建筑业包工头(农民工)在税务机关代开发票必须按“经营所得”代征个税
发文时间:2019-12-09
作者:肖太寿财税工作室
来源:肖太寿财税工作室
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(一)问题的提出


  当前,笔者通过实践调研发现:许多建筑业的包工头(班组长)到工程劳务所在地税务局代开发票时,税务局给予代开发票时,普遍犯的错误是:一是依照“劳务报酬”应税项目给予包工头代开发票,在发票的“备注栏”自动生成“个人所得税由付款方代扣代缴或预扣预缴”的字样。二是有不少地方税局工作人员提出:按照是否已经办理经营证件为准,没有营业执照的,取得的所得为劳务报酬所得;取得营业执照的,取得的所得按经营所得。以上错误做法导致建筑企业或劳务公司在支付包工头或班组长工程劳务款时,依据《中华人民共和国个人所得税》及其实施条例的规定,还必须按照“劳务报酬所得”代扣代缴至少20%的个人所得税。这是严重运用税法的错误,严重增加建筑企业的税负,这与党中央国务院提出的“减税降费”政策的贯彻落实精神相悖!这涉及到全国建筑企业的健康发展问题,涉及到营造良好的营商环境的问题!因此,对建筑业包工头(班组长)到工程所在地税务局代开发票,到底按“经营所得”还是按照“劳务报酬”所得代开发票,进行法律澄清分析很有必要。


  (二)建筑劳务公司(建筑企业)与包工头(班组长)签订专业作业劳务分包的合法与否的法律分析


  根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规[2019]1号第12条第(四)项、第(五)项规定和第19条的规定,“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的,是违法分包行为”;“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的,是违法分包行为”;“施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位;专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位;承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位”。基于此政策规定,笔者认为:建筑劳务公司(建筑企业)与包工头(班组长)签订专业作业劳务分包的合法与否的法律分析如下:


  1、建筑劳务公司(建筑企业)与包工头(班组长)签订专业作业劳务分包的两种合法行为


  第一,专业承包单位和专业分包单位将其承包的专业工程中的纯劳务作业部分再分包给劳务公司或从事某一专业作业劳务(例如:钢构作业、抹灰专业、幕墙玻璃作业、水电安装作业等劳务作业)的包工头或班组长的,是合法分包行为。


  第二,从事专业作业总承包的劳务公司将其与承包单位(即施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位)签订的劳务分包合同中的各专业作业劳务分包给包工头或班组长本人是合法的。


  2、建筑劳务公司与包工头(班组长)签订专业作业劳务分包的一种违法行为


  从事某一专业作业的班组长和包工头从劳务公司或施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位分包而来的专业作业劳务再分包给有关个人是违法行为。


  (三)包工头或班组长获得的专业作业分包所得的法律性质:在税法上是“经营所得”而不是“劳务报酬所得”性质。


  1、“经营所得”和“劳务报酬所得”的税法界定


  《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第(二)项:劳务报酬所得,指个人从事劳务取得的所得,包括从事设计、装潢、安装、制图、化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、新闻、广播、翻译、审稿、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第(五)项规定:经营所得,是指:个人通过在中国境内注册登记的个体工商户、个人独资企业、合伙企业从事生产、经营活动取得的所得;个人依法取得执照,从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得;个人承包、承租、转包、转租取得的所得;个人从事其他生产、经营活动取得的所得。


  基于以上税法的规定,新的个人所得税法对“劳务报酬”税目采用了列举法的规定,对“劳务报酬”征收个人所得税的范围列举了26项,凡是不属于个人所得税法中列举的26项的劳务所得就不是“劳务报酬所得”税目,不能按照“劳务报酬”税目征收个人所得税。但是税收执法中很难区分“劳务报酬所得”中的“个人从事其他劳务取得的所得”与“经营所得”中的“个人从事其他生产、经营活动取得的所得”,两者有何区别呢?分析如下:


  (1)什么是个人从事其他劳务取得的所得


  纵观《合同法》可以发现,劳务关系被分拆在承揽合同、技术合同、居间合同、运输合同、建筑施工合同、委托合同等合同关系规定中。因此,从事劳务活动是指从事《合同法》规定的承揽、技术、居间、运输、建筑施工、委托等活动。进而劳务报酬所得除了《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第(二)项所规定的“劳务报酬所得”外,还指个人从事《合同法》规定的承揽、技术、居间、运输、建筑施工、委托等活动取得的报酬。


