陈某怀设定义务,并未加重东海融发公司的责任,并无不当。《股权转让协议书》关于1574万元的约定有效,东海融发公司上诉主张,其不是案涉《股权转让协议书》的当事人或担保方,在股权转让过程中没有法定或约定义务,陈某怀与黄某在《股权转让协议书》中关于从共管账户中退还1574万元的约定不仅未经东海融发公司盖章确认和事后追认,而且违反了《中华人民共和国公司法》的强制规定,属于无效约定,对东海融发公司没有任何约束力,不能成立。


  (二)对于该1574万元的性质问题。


  一审庭审中,东海融发公司和黄某均认可陈某怀对东海融发公司的出资款已实际出资到位,现其虽上诉主张转入共管账户内的1574万元性质是陈某怀退回的股东出资款及部分利息,是东海融发公司的财产,不应返还给陈某怀,但并未提交充分证据证明,不应予以支持。


  (三)对于该1574万元应否返还的问题。


  《股权转让协议书》约定,待转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后,由受让方和见证方配合桃源社区居委会三个工作日内退还给转让方。可见,判断应否返还陈某怀1574万元,应看所附“转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后”的条件是否成就。根据已查明的事实,2013年10月24日,河北正祥会计师事务所有限责任公司受东海融发公司的委托,出具了冀祥专审字(2013)第1-0043号《专项审计报告》,对东海融发公司自2011年8月至2013年10月24日的资产负债情况以及相关的内部往来款、售房款等进行了审计。10月30日,陈某怀和黄某在该审计报告后附的《东海融发公司财务报表附注》末页上书写:“自财务交接完毕起公司债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担。”并在股东签字确认处签名。黄某在其签名之上书写“现金最终以财务交接为准”。11月28日,陈某怀与黄某进行了财务及资产交接,“石家庄东海融发房地产开发有限公司文件移交汇总表”上记载了交接文件的详细名称,该表下方还记载有“以上交接文件真实完整,所有事项交接完毕。如有未列明、未交接的文件由交接人陈某怀负责,与黄某无关”的内容,陈某怀与黄某在该内容下签字确认。可见,2013年11月28日,陈某怀已与黄某进行了财务交接,自该日起东海融发公司的债权债务及经营与法律责任由黄某个人承担,“转让方和受让方共同确认转让方与该公司无应收应付财务往来后”的1574万元返还条件已经成就,东海融发公司应依约将1574万元退还给陈某怀。东海融发公司上诉主张陈某怀与黄某在《股权转让协议书》中约定的退还共管账户内1574万元资金的条件尚未成就,一审判决适用《中华人民共和国合同法》认定东海融发公司返还共管账户内1574万元资金,属于适用法律错误,不能成立。


  (四)对于东海融发公司逾期退还该1574万元应承担的责任问题。


  《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第一款规定:“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的,依照其规定;没有规定的,人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定,参照适用买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定:“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。因此,一审判决判定东海融发公司向陈某怀支付逾期退还1574万元的利息以1574万元为基数,自2013年11月29日起至实际清偿之日止按照同期银行贷款利息1.5倍计算,并无不当。东海融发公司上诉主张一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》,认定东海融发公司支付逾期返还共管账户内1574万元违约金,属于适用法律错误,不能成立。


  四、黄某应否承担向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金责任,如应承担,数额如何计算。


  (一)对于黄某应否向陈某怀支付违约金的问题。


  黄某未依照《股权转让协议书》的约定于2015年12月31日前向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元,构成违约。《股权转让协议书》第六条第一款约定:“任何一方违反协议约定义务,均应承担违约责任,向守约方支付违约金,双方确定违约金数额为1亿元人民币。”黄某应依约向陈某怀支付剩余股权转让款3500万元的违约金。黄某上诉主张《股权转让协议书》约定的违约金针对的是第四条第四款、第五款两种根本违约情形,其未能支付剩余股权转让款的行为属于瑕疵违约,不应适用根本性违约惩罚规则,缺乏事实基础,不应予以支持。


  (二)对黄某应向陈某怀支付违约金具体数额的计算问题。


  根据《股权转让协议书》违约条款的约定,黄某应向陈某怀承担金额为1亿元的违约金。一审法院根据黄某的申请和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于:“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定,酌定黄某应承担的违约金与利息总和,以欠付股权转让款3500万元为基数,以年利率24%计算,有效平衡了当事人之间的利益,并无不当。陈某怀上诉主张黄某应当按照协议约定支付违约金1亿元,不能成立;黄某上诉主张按年利率24%计算逾期支付股权转让款的违约金及利息没有事实根据和法律依据,也不能成立。


  综上所述,陈某怀、黄某和石家庄东海融发房地产开发有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:


  驳回上诉,维持原判。


如何区分“视同销售”与“不得抵扣进项税额”两种情况?

