财政部 税务总局公告2024年第15号 财政部 税务总局关于调整出口退税政策的公告
发文时间: 2024-11-15
文号:财政部 税务总局公告2024年第15号
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财政部 税务总局关于调整出口退税政策的公告

财政部 税务总局公告2024年第15号         2024-11-15

  现就调整铝材等产品出口退税政策有关事项公告如下:

  一、取消铝材、铜材以及化学改性的动、植物或微生物油、脂等产品出口退税。具体产品清单见附件1。

  二、将部分成品油、光伏、电池、部分非金属矿物制品的出口退税率由13%下调至9%。具体产品清单见附件2。

  三、本公告自2024年12月1日起实施。本公告所列产品适用的出口退税率以出口货物报关单注明的出口日期界定。

  特此公告。

  附件:(请在网页端打开)

  1.取消出口退税的产品清单.pdf

  2.下调出口退税率的产品清单.pdf


财政部 税务总局

2024年11月15日


为什么突然取消部分商品的出口退税?出口退税会彻底取消吗?

  内容提要:

  国家突然宣布取消或降低部分商品的出口退税。我国从1985年开始实行出口退税政策。38年来,我们的GDP增长了56.7倍,但出口增长了73.1倍,可见出口退税对推动中国经济发展的巨大作用。为什么突然开始收紧了?一是为了缓解外界批评,安抚美国和欧盟等贸易伙伴。二是利用出口退税工具倒逼产能过剩行业市场化出清。三是为了减轻财政歉收阶段的沉重包袱。我们会彻底取消出口退税制度吗?

  一、国家突然宣布取消或降低部分商品的出口退税。

  上周,财政部和税务总局突然宣布,从12月1日起,取消铝材、铜材、动植物、微生物油与脂的出口退税,以及将石墨、成品油、光伏、电池、非金属矿物质的出口退税,从13%下调至9%。

  2003年,国务院在《国务院关于改革现行出口退税机制的决定》中说,“我国从1985年开始实行出口退税政策,1994年财税体制改革以后继续对出口产品实行退税。出口退税政策的实施,对增强我国出口产品的国际竞争力,扩大出口,增加就业,保证国际收支平衡,增加国家外汇储备,促进国民经济持续快速健康发展发挥了重要作用”。

  1985年,我国GDP为3099亿美元,商品出口461.9亿美元,进口623.9亿美元,贸易逆差162亿美元,出口占GDP14.9%,净出口占GDP-5.2%。

  2023年,我国GDP为17.89万亿美元,商品出口3.42万亿美元,进口2.56万亿美元,贸易顺差8587亿美元,出口占GDP19.1%,净出口占GDP4.8%。出口在GDP中的占比,增加了4.2个百分点,贸易顺差在GDP中的占比,增加了10个百分点。

  由此我们可以看到,出口退税对推动中国经济发展的作用。38年来,我们的GDP增长了56.7倍,但出口增长了73.1倍,净出口对GDP的贡献,从减少5.2%,逐步变为增加4.8%。

  几十年来推动中国经济发展,特别是制造业发展的出口退税制度,为什么突然开始收紧了?

  二、取消部分产品出口退税和降低部分产品出口退税税率,有三个原因。

  突然取消部分产品的出口退税,下调部分产品的出口退税税率,应该是三个因素综合的结果。

  一是为了缓解外界批评,安抚美国和欧盟等贸易伙伴。

  彭博社这样报道我们出口退税的调整措施:“随着全球贸易伙伴对产能过剩的担忧加剧,中国将结束铝和铜的出口退税政策,同时下调一些成品油和电池产品的出口退税政策” 。

  而商业内幕的语言则更刻薄,他在报道中说:“中国的一些贸易做法一直受到批评,七国集团(G7)在5月表示,北京通过“全面利用非市场政策和做法”损害了贸易伙伴的经济” 。