  (2)什么是个人从事其他生产、经营活动取得的所得


  《安全生产法实施条例》(草案征求意见稿)第八十条规定,生产经营活动是指生产、经营、建设活动,既包括主体性活动,也包括辅助性活动。生产经营单位是指从事生产、经营、建设活动的企业、个体经济组织及其他单位。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定,个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。因此,个税法上的“个人从事生产、经营活动”是指:个人从事生产、经营、建设活动,既包括主体性活动,也包括辅助性活动。班组长或包工头与劳务公司或建筑企业签订的劳务专业作业分包合同,从事的是辅助性活动。


  (3)是否办理营业执照不可以作为“劳务报酬所得”和“经营所得”的分水岭


  第一,《个体工商户个人所得税计税办法》(国家税务总局令第35号)第三条对个体工商户进行了范围的界定:A.依法取得个体工商户营业执照,从事生产经营的个体工商户;B.经政府有关部门批准,从事办学、医疗、咨询等有偿服务活动的个人;C.其他从事个体生产、经营的个人。基于此规定,个体工商户的范围中包括了不办理营业执照的“其他从事个体生产、经营的个人”。这与《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第(五)项规定的“经营所得”第四项中的“个人从事其他生产、经营活动取得的所得”高度重合。


  第二,根据《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》(国税发〔1996〕127号)的规定,承包建筑安装业各项工程作业的承包人取得的所得,应区别不同情况计征个人所得税:经营成果归承包人个人所有的所得,或按照承包合同(协议)规定,将一部分经营成果留归承包人个人的所得,按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目征税;以其他分配方式取得的所得,按工资、薪金所得项目征税。从事建筑安装业的个体工商户和未领取营业执照承揽建筑安装业工程作业的建筑安装队和个人,以及建筑安装企业实行个人承包后工商登记改变为个体经济性质的,其从事建筑安装业取得的收入应依照个体工商户的生产、经营所得项目计征个人所得税。基于此规定,班组长和包工头带领农民工从事建筑劳务的某一专业作业活动是国税发〔1996〕127号中所规定的“未领取营业执照承揽建筑安装业工程作业的建筑安装队”。


  第三,《国家税务总局关于个人对企事业单位实行承包经营、承租经营取得所得征税问题的通知》(国税发〔1994〕179号)指出:A.承包、承租人对企业经营成果不拥有所有权,仅是按合同(协议)规定取得一定所得的,其所得按工资、薪金所得项目征税,适用5%-45%的9级超额累进税率。B.承包、承租人按合同(协议)的规定只向发包、出租方交纳一定费用后,企业经营成果归其所有的,承包、承租人取得的所得,按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目,适用5%-35%的5级超额累进税率征税。


  因此,根据以上税法文件规定,是否办理营业执照不可以作为“劳务报酬所得”和“经营所得”的分水岭。


  2、分析结论


  结合以上法律政策规定,分析结论如下:


  (1)个人办理工商营业执照而产生的收入属于经营所得;


  (2)个人依法取得执照,从事办学、医疗、咨询等有偿服务活动的个人取得的所得属于经营所得;


  (3)对于无营业执照又未经批准的,个人从事企事业单位的承包、承租、转包、转租取得的所得属于经营所得;


  (4)属于《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第(二)项列举范围内的属于劳务报酬所得;


  (5)在建筑劳务公司与包工头或班组长签订劳务专业作业分包合同的情况下,班组长或包工头带领的农民工从事某一专业作业劳务,其从劳务公司取得的所得,不属于“劳务报酬”所得,而属于“个人从事其他生产、经营活动取得的所得”,即属于“经营所得”的范畴。


  (四)自然人取得“劳务报酬”所得和在税务局代开发票的方法


  由于“劳务报酬”所得是“综合所得”的范围,根据国家税务总局2018年公告第62号文件的规定,属于“综合所得”中的“劳务报酬”所得由付款方按照“累计预扣法”,按月预扣预缴劳务报酬的个人所得税。因此,自然人取得“劳务报酬”所得,在税务局代开发票时,税务局不代征个人所得税,具体的代开发票的方法如下:


  当自然人发生“劳务报酬”所得,且“劳务报酬”所得超过增值税起征点(根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定,自然人增值税起征点是:按次支付500元以下)以上的,获得“劳务报酬”的自然人必须到劳务发生所在地的税务局代开发票给付款单位。在税务局代开发票时,必须在发票的“备注栏”标明“个人所得税由付款方代开代缴或预扣预缴”的字样。


  (四)自然人取得“经营所得”在税务局代开发票的方法


  在建筑劳务公司与包工头或班组长签订劳务专业作业分包合同的情况下,班组长或包工头带领的农民工从事某一专业作业劳务,其从劳务公司取得的所得,不属于“劳务报酬”所得,而属于“经营所得”的范畴。在税务局代开发票时,具体的代开发票的方法如下:


  1、税务局代征个人所得税的代开发票方法。


  第一,在代税务局开发票时,必须按照不含增值税的开票金额,依据当地所在省税务局代征一定比例(例如,广西省和江西省的规定为1.3%,国家税务总局四川省税务局公告2019年第8号规定四川为1.2%,国家税务总局深圳市税务局公告2019年第4号规定深圳市为0.8%)的个人所得税;


  第二,在税务局代开发票时,必须在发票上的“税收分类与编码栏”中填写“建筑服务——工程劳务”或“建筑服务——塔吊服务(钢构服务、幕墙玻璃服务、水电安装服务、抹灰服务)”,在发票的“备注栏”标明“工程项目所在地的市、县(区)和项目的名称”的字样。


  第三,建筑劳务公司收到包工头或班组长代开的发票时,按照差额征税的规定,全额给承包单位开具增值税发票,按照“(劳务公司收取承包单位的所有款项价外费用—包工头或班组长的专业作业分包额)÷(1+3%)×3%”计征增值税。


  2、税务局不代征个人所得税的代开发票方法。


  有的地方税局规定代开发票时不代征个人所得税。例如,《国家税务总局湖北省税务局关于代开发票环节个人所得税有关问题的公告》(国家税务总局湖北省税务局2019年公告第13号)第一条规定:“个人所得税纳税人(包括个体工商户业主、个人独资企业投资者、合伙企业个人合伙人以及其他自然人等)取得应税所得申请代开发票时,税务机关和委托代征单位在代开发票环节不征收个人所得税。”第二条规定:“取得经营所得的个人所得税,由纳税人按照《国家税务总局关于个人所得税自行纳税申报有关问题的公告》(国家税务总局公告2018年第62号)的规定自行申报缴纳。”具体的代开发票方法如下:


  第一,在税务局代开发票时,必须在发票上的“税收分类与编码栏”中填写“建筑服务——工程劳务”或“建筑服务——塔吊服务(钢构服务、幕墙玻璃服务、水电安装服务、抹灰服务)”,在发票的“备注栏”注明“工程项目所在地的市、县(区)和项目的名称和个人所得税须自行申报”的字样。


  第二,建筑劳务公司收到包工头或班组长代开的发票时,按照差额征税的规定,全额给承包单位开具增值税发票,按照“(劳务公司收取承包单位的所有款项价外费用—包工头或班组长的专业作业分包额)÷(1+3%)×3%”计征增值税.


我要补充
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一、需要纳税的规定


  1、国家税务总局令第35号《国家税务总局个体工商户个人所得税计税办法》:


  “第四条个体工商户以业主为个人所得税纳税义务人。”


  这是一条纳税义务的规定。


  国税总局令应该是部门规章。部门规章有没有权力规定纳税义务呢?


  2、《立法法》第八十条:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”


  部门规章不能没有依据地增加公民的义务。


  3、《税收征管法》:“第四条法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。”


  征管法的规定和立法法一致,需要法律、行政法规规定纳税义务。


  部门规章不能规定纳税义务。


  4、《宪法》:“第五十六条中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”


  对于公民的纳税义务,宪法规定的依据是法律,行政法规都不行。


  因此,对于中国公民的个人所得税纳税义务,只能法律规定。


  二、法律是怎么规定个体工商户的个人所得税纳税义务的?


