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3747 刑 事 判 决 书
（2020）川1102刑初202号
公诉机关乐山市市中区人民检察院。
被告单位乐山万兴投资有限公司，统一社会信用代码91511100056057348H，住所地乐山市市中区瑞祥路一段**********。
法定代表人钱勇，该公司总经理
诉讼代表人黄敏，女，该公司员工。
辩护人王学勤，四川上同律师事务所律师。
辩护人何梦星，四川上同律师事务所实习律师。
被告人钱勇，男，1965年9月4日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，乐山万兴投资有限公司总经理。户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区，现住四川省乐山市市中区。因涉嫌虚开发票罪、挪用资金罪，于2019年5月29日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年6月28日被该局逮捕，同年9月30日被该局取保候审。2019年11月26日被乐山市市中区人民检察院决定取保候审。2020年5月15日被本院决定取保候审。
辩护人胡伟，四川上同律师事务所律师。
辩护人王峰，四川上同律师事务所律师。
被告人陈兴虎，男，1981年8月16日出生于四川省江安县，汉族，大学文化，乐山万兴投资有限公司财务财务总监、股东代表。户籍所在地成都市武候区，现住成都市武候区。因涉嫌虚开发票罪，于2019年5月24日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年6月28日被该局执行逮捕，2020年1月23日被该局监视居住。2020年5月15日被本院决定取保候审。
辩护人徐海利，泰和泰律师事务所律师。
被告人徐序，男，1974年10月29日出生于四川省乐山市金口河区，汉族，大学文化，原乐山万兴投资有限公司财务经理。户籍所在地四川省乐山市市中区。因涉嫌虚开发票罪，于2019年6月26日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年7月30日被该局执行逮捕，2020年1月23日被该局监视居住。2020年5月15日被本院决定取保候审。
辩护人杜代刚，四川三江汇律师事务所律师。
被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司，统一社会信用代码91511100740015320H，住所，住所地乐山市市中区嘉禾路div>
法定代表人李军，该公司总经理。
诉讼代表人刘凯，男，该公司员工。
辩护人何康，四川新大州律师事务所律师。
被告人李军，曾用名李君，女，1967年3月18日出生于四川省乐山市市中区，汉族，大学文化，乐山茂旺园林开发有限责任公司总经理。户籍所在地四川省乐山市市中区，因涉嫌虚开发票罪，于2019年5月23日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年6月28日被该局执行逮捕，2020年1月23日被该局监视居住。2020年5月15日被本院决定取保候审。
辩护人雷定一，四川新大州律师事务所律师。
辩护人雷聂，四川新大州律师事务所实习律师。
乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉【2020】187号起诉书指控被告单位乐山万兴投资有限公司（简称万兴投资公司）、乐山茂旺园林开发有限责任公司（简称茂旺园林公司），被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军犯虚开发票罪，于2020年5月15日向本院提起公诉，本院于同日以简易程序立案，后变更为普通程序，并依法组成合议庭于2020年6月4日、9月30日两次公开开庭审理了本案。乐山市市中区人民检察院指派检察员吴育出庭支持公诉，被告单位万兴投资公司的诉讼代表人黄敏及该公司辩护人王学勤、被告人钱勇及其辩护人胡伟、被告人陈兴虎及其辩护人徐海利、被告人徐序及其辩护人杜代刚、被告单位茂旺园林公司的诉讼代表人刘凯及该公司辩护人何康、被告人李军及其辩护人雷定一、雷聂到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后提交本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
乐山市市中区人民检察院指控，被告单位万兴投资公司成立于2012年10月23日,被告人钱勇为法定代表人，股东李思齐占股40%、龙凤英、钱勇各占股20%，其他投资人各占股不等。李思齐全权委托被告人陈兴虎为其代表，行使股东权利。2015年8月股权变更为李思齐、钱勇、龙凤英三人。万兴投资公司成立后，通过政府拍卖获得土地用于房地产项目开发，后被告人钱勇、陈兴虎和龙凤英共谋,为从公司项目建设过程中获取到最大利益，决定在公司名下项目建设施工结算过程中,同承建商为其公司虚增建安成本。2016年4月初,钱勇、陈兴虎和龙凤英决定，由承建万兴投资公司绿化铺装二标段项目建设的被告单位茂旺园林公司为万兴投资公司虚开发票，并告知作为财务经理的被告人徐序，让其做好虚开发票的相关事宜，后陈兴虎找到茂旺园林公司法定代表人即被告人李军，让其以茂旺园林公司名义虚开发票给万兴投资公司，李军遂同意。两公司签订了金额为18401158元的虚假工程合同，先由万兴投资公司将上述虚假工程款转至茂旺园林公司，徐序负责审核虚假工程付款审批单和万兴投资公司向茂旺园林公司的虚假走账，茂旺园林公司随即又将虚假工程款回流至万兴投资公司指定由徐序保管的钱勇、钱某1、龙凤英、钟一鸣个人账户，同时李军以乐山茂旺园林开发有限责任公司名义，于2016年4月26日从税务机关开具一张票面金额为18401158元、没有真实此金额业务的建筑业统一发票给万兴投资公司，用于该公司虚增建安成本。2020年5月13日，国家税务总局乐山市税务局稽查局对茂旺园林公司作出税务行政处罚决定，对万兴投资公司作出了税务处理决定。