  的确,在越来越多的贸易伙伴对我们低价倾销的做法提出越来越强烈的批评意见的时候,在特朗普两个月后宣布就职的第一件事有可能将从中国进口的商品关税加到60%,并有可能取消彻底取消我们贸易最惠国待遇的时候,我们宣布取消一些商品的出口退税,同时降低一些商品的出口退税税率,应该有缓解外界批评之意,这一消息可能会具有安抚美国和欧盟等贸易伙伴的作用。

  但三郎认为,财政歉收和部分行业产能过大导致价格严重内卷,这两个内部因素倒逼我们对出口退税政策进行调整,可能在其中占有更重的分量。

  二是利用出口退税工具倒逼产能过剩行业市场化出清,这是我们经常使用的工具。

  比如多年来,我们一直试图遏制钢铁产能,但均未成功。2007年,我们削减了钢铁税退税政策,试图通过减少钢铁出口,倒逼国内钢铁行业减少扩张。但第二年爆发金融危机,这些退税作为经济刺激措施的一部分又被恢复了。

  2020 年 3 月 17 日,财政部和国家税务总局在的一份通知中,通知将 1084 种产品的出口增值税退税率提高到 13%,以减轻出口商因 2020 年初爆发新冠疫情而面临的财务负担。

  2021年初,发改委要求压缩钢材产能。2021 年 4 月 28 日,财政部和国家税务总局发布16 号公告,通知自 2021 年 5 月 1 日起,146 种钢铁产品 13% 的增值税退税将不再适用。当时财政部关税税则委员会在一份声明中解释称,出口增值税退税调整旨在减少中国的钢铁产量。

  13%的出口退税,能保护一个容易出现产能过剩的行业维持畸形的繁荣。取消出口退税,自然也能倒逼产能过剩行业按照正常的市场需求与市场竞争,自我调整,优胜劣汰。

  三是为了减轻财政歉收阶段的沉重包袱。

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  通过骑牛研究所提供的这两张条形图,我们可以看到,出口退税的增长,超过了增值税和商品出口的增长。

  2024年1-9月,我们国内增值税收入为5.05万亿元,同比下降5.6%,商品出口18.65万亿元,同比增长4.7%,但出口退税达到1.57万亿元,同比增长了10.4%。出口退税占出口的比重,从2022年的6.8%,增加到2023年的7.1%,2024年前9个月的8.4%。

  一方面,我们自2021年以来并未增加出口退税的类别,也未提高出口退税的税率,出口退税在商品出口中的占比却越来越大,这里面既有出口企业利用出口退税的激励作用增加了出口退税产品的出口比重的原因,也有虚构出口骗取出口退税的违法活动愈演愈烈的原因。

  另一方面,今年以来,全国各地财政收入大幅度下滑,1-9月财政总收入下降了5.6%。其中,税收收入下降5.3%,基金收入下降20.2%,包含罚款的非税收入飙升了13.5%。而财政预算中的出口退税同比增长了10.4%。这已经成为目前财政歉收的重要因素。

  三、出口退税对行业生产和商品出口有多大影响?

  根据11月7日海关总署公布的商品进出口数据,中国 10 月份的商品出口达到3090亿美元,同比增长 12.7%,是2023年4月份以来,最快的月度增长。前10个月累计出口29264.6亿美元,同比增长5.1%。

  其中,未锻轧铝及铝材10月份出口14.51亿美元,同比增长30.2%,1-10月累计出口159.8亿美元,增长13.5%;钢材10月份出口62.88亿美元,同比增长24.4%,1-10月累计出口716.83亿美元,同比下降2.4%。实际上,这些产能严重过剩的产品,正在出口退税政策出台前加速低价出口。1-9月,钢材出口价下降了20.8%,未锻轧铝及铝材价格下降了3.4%。

  取消出口退税和下调退税税率,首先将削弱涉及行业的利润率,并可能加速这些行业的整合。

  现在这些行业的利润率非常低,一般在 5% 左右。所以,如果取消13%的出口退税,或者削减13%-9%的退税,很多出口企业都会亏损,削减退税将有助于控制这些行业,并通过驱逐落后的企业停产来提高能源效率。