  1、《个人所得税法》:“第一条在中国境内有住所,或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人,为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税。”


  法律规定,居民个人有纳税义务。


  没规定个体工商户什么事。


  2、《个人所得税法》:“第二条下列各项个人所得,应当缴纳个人所得税:(一)工资、薪金所得;(二)劳务报酬所得;(三)稿酬所得(四)特许权使用费所得;(五)经营所得;(六)利息、股息、红利所得;(七)财产租赁所得;(八)财产转让所得;(九)偶然所得。”


  看到个体工商户的规定了吗?


  仍然没有个体工商户什么事。


  也就是说,法律没有规定个体工商户要缴纳个人所得税。


  整部个人所得税法,就没有个体工商户这个词。


  因此,在法律上,个体工商户没有纳税义务。


  三、个体工商户是不是居民个人?


  1、国家工商行政管理总局令第63号《个体工商户登记管理办法》:


  “第八条组成形式,包括个人经营和家庭经营。


  家庭经营的,参加经营的家庭成员姓名应当同时备案”


  个体工商户是有法定的组成形式的。


  有组成形式,当然是一个经济组织了。


  经济组织,会不会是居民个人呢?


  2、中华人民共和国国家工商行政管理总局令(第38号)《个体工商户名称登记管理办法》:


  “第十条个体工商户名称组织形式可以选用‘厂’、‘店’、‘馆’、‘部’、‘行’、‘中心’等字样,但不得使用‘企业’、‘公司’和‘农民专业合作社’字样。”


  这里有一个非常重要的概念:“名称组织形式”,再一次以法定的形式确定:


  个体工商户是一种组织形式。


  当然就不会是居民个人。


  3、《个体工商户条例》:


  “第二十一条个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。


  个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同,履行法律、行政法规规定和合同约定的义务,不得侵害从业人员的合法权益。”


  个体工商户可以招用多少人,最高收入是多少,这个没有限定。


  也就是说,如果成立一个“华为信息技术厂”,招用几万员工,年收入几千亿,应该没有什么限制。


  再成立一个“华为技术研发中心”,招用几万科学家,每年搞几千亿的收入,应该也没有限制。


  如果告诉说,这样大规模的华为信息技术厂和华为技术研发中心,这两个大个体工商户是居民个人,它们不是组织,实在让人无法理解。


  4、《税收征管法》:


  “第十五条企业,企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所,个体工商户和从事生产、经营的事业单位(以下统称从事生产、经营的纳税人)自领取营业执照之日起三十日内,持有关证件,向税务机关申报办理税务登记。税务机关应当于收到申报的当日办理登记并发给税务登记证件。


  工商行政管理机关应当将办理登记注册、核发营业执照的情况,定期向税务机关通报。


  本条第一款规定以外的纳税人办理税务登记和扣缴义务人办理扣缴税款登记的范围和办法,由国务院规定。”


  再看一下征管法排列的次序:


  “企业,企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所,个体工商户和从事生产、经营的事业单位”


  个体工商户排列在中间,它后面还有一个“事业单位”,前面是“企业”。


  通常理解,这种排序,个体工商户当然不是作为个人看待的。


  5、我们再看一下《征管法细则》的规定:


  “第十二条从事生产、经营的纳税人应当自领取营业执照之日起30日内,向生产、经营地或者纳税义务发生地的主管税务机关申报办理税务登记,如实填写税务登记表,并按照税务机关的要求提供有关证件、资料。


  前款规定以外的纳税人,除国家机关和个人外,应当自纳税义务发生之日起30日内,持有关证件向所在地的主管税务机关申报办理税务登记。”


  在《征管法细则》第十二条第二款明确提到的:“除国家机关和个人外”


  再一次明确了:


  个人不包括个体工商户。


  个体工商户也不包括个人。


  个人和个体工商户是两个完全不同的税法主体。


  6、基于以上理由,我们给出结论:


  个体工商户不是居民个人。


  而且,再强调一下:不是。


  个体工商户是一种经济组织形式,不论是工商法规还是税收法律都规定的很清楚。


  经济组织当然不是居民个人。


  四、行政法规是怎么规定个体工商户生产经营所得的纳税义务的?