案发后，被告人徐序经公安机关口头传唤，自动到案如实供述。两被告单位、被告人钱勇、李军到案后自愿如实供述自己的罪行。
针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告单位乐山万兴投资有限公司及其直接负责的主管人员被告人钱勇、被告人陈兴虎、其他直接责任人员被告人徐序违反国家发票管理制度，在无真实交易情况下，让他人为自己虚开普通发票，情节特别严重；被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司及其直接负责的主管人员被告人李军违反国家发票管理制度，在无真实交易情况下，为他人虚开普通发票，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究两被告单位及各被告人刑事责任。被告人徐序自动投案，如实供述其犯罪事实；被告人钱勇、李军到案后如实供述，系坦白，应分别适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，诉请法院依法判处。
被告单位万兴投资公司对起诉书指控的事实和罪名无异议，且自愿认罪认罚。其辩护人认为万兴投资公司认罪认罚，请求法院对该公司从轻处罚。
被告人钱勇对起诉书指控的事实和罪名无异议，且自愿认罪认罚。其辩护人认为被告人钱勇认罪态度好且无犯罪前科，请求法院对其从轻处罚。
被告人陈兴虎对起诉书指控的事实和罪名无异议，且自愿认罪认罚。其辩护人认为被告人陈兴虎主动投案并如实供述应当认定为自首，且其认罪认罚，故请求法院对被告人陈兴虎从轻处罚。
被告人徐序对起诉书指控的事实和罪名无异议，认为自己系从犯，请求法院对其免于刑事处罚。其辩护人认为被告人徐序在虚开发票案中没有获得利益，且其具有自首、从犯等法定、酌定从减轻情节，请求法院对其从轻处罚。
被告单位茂旺园林公司对指诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人认为茂旺园林公司没有在虚开发票中获利，且单位主管人员李军具有自首情节，故应视为茂旺园林公司亦具有自首情节，故请求法院对茂旺园林公司从轻处罚。
被告人李军对起诉书指控的事实和罪名无异议，其辩护人认为李军代表茂旺园林公司虚开发票的行为不属于情节特别严重，且其具有自首情节并系初犯，偶犯，希望法院对李军从轻处罚。
经审理查明，被告单位万兴投资公司成立于2012年10月23日,其主营业务为房地产项目开发等。该公司股权结构为股东李思齐占股40%、龙凤英、钱勇各占股20%，其他投资人各占股不等。其中股东李思齐全权委托被告人陈兴虎为其股东代表，行使股东权利。2015年8月万兴投资公司的股权变更为李思齐、钱勇、龙凤英三人，其中钱勇担任该公司法定代表人。
万兴投资公司成立后，投资开发了万兴城等项目。2016年4月初,被告人钱勇、陈兴虎和龙凤英商议，通过采取虚开发票的方式来增加公司项目的建安成本，从而达到偷逃所得税款及获取其他利益的目的。决定由承建万兴投资公司绿化铺装二标段项目的被告单位茂旺园林公司为万兴投资公司虚开发票。并告知作为财务经理的被告人徐序，让其做好虚开发票的相关事宜。
后陈兴虎找到茂旺园林公司法定代表人即被告人李军，让其以茂旺园林公司名义虚开发票给万兴投资公司，李军表示同意。其后两公司签订了金额为18401158元的虚假工程合同，采取先由万兴投资公司将上述虚假工程款转至茂旺园林公司，徐序负责审核虚假工程付款审批单和万兴投资公司向茂旺园林公司的虚假走账，茂旺园林公司随即又将虚假工程款回流至万兴投资公司指定由徐序保管的钱勇、钱某1、龙凤英、钟一鸣个人账户。
2016年4月26日被告人李军以茂旺园林公司名义，从税务机关开具一张票面金额为18401158元、但实际该金额为虚假的建筑业统一发票给万兴投资公司，用于该公司虚增建安成本。
2020年5月13日，国家税务总局乐山市税务局稽查局（乐山税务稽查局）对茂旺园林公司就其虚发案涉发票的行为作出税务行政处罚决定，决定对该公司处罚款五万元。对万兴投资公司作出了税务处理决定，并认定该公司将虚开的案涉发票用于计入建安成本，导致该公司在2015、2016度偷逃税款共计4499543.17元，2018年调增应纳所得税7360.46元。
案发后，被告人徐序、李军经公安机关口头传唤，自动到案如实供述。
上述事实，被告单位万兴投资公司、茂旺园林公司，被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军在开庭审理过程中亦无异议，并有经法庭质证、认证的，接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书；拘留证、拘留通知书；取保候审决定书、保证书；认罪认罚材料；到案经过；情况说明；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；查封决定书、查封清单、冻结财产通知书；提取笔录；调取证据通知书；营业执照、工商注册资料；国家税务总局乐山市税务局关于万兴投资公司虚开发票线索函；记账凭证；乐山万兴城街道景观绿化工程一标段施工合同；茂旺园林公司工程结算单；建筑业统一发票；工程付款审批单、付款申请单；虚开资金回流清况；证人刘某1、陶某、柳某、林某1、黄某、贺某、吴某、李某1、武某、李某2、刘某2、任某、刘某3、陈某、汪某、周某、尹某、钱某1、钱某2、杨某、宗某、林某2、祝某的证言；被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军的供述及其户籍常表；视听资料；前科材料等证据予以证实，足以认定。