  不过,受这次出口退税政策调整影响的行业,在工业增加值中的占比不到10%,他们在出口减少,产量下降之后,明年对制造业增加值的影响,不会超过1%。

  但一般来说,落后产能负隅顽抗淘汰的过程可能长达3-5年,也就意味着这些波及行业在未来3-5年都会比较困难和痛苦。

  对商品出口的影响就比较大了。

  咨询公司 Steel Business Briefing 的研究发现,如果没有退税,中国钢铁、铝材等行业将在亚洲失去竞争力。

  国内钢铁、铝厂等产能全球第一,在房地产市场下行周期中,依靠的就是出口。根据骑牛研究所的估算,这次出口退税政策波及的产品出口,大约占到商品出口的18%左右。

  而出口退税,是这部分商品出口价格竞争力的核心。出口退税取消,至少丢失一半以上的市场,对商品出口总额,存在3-5个百分点的下拉影响。

  四、我们会彻底取消出口退税制度吗?

  很多的经济政策,就像药品一样,其作用都是有限的。比如退烧药只能在发烧时服用,退烧了继续服用,就会出问题。止泻药只能在腹泻时服用,持续服用,又会导致便秘。

  40多年前,我们当时的问题是制造业非常落后,无法满足人们基本的物质生活需求。当时我们的对外贸易持续逆差。所以那个时候我们确立了投资型经济发展模式,压低个人在国民收入中的占比,通过超前投资来扩大产能,增加供给,满足改革开放后释放的巨大内需。

  但2010年以后,我们的制造业通过三十年的超前发展,产能急剧增加,不仅能满足国内需求,还有富余产能可以出口换汇。此后我们继续投资型经济发展模式,继续超前投资,有意压抑国内需求,就造成了投资浪费、供给过剩、需求不足结构性问题。

  出口退税政策就是投资型经济发展模式的一个重要构件,是降低出口价格,增强出口竞争力的重要手段。

  中国商品竞争力建立在三个维度上。

  一是低工资成本,体现在GDP中,个人收入占比比国际平均水平低20个百分点左右;

  二是出口退税,2024年1-9月出口退税占出口额8.4%;

  三是规模优势。但如果没有1和2,规模优势难以构建价格竞争优势。

  但成也萧何败也萧何,出口退税制度在前三十多年助推中国成为世界工厂后,已经从经济发展的推手演化为经济发展的障碍。

  一是出口退税成为过剩产能、落后产能的保护工具。

  2003年,国务院在《国务院关于改革现行出口退税机制的决定》中说,我国现行的出口退税机制存在一些亟待解决的矛盾和问题,主要是出口退税结构不能适应优化产业结构的要求等。

  二是成为国际贸易纠纷的靶心。

  低价出口竞争,被贸易伙伴视为倾销,引发了贸易伙伴的强烈反对。作为回应,包括美国、南美和欧洲在内的市场都提高了对我国钢铁太阳能、电动汽车等商品的关税壁垒。

  三是成为经济发展模式从投资型向消费型转换的障碍。

  从投资型模式向消费型模式转换,涉及重大的经济格局调整,涉及利益重新分配。出口退税,就是利用国内消费者支付的内销商品的税费来补贴海外消费者。2024年1-9月,国内增值税的31%,都被用来支付出口退税了。

  只要出口退税工具存在,支持投资推动经济发展的人就有足够的理由继续支持超前投资,国民收入中的个人收入占比就无法增加,消费与供给的差距就越来越大。今年1-10月,固定资产投资增长3.4%,但其中第二产业投资增长了12.2%。

  但是,尽管如此,在我们彻底退出投资型经济发展模式之前,出口退税政策可能会进行局部调整,不太可能完全退出。因为出口退税与投资型经济发展模式,是一种共生关系。


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  一、用工主体责任:从形式审查到实质穿透

  (一)条文内容

  《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》

  第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人,该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位,承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的,人民法院依法予以支持。