  基于宪法的规定,公民的纳税义务只能法律规定。


  个人所得税法没有一处提“个体工商户”这个词。


  到这里,基本就可以确定,个体工商户生产经营所得不可能是居民个人的纳税义务。


  而且,征管法及细则、工商行政法规等都明确,个体工商户是一种经济组织形式,不能和居民个人划等号。


  但还是有必要看看税收行政法规怎么规定的:


  《个人所得税法实施条例》第六条第一款第五项第一目:“(五)经营所得,是指:


  1.个体工商户从事生产、经营活动取得的所得,个人独资企业投资人、合伙企业的个人合伙人来源于境内注册的个人独资企业、合伙企业生产、经营的所得;”


  “个体工商户从事生产、经营活动取得的所得”是经营所得


  经营所得按照个人所得税法规定应该纳税。


  但这个经营所得,条例写的非常清楚,是个体工商户取得的。


  个体工商户是一个经济组织,这个经济组织取得的“经营所得”,应该交什么税?


  《企业所得税法》:“第一条在中华人民共和国境内,企业和其他取得收入的组织(以下统称企业)为企业所得税的纳税人,依照本法的规定缴纳企业所得税。


  个人独资企业、合伙企业不适用本法。”


  《企业所得税法实施条例》:“第三条企业所得税法第二条所称依法在中国境内成立的企业,包括依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织。”


  个体工商户既然是经济组织,取得了“经营所得”,应该去企业所得税法那里看看它收不收。


  个体工商户这个经济组织取得的“经营所得”,在个人所得税法这里,不是纳税人,也没有纳税义务。


  五、由以上,我们做出判断:


  1、之所以个体工商户业主的纳税义务,要由部门规章来规定,是因为法律和行政法规都没有规定。


  2、由部门规章来规定个人的纳税义务,不符合征管法、立法法、宪法。


  3、建议:


  (1)修改或废止部门规章对纳税义务的规定。


  (2)通过修法或释法来明确纳税义务。


如何准确界定劳务报酬与经营所得个人所得

前些日子,《另辟蹊径之自然人劳务报酬与生产经营所得辨析》揭示新个人所得税法及其实施条例存在的不足:个人取得的工资薪金、劳务报酬、生产经营所得如何准确区分?李舟先生《个税中的劳务报酬与经营所得究竟如何区分?》认为:有税法明文规定的,按照文件规定执行。没有明确文件规定的,如果是纯粹个人行为,应按照劳务报酬缴纳个税。如果是团队经营行为,应当按照经营所得。如咨询,个人替企业提供咨询服务就属于劳务报酬,如果是一个团队,持续性提供经营活动,就应该属于经营所得。


  要准确界定个人收入属于工资薪金、劳务报酬、生产经营所得,需要依据交易双方的纳税人身份、合同、行为性质、经营形式、款项支付、发票(收据)开具、国家政策规定等情况综合进行判断。例如,张三、李四、王二3个自然人组成一个团队,共同与A建筑公司签署建筑劳务合同。A公司将劳务款项分别支付每个人,三个人分别以自已名义开具发票和收据,那么,每个人按劳务报酬申报个税。如果张三作为包工头与A公司签订承包经营合同,张三以其个人名义开具发票结算工程劳务款,A公司将报酬款项统一支付给张三。张三再向李四、王二转付其应得部分。张三按承包经营所得缴纳个人所得税。根据劳务合同法规定,个人之间不存在劳动合同雇佣关系。李四、王二就其所得按劳务报酬缴纳个人所得税。因此,一个人提供劳务服务还是团队提供服务,不是区分劳务报酬所得与经营所得的关键因素。