同样都是用于“集体福利”或者“个人消费”的货物,有时是“视同销售”,而有时又是“不得抵扣进项税额“,这在税务上是如何规定的呢?这两种情形应该如何区分?一起来看看吧!


  不得抵扣进项税额的情形


  一、根据《增值税暂行条例》第十条下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:


  (一)用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产;


  (二)非正常损失的购进货物,以及相关的劳务和交通运输服务;


  (三)非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物(不包括固定资产)、劳务和交通运输服务;


  (四)国务院规定的其他项目。


  备注:根据《增值税暂行条例实施细则》第二十四条条例第十条第(二)项所称非正常损失,是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失。


  二、根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)第二十七条下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:


  (一)用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产。其中涉及的固定资产、无形资产、不动产,仅指专用于上述项目的固定资产、无形资产(不包括其他权益性无形资产)、不动产。


  纳税人的交际应酬消费属于个人消费。


  (二)非正常损失的购进货物,以及相关的加工修理修配劳务和交通运输服务。


  (三)非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物(不包括固定资产)、加工修理修配劳务和交通运输服务。


  (四)非正常损失的不动产,以及该不动产所耗用的购进货物、设计服务和建筑服务。


  (五)非正常损失的不动产在建工程所耗用的购进货物、设计服务和建筑服务。


  纳税人新建、改建、扩建、修缮、装饰不动产,均属于不动产在建工程。


  (六)购进的贷款服务、餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务。


  (七)财政部和国家税务总局规定的其他情形。


  本条第(四)项、第(五)项所称货物,是指构成不动产实体的材料和设备,包括建筑装饰材料和给排水、采暖、卫生、通风、照明、通讯、煤气、消防、中央空调、电梯、电气、智能化楼宇设备及配套设施。


  视同销售情形


  一、根据《增值税暂行条例实施细则》第四条单位或者个体工商户的下列行为,视同销售货物:


  (一)将货物交付其他单位或者个人代销;


  (二)销售代销货物;


  (三)设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人,将货物从一个机构移送其他机构用于销售,但相关机构设在同一县(市)的除外;


  (四)将自产或者委托加工的货物用于非增值税应税项目;


  (五)将自产、委托加工的货物用于集体福利或者个人消费;


  (六)将自产、委托加工或者购进的货物作为投资,提供给其他单位或者个体工商户;


  (七)将自产、委托加工或者购进的货物分配给股东或者投资者;


  (八)将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。


  二、根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)第十四条规定,下列情形视同销售服务、无形资产或者不动产:


  (一)单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务,但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外


  (二)单位或者个人向其他单位或者个人无偿转让无形资产或者不动产,但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。


  (三)财政部和国家税务总局规定的其他情形。


  综上,区分自产或者委托加工货物、购进货物、提供服务、转让无形资产或者不动产四种情况来处理:


  1.将自产或者委托加工货物用于非增值税应税项目、集体福利或者个人消费的,视同销售;将购进货物用于集体福利或者个人消费、非正常损失、简易计税、免征增值税项目的,购进的贷款服务、餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务的,不得抵扣进项税额。


  2.将自产或者委托加工货物、购进货物用于投资、分配股东或者投资者、无偿赠送其他单位或者个人的,代销货物的,非同一县市机构间移送货物用于销售的,视同销售。


  3.单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务视同销售,但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。


  4.单位或者个人向其他单位或者个人无偿转让无形资产或者不动产视同销售,但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。


  以实际问答进行说明


  1. 公司准备购买20张机票用于奖励公司优秀员工团队,请问购票支出对应的进项税额,能否从销项税额中抵扣?


  答:按照《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1:《营业税改征增值税试点实施办法》第二十七条第(一)项规定,纳税人购买货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产,用于集体福利或者个人消费项目的进项税额不得从销项中抵扣。你公司用于奖励员工的20张机票,属于集体福利项目,对应的进项税额不得从销项额中抵扣。


  2. 我公司买来发给员工用于新型冠状病毒的口罩、酒精等防护用品,买的时候取得了增值税专用发票,这部分进项是否适用“用于集体福利”而无法抵扣?


  答:按照增值税暂行条例等相关规定,你公司在疫情期间购买的口罩、酒精等防护用品,用于本企业复工复产的,属于特殊时期的劳保用品,取得合法有效扣税凭证的,其进项税额可以从销项税额中抵扣。


  3. 我单位是一家建筑企业,为抗击新冠肺炎疫情,参与改建方舱医院,无偿提供了建筑设计、建筑施工等服务,是否需要缴纳增值税?


  答:《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1:《营业税改征增值税试点实施办法》第十四条规定,单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务用于公益事业或者以社会公众为对象的,因此无需视同销售服务,不用缴纳增值税。


  因此,你单位在抗击疫情过程中为改建方舱医院无偿提供的建筑设计、建筑施工等服务,属于无偿提供服务用于公益事业或者以社会公众为对象,无需视同销售,不缴纳增值税。



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