  第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营,该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位,承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的,人民法院依法予以支持。

  (二)条文解读:转包分包、挂靠用工的连带责任规则

  1. 用工主体

  《解释(二)》第一条、第二条明确,具备合法经营资格的单位将业务转包、分包或允许挂靠给不具备资质的单位或个人,当后者招用的劳动者主张权利时,承包单位或挂靠单位需承担用工主体责任。

  对于分包而言,只有承包人违法转包或者分包给“不具备合法经营资格”的组织或者个人时,劳动者才可以主张由承包人承担用工主体责任。若承包人依法转包或分包给具备合法经营资格的主体,承包人不具有过错,劳动者则无法向承包人主张承担用工主体责任。实务中,建工领域无资质主体雇佣劳动者施工的情形屡见不鲜,为避免承担责任,承包方违法转包、分包亦是常有之事。《解释(二)》的此项规定,郑重提醒承包人应当审慎审查分包人是否具有相关资质,资质等级是否符合要求等。

  对于挂靠而言,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为,承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条则规定了挂靠的相应情形,其中提到了“借用”,最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时的表述亦为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,故实务中“挂靠”与“借用”常为同一概念。而被挂靠单位往往以其并非实际用人单位、与劳动者无劳动关系为由推卸责任。《解释(二)》则明确打破了被挂靠人的幻想,若被不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠,其则须承担用工主体责任。

  2. 责任内容

  《解释(二)》第一、二条明确规定,承包人或被挂靠单位承担用工主体责任,具体内容包括支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。其实,该内容并非为新规定,早在2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)便作出了类似规定。该规定第三条第一款第四项规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;第三条第一款第五项规定,个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。由此可知,《解释(二)》将承包人或被挂靠单位作为用工主体承担责任,突破传统劳动关系认定要件(如人格从属性、经济从属性),直接以用工形式关联性判定责任,体现了司法从形式审查到实质穿透的跨越。

  此外,《解释(二)》第一、二条中暗含了举证责任倒置,承包人或被挂靠单位若须证明自己无过错,则需自证已尽资质审查义务,否则推定存在过错。

  (三)用人单位的实务防控建议

  1. 严格承包方资质审查

  承包单位应制定转包、分包/挂靠方准入标准、准入审查清单,要求转包、分包/挂靠方商提供营业执照、行业资质证明(如建筑业需提供施工资质证书)、安全生产许可证等文件,并定期更新备案。

  2. 实质审查

  除形式资质外,需核查转包、分包/挂靠方的实际经营能力、社保缴纳记录、过往用工合规性(如是否存在欠薪、工伤争议记录)。

  3. 规范合同条款设计

  可在协议中设置“用工责任条款”,约定“实际用工风险由转包、分包/挂靠方承担”;并设置追偿条款,约定若因转包、分包、挂靠方违法用工被劳动者索赔,转包、分包/挂靠方需承担连带赔偿责任,并预扣履约保证金作为风险准备金。但需注意此类条款不得对抗劳动者合法权益。

  4. 用工隔离与监督

  承包人/被挂靠方不得直接参与转包、分包/挂靠方员工的考勤、薪酬发放或工作指令下达,避免被认定为实际用工主体。

  5. 动态管理机制

  定期核查合作方资质,避免资质过期或降级引发的用工风险。定期合规巡检,抽查转包、分包/挂靠方的工资支付凭证、社保缴纳记录及劳动合同签署情况,发现违规立即终止合作。

  二、混同用工主体认定:关联企业的责任边界重构

  (一)条文内容

  《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》

  第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工,其请求确认劳动关系的,人民法院按照下列情形分别处理:

  (一)已订立书面劳动合同,劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的,人民法院依法予以支持;

  (二)未订立书面劳动合同的,根据用工管理行为,综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

  劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的,人民法院依法予以支持,但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