  为了解决建筑施工领域中农民工工资拖欠问题,《国务院办公厅关于全面治理拖欠工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)、《关于实行建设领域农民工工资专用账户管理的通知》、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的若干意见》(国办发[2017]19号)等文件规定,总包单位根据《建设工程农民工工资委托支付协议》通过《建设工程农民工工资专用账户资金托管协议》直接支付本单位、代付分包单位农民工工资。每一个建筑施工项目,建设单位(业主)在办理《工程施工许可证》前必须按规定交纳建设工程劳保统筹和建筑工程项目工伤保险费,每个建筑工地实行用工实名认证管理制度。建筑施工属于高风险行业,工地安全文明生产管理严格,与非普通劳务用工相对自由不同。同时,建筑施工项目作业具有显著的阶段性,具有专业技术的农民工队伍流动性强。因此,农民工与建筑施工企业之间大多建立劳动合同关系。农民工管理制度日益加强,《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》(国税发〔1996〕127号))适用场景将越来越少。


  屈健康先生《经营所得还是劳务报酬所得,不想多交个税的你都应该清楚!》认为,应该从合同签订形式和工作内容两个方面进行判断,是否承担经营风险区分劳务报酬所得与经营所得的标准。


  劳动者个人为企业提供劳动服务是一种不征增值税的“经营行为”,企业是劳动者个人的“客户”。和企业投资者、高管相比,劳动者个人承担的风险不在一个级别。个人销售劳动服务,人工资性收入与其职位、贡献、风险相当。各种考核奖金、罚款、绩效奖、业务提成、股权激励政策,均为劳动者个人的“风险收益”。有的公司与高管签订“对赌协议”,劳资双方均存在收益与风险对称的关系。个人以自已名义按市场价格销售劳务服务,取得劳务服务收入,需要缴纳增值税等相关税费,开具增值税发票,承担经营风险。劳务合同纠纷适用《合同法》第114条第1款规定,个人需要根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。无论销售劳动服务还是劳务服务,收益与风险是否对称,不是区分劳务报酬与经营所得的有效方法。


  关于各项个人所得的范围,《个人所得税法实施条例》第六条第(二)规定,“劳务报酬所得,是指个人从事劳务取得的所得,包括从事设计、装潢、安装、制图、化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、翻译、审稿、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。”同时,第六条第(五)项规定,个人依法从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得。上述两处内容相近的表达一度让我迷惑:个人劳务报酬所得与经营所得究竟如何区分?这是不是本轮个税法修订的失误?


  “依法从事”是什么意思?显然,这此事项涉及社会公共利益、人民生命健康和国家安全,不可以个人名义从事相关活动,必需依法注册成立单位,申办行政许可,接受行政监督检查。《行政许可法》例举783个经营事项需要办理行政许可。本人走访几家诊所医院、幼儿园、驾校,发现个人从事办学、医疗、驾驶员培训等事项需要先拟定经营主体的形式和名称,向登记机关申请核准名称,然后向有关权利机关申请行政许可。例如,医生个人李某拟办一个个体诊所,需要先行向工商机关申请个体工商户名称,然后向区县级卫生与计划生育局申请《医疗卫生执业许可证》,然后到工商局、税务局申请办理个体工商户登记手续。教师贾某拟办一个学校,需要到民政局进行名称核准,然后到区县教育局申办《办学许可证》,民政局审核通过后,发放《民营非企业单位》执业证件。


  《个人所得税法实施条例》第六条第(五)项规定只提及经营行为的内容,没有明确经营形式及纳税人身份主体。第六条只提及个体工商户、个人独资企业、合伙企业,未提及民营非企业单位、农业合作社等其它单位。个体工商户、个人独资企业、合伙企业的,投资者个人依法缴纳个人所得税。


  民营非企业单位等单位如何缴纳所得税?《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(中华人民共和国国务院令第512号)第三条规定:“企业所得税法第二条所称依法在中国境内成立的企业,包括依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织。”因此,民营非企业单位应先行履行企业所得税纳税义务,投资者个人取得股息、红利所得的,按股息、红利所得缴纳个人所得税。


  综上所述,区分劳务报酬所得与经营所得的关键因素是,个人以什么样的组织形式(纳税人身份)参与经济活动。从事无需行政许可的事项,以个人名义从事《个人所得税法实施条例》第六条第(二)规定事项的,按劳务报酬所得履行个人所得税纳税义务;对于需要依据《行政许可法》和部门规章规范注册成立经济组织的,根据经济组织的情况判断如何缴纳个人所得税;个人基于承包合同或事实承包合同行为事项,承包人按承包经营所得履行个人所得税。


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