综合控辩双方的意见，本院就争议焦点评判如下：
一、关于被告人陈兴虎的行为是否构成自首的问题。
依照《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第二条三款的规定，犯罪嫌疑人自动投案如实供述的系自首，犯罪嫌疑人自动投案时虽没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。经查，被告人陈兴虎虽经办案单位电话通知到案，但在公安机关对其的前三次讯问中，其均未如实供述自己的犯罪事实。直到公安机关掌握了被告人陈兴虎主要犯罪事实后，其才进行了如实供述，故对其不能认定为自首，但鉴于其后期能如实供述，可以认定为坦白。故本院对被告人陈兴虎及其辩护人提出的上述辩解辩护意见不予以采纳。
二、关于被告人李军的行为是否构成自首的问题。
经查，公安机关接到乐山税务稽查局移交的虚开发票犯罪线索函后，遂对该案进行受案。次日办案民警在该局办公室内出示证件及询问通知书后，将李军带回办案单位进行询问，在询问中被告李军即如实的供述了自己的犯罪事实，后办案单位对该案予立案。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案属于自动投案，且在到案后如实供述自己犯罪事实的，系自首。本案被告人李军虽系民警将其带到办案单位进行询问，但该询问行为属于作为证人的询问，并非作为犯罪嫌疑人的讯问。在询问中被告人李军即如实的供述了自己的犯罪事实，故被告人李军的行为符合自首的构成要件，属于自首。同时被告人李军系茂旺园林公司的法定代表人，其个人的自首行为亦代表茂旺园林公司，因此被告单位茂旺园林公司也应当认定为自首。故本院对被告人李军辩护人及被告单位茂旺园林公司提出的被告人李军、被告单位茂旺园林公司应认定自首的辩护意见予以采纳。
三、关于本案是否应当划分主从的问题。
本院认为，万兴投资公司与茂旺园林公司虽系单位共同犯罪，但两被告单位在共同犯罪中，相互分工，相互配合，共同对虚开发票的犯罪事实起作用，故本案不宜划分主众犯。同时依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》关于“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”的规定，两被告单位内部主管人员和其他责任人之间也不宜区分主从犯，但可以按各被告人在本案中所起的作用进行处罚。
综上，本院认为，被告单位万兴投资公司及其直接负责的主管人员被告人钱勇、被告人陈兴虎、其他直接责任人员被告人徐序，伙同被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司及其直接负责的主管人员被告人李军违反国家发票管理制度，在无真实交易情况下，虚开票面金额为18401158元的普通发票，并造成被告单位万兴投资公司因虚开发票行为，偷逃企业所得税4499543.17元，上述被告单位及被告人的行为构成了虚开发票罪且情节特别严重。公诉机关的指控成立。被告人李军经办案单位传唤、被告人徐序经办案单位电话传唤后，主动到案并如实供述自己的犯罪事实系自首，被告单位茂旺园林公司亦应认定为自首，可依法对上述被告单位及被告人从轻或减轻处罚。被告人钱勇到案后如实供述了自己的犯罪事实，被告人陈兴虎到案后在办案单位对其讯问后期如实供述了自己的犯罪事实均系坦白，依法可以从轻处罚。各被告单位及被告人均认罪认罚，且具有悔罪情节，依法可酌情从宽处理。对于查封、冻结在案的财产，在审理阶段已被本院决定继续查封、冻结的，由本院依法处理，未被本院继续查封、冻结的，由原查封、冻结单位依法处理。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质及认罪、悔罪态度等情节，并结合当地司法局社会调查评估意见，被告人钱勇、陈兴虎、徐序、李军对所居住社区没有重大不良影响，可以对上述被告人适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一三款、第六十四条、第七十二条第一三款、第七十三条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告单位乐山万兴投资有限公司犯虚开发票罪，判处罚金二十万元；
（罚金已缴纳）
二、被告人钱勇犯虚开发票罪判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）（罚金已缴纳）
三、被告人陈兴虎犯虚开发票罪判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）（罚金已缴纳）
四、被告人徐序犯虚开发票罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）（罚金已缴纳）
五、被告单位乐山茂旺园林开发有限责任公司犯虚开发票罪判处罚金人民币十八万元；
（罚金已缴纳,其中乐山茂旺园林开发有限责任公司在履行乐税稽罚2020-1号税务行政处罚决定中，已缴纳的五万元罚款部分在本案中予以抵扣）
六、被告人李军犯虚开发票罪判处有期徒刑一年八个月缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）（罚金已缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章祈伦
人民陪审员 杨仪强
人民陪审员 岳勋建
二〇二〇年九月三十日
书 记 员 黄 斗
附主要法律条文：
第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
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