  (二)条文解读:书面合同优先于综合判断原则

  《解释(二)》第三条明确了关联用工情形下确认劳动关系的依据,其中包含了以下几层含义:第一,用人单位为多个存在关联关系的单位;第二,劳动者交替或同时为多个用人单位提供劳动;第三,劳动者请求确认劳动关系的,以签订的书面劳动合同优先,无书面劳动合同的,综合考虑多种因素确认;第四,劳动者可以请求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任,除关联单位之间作出约定且经劳动者同意的除外。这种情形通常也被称为关联企业混同用工。

  1. 关联关系的定义

  《公司法》第二百六十五条规定,关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。其认定标准应当从以下几个因素考量:

  (1)控制标准

  公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间存在关联关系。控制包括直接控制、间接控制或共同控制,例如通过股权、协议等方式实现对企业的财务和经营决策的主导权。

  (2)可能导致公司利益转移标准

  即使不存在直接控制关系,若存在可能导致公司利益转移的其他关系,也构成关联关系。例如:公司董事、监事、高级管理人员同时在其他公司任职;参与公司的政策制定;互相交换管理人员;依赖另一公司的技术资料等。

  (3)特殊情形排除

  国家控股的企业之间,仅因同受国家控股不构成关联关系,除非存在其他导致利益转移的因素。

  (4)其他关联关系的认定

  包括合营企业、联营企业之间的关系;主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员与公司之间的关系;受主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业和公司之间的关系。

  实践中,判断关联关系还可综合考虑企业之间的股权结构(比如是否存在股权交叉)、人员任职(比如实际控制人是否为同一人)、业务往来(比如业务是否混同)、管理模式(比如财务、管理人员、管理制度、办公地址是否同一等)等因素,以确定是否存在利益转移的可能性。

  2. 劳动关系的归属

  《解释(二)》明确规定了书面劳动合同优先原则,即劳动者与其中一方用人单位已订立书面劳动合同的,劳动者有权请求按照劳动合同确认与该用人单位之间的劳动关系;未订立书面合同的,需穿透形式审查实质用工关系,综合考量工作时间(比如考勤)、工作内容(比如工作安排)、劳动报酬支付(比如工资支付银行流水)、社会保险费缴纳(比如参保缴费凭证)等因素确认劳动关系。本条规定旨在尊重双方合意为先,避免劳动关系认定因关联用工而复杂化。

  其实,在《解释(二)》发布之前,司法实务中多个地方也遵循此规则处理混同用工下劳动关系确认问题,笔者汇总了具有典型意义的可供参考。

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《劳动争议司法解释二》十大用工风险防控要点深度解读

2025年8月1日,最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2025]12号,以下简称《司法解释二》),并于2025年9月1日起施行。《司法解释二》立足以高质量审判促进稳就业,聚焦劳动争议中的热点难点问题,统一裁判标准,坚持依法衡平保护劳动者、用人单位双方利益。本文将从规范用人单位合法用工视角出发,就《司法解释二》对用人单位的十大规制要点进行解读。

  要点一:违法转包、挂靠,要承担“用工主体责任”

  “用工主体责任”这一概念,最早出自《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号),该《通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是何谓“用工主体责任”?《通知》并未给予明确解释。在司法实践中,一种观点认为,用工主体责任即确定劳动关系,要承担用人单位的法律责任;另一种观点则认为,用工主体责任仅指工伤保险责任。

  《司法解释二》第一条 、第二条明确规定,具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人,或者不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营,该组织或者个人招用的劳动者可以要求承包人或被挂靠单位承担用工主体责任,即承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。

  要点二:“混同用工”,关联企业法律责任共担

  混同用工是指劳动者同时向两家及以上有着关联关系的企业提供劳动,企业对劳动者的用工管理、支付工资等存在混同交叉的情形,进而导致用工主体不明确,劳动关系难以确认等问题。《司法解释二》从两个方面确定了“混同用工”的处理规则:

  一是劳动关系主体确认。在用人单位与劳动者订立劳动合同的情况下,劳动者要求确认订立劳动合同的用人单位与其建立劳动关系的,人民法院依法予以支持。当关联单位均未与劳动者订立劳动合同时,主要根据用工管理行为,同时考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

  二是法律责任共担。只要关联单位对劳动者实施了劳动管理,或者有劳动报酬、缴纳社会保险费行为,劳动者可以要求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。这也就是说,一旦因混同用工产生争议的,关联单位将承担连带责任。除非是关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出了约定,且该约定经劳动者同意。

  要点三:规避“连续订立两次合同”,惯用操作失灵

  根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项之规定,劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,且不存在用人单位依法单方解除劳动合同、“因劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作”及“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”的情形时,用人单位不得拒绝劳动者订立无固定期限劳动合同的要求。但是实践当中,个别用人单位为规避“连续订立两次固定期限连带合同”这一条件的发生,往往采取延长合同期限、变换用人单位等方式,减少劳动合同连续订立次数。

  为此,《司法解释二》明晰了应认定为“连续订立二次固定期限劳动合同”的具体情形,即协商延长劳动合同期限累计达一年以上,延长期限届满的;劳动合同期满后自动续延期限届满的;非劳动者原因仅仅变更劳动合同订立主体等。这一规定将有效避免用人单位规避订立无固定期限劳动合同的义务,为劳动关系的和谐稳定提供坚实保障。

  要点四:解除“视为续订”的劳动合同,也有补偿或赔偿责任

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号,以下简称《司法解释一》)第三十四条第一款规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。”根据上述规定,在劳动者不具备订立无固定期限劳动合同的前提下,劳动合同期满后劳动者继续工作但未订立书面劳动合同的,任何一方均可提出终止劳动关系。但是,单位提出“终止”的,应否支付经济补偿或赔偿金,《司法解释一》并未进一步明确。

  《司法解释二》在《司法解释一》的基础上,不但明确了视为“以原条件继续履行劳动合同”的条件,还进一步规定:“用人单位解除劳动合同,劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的,人民法院依法予以支持。”这就是说,用人单位解除“视为续订”的劳动合同的,也应根据解除事由以及解除依据承担经济补偿或赔偿金责任。

  要点五:滥用竞业限制,有约定无效风险

  竞业限制是常见的商业秘密保护措施,要求负有保密义务的劳动者在职期间及离职后一定期限内,不得自营或者到与原单位有竞争关系的单位任职。但是近年来,不少企业为防止员工跳槽,竞业限制被泛化、滥用的趋势愈演愈烈,严重限制了劳动者的择业自由。

  为解决这一问题,《司法解释二》规定,当劳动者未知悉、接触用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项时,即便与用人单位约定了竞业限制条款,该条款也不生效,对劳动者无拘束力。并且,在劳动者属于竞业限制人员范围时,竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容,必须与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项相适应,超过部分无效。

  要点六:被违法辞退的劳动者再就业的,也可主张恢复劳动关系

  根据《劳动合同法》第四十八条之规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以主张恢复劳动关系。但是,“劳动合同已经不能继续履行”的,劳动仲裁部门或人民法院应当裁令支付赔偿金,即双倍的经济补偿。

  但是,何谓“劳动合同已经不能继续履行”?司法实践莫衷一是。例如,围绕“用人单位不同意继续履行”的争议,有判例认为,劳动合同具有人合性,用人单位不同意继续履行即丧失劳动合同履行基础;亦有判例认为用人单位即使不同意继续履行,也应举证证明主观不能和客观不能的情形存在。

  对此,《司法解释二》规定了六类“劳动合同已经不能继续履行”的情形,即:劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的;劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;用人单位被宣告破产的;用人单位解散的,但因合并或者分立需要解散的除外;劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系,对完成用人单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,不与其他用人单位解除劳动合同的;存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。尤其是对于劳动者被违法辞退后已经就业的情况,该规定遵循了先劳动关系优位的立场,与《劳动合同法》第三十九条的规定如出一辙。当用人单位违法解除劳动合同,劳动者与其他用人单位建立劳动关系但请求恢复劳动关系的,只有劳动者再就业“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出,劳动者不与其他用人单位解除劳动合同”的,才构成“劳动合同依据不能继续履行”。

  要点七:裁令恢复劳动关系的,有“全额”补发工资风险

  根据《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以要求恢复双方的劳动关系。一旦劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁定或判决用人单位与劳动者恢复劳动关系,用人单位就面临着如何向劳动者补发工资的问题,具体包括两个方面:一是工资补发时间如何确定;二是工资应按何种标准补发。

  关于补发时间问题,《司法解释二》明确规定,用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同,应当支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资,这一规定消弭了工资补发时间“应从解除之日起算还是从员工申请调解、仲裁之日起算”的争论。

  关于补发标准问题,此前的司法实践有三个标准:一是向劳动者补发原工资,即按劳动者正常出勤标准补发工资;二是只补发基本工资,绩效工资、奖金、津贴、补贴等不予支持;三是补发最低工资或基本生活费。《司法解释二》在肯定“按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者补发工资”的基础上,又兼顾了公平原则,即:用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的,应当各自承担相应的责任。换言之,劳动者对于劳动合同解除、终止有过错的,仲裁部门或人民法院也可以降低工资补发标准。

  要点八:“自愿放弃社保”约定无效,劳动者辞职仍可主张补偿

  依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务,然而实践中,用人单位不缴纳社会保险费的情况时有发生,部分劳动者参保意愿也不强。有些用人单位为降低用工成本,不为劳动者办理社保手续、缴纳社保费用,或以 “社保补贴” 形式让劳动者自行购买城乡居民养老保险;部分年轻劳动者为获取更多现金收益,主动不参加社会保险。

  《司法解释二》明确规定,用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺不缴纳社会保险费的,该约定或者承诺无效。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿的,人民法院依法予以支持。用人单位按照行政机关要求补缴后,可就按约定支付的社会保险费补偿款要求返还。这一规定维护了社会保险统筹制度,切实保护了劳动者的社会保障权等基本权利,同时也有助于分散用人单位用工风险,积极应对人口老龄化问题。

  要点九:与《职业病防治法》衔接,加强职业病从业人员用工保护

  根据《劳动合同法》第四十二条第(一)项规定,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是,用人单位能否依照《劳动合同法》第三十六条(协商解除)、第三十七条(职工预告辞职)、第三十八条(职工即时辞职)、第三十九条(单方辞退)解除未进行离岗前职业健康检查的劳动者,《劳动合同法》并未作出明确规定。

  《司法解释二》第十七条规定:“用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查,劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的,人民法院依法予以支持,但有下列情形之一的除外:(一)一审法庭辩论终结前,用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的;(二)一审法庭辩论终结前,用人单位组织劳动者进行职业健康检查,劳动者无正当理由拒绝检查的。”根据上述规定,只要用人单位未进行离岗健康检查的,均不得与劳动者解除劳动合同,哪怕是劳动者个人提出辞职或存在严重违纪行为。否则,在解除劳动合同后,劳动者可以主张恢复劳动关系。这一规定,与《职业病防治法》第三十五条关于“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定一脉相承。

  要点十:雇佣退休人员,将不再统一认定为劳务关系

  《司法解释二》第二十一条废止了《司法解释一》第三十二条第一款关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的, 人民法院应当按劳务关系处理”的规定。

  这一修订旨在配合我国渐进式延迟退休政策的实施, 并与人力资源社会保障部2025年7月31日发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》(以下简称《暂行规定意见稿》)相衔接, 以统一法律适用标准, 加强对超过法定退休年龄的劳动者合法权益的保护。《暂行规定意见稿》第五条规定,用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。《暂行规定》正式出台并实施后, 将成为处理超过法定退休年龄的劳动者用工关系、相关法律权利义务的重要依据。