从票面额到票面税额的拟制逻辑,印证非法出售罪犯罪对象仅限空白发票
发文时间:2026-1-21
作者:华税
来源:华税
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       编者按:两高涉税司法解释施行后,虚开专票罪的出罪条款限缩了其打击范围,非法出售专票罪却呈现显著扩大化适用趋势,司法数据与典型案例均印证了这一倾向,也引发了罪名适用的争议。本文从立法背景与量刑规则两方面展开论证,追溯本罪从投机倒把罪拆分而来的历史渊源,结合早期典型案例与权威解读,明确其立法初衷是打击倒卖空白发票、侵害国家发票专营权的行为。此外,通过梳理“票面额”到“票面税额”的定罪量刑规则演变,强调这些概念均是司法拟制金额,而非实际虚开税款金额,进一步印证本罪犯罪对象仅限空白发票。针对司法实践中的适用偏差,本罪适用范围亟需限缩,应在遵循罪刑法定、罪责刑相适应原则的基础上,通过虚开发票罪、逃税罪等罪名实现合理分流,维护刑法体系的内在协调。

       一、非法出售增值税专用发票罪的适用趋势显著上升

       自《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2024〕4号)于2024年3月20日施行以来,涉税犯罪领域罪与非罪、此罪与彼罪的争议便持续升温,其中非法出售增值税专用发票罪的认定问题,在司法实践中更是引发了诸多关注与讨论。两高涉税解释第十条第二款为虚开专票罪设置了出罪条款,实质上限缩了虚开犯罪的打击范围。在此背景下,司法机关的指控逻辑似也悄然变化,一个值得关注的动向便是非法出售专票罪的适用呈现逐步扩大的趋势。

       司法数据直观地印证了这一变化。根据2024年上半年最高人民法院发布的司法审判工作主要数据,非法出售增值税专用发票罪案件一审收案同比增长190%。从公开的裁判文书数据来看,以“非法出售增值税专用发票罪”为案由进行检索,2022年与2023年公开的已判决案件合计仅1件,其中2023年为0件,而2024年至2025年间的同类已判决公开案件则跃升至约25件。尽管公开案例数量有限,无法反映全貌,但对比之下,该罪在司法实践中的出现频率和增长比例确有显著提升。这表明,在虚开专票罪的适用被限缩后,实践中存在以非法出售专票罪进行“覆盖”或“替代”的司法倾向。此外,2025年11月24日,最高法发布了八个依法惩治危害税收征管犯罪的典型案例,其中案例五“沈某某非法出售增值税专用发票案”,明确将收取开票费后对外虚开专票的行为,认定构成非法出售专票罪。典型案例的发布本就旨在指导司法实践、统一裁判尺度,因此非法出售专票罪的扩大化适用趋势,在未来可能叠加指导案例的影响而进一步扩大。

       然而,随之而来的问题是,此类将虚开行为认定为非法出售专票罪的裁判思路是否准确?单纯以收取开票费为目的,为他人开具与实际经营业务不符的发票,这一行为本身能否被评价为“出售”发票?换言之,非法出售专票罪的规制对象,究竟仅限于倒卖空白发票的行为,还是可以扩展至虚开发票并牟利的行为?这关系到罪刑法定原则的坚守与刑法条文的准确理解。本文将从该罪的立法背景沿革、量刑规则演变两个维度展开分析,论证其犯罪对象应仅限于空白发票。

       二、从立法背景与沿革看,非法出售专票罪的犯罪对象应限于空白发票

       要准确把握非法出售专票罪的构成要件,有必要追溯其历史渊源,理解其立法初衷。我国增值税制度确立之初,增值税专用发票作为抵扣税款的关键凭证登上历史舞台。当时,发票通常由税务机关向一般纳税人成本成套发售,由纳税人手工填写。这种管理模式下,围绕空白增值税专用发票的伪造、倒卖、盗窃等乱象一度猖獗。为严厉打击此类犯罪,1994年,四部委联合发布《关于开展打击伪造、倒卖、盗窃发票专项斗争的通知》,两高也出台了相应的司法解释,明确规定对此类行为以投机倒把罪追究刑事责任。在此期间,国家税务总局通报的几起典型案例,包括南京案(国税发[1995]74号)、呼和浩特案(国税发[1995]182号)和上海案(国税发[1995]205号),清晰地揭示了当时犯罪行为的基本模式。

       例如,在南京案件中,税务分局专管员与社会人员勾结,通过伪造签名、冒用公司名义等手段,骗领大量空白增值税专用发票,继而由他人再进行虚开、倒卖。呼和浩特案则暴露了发票领购环节的监管漏洞,售票员与外部人员串通,采用冒名顶替方式骗领并盗卖空白发票。上海案同样是税务人员利用职务便利,通过骗购、窃取等手段获取空白发票后对外出售牟利。综观这些早期典型案例,其行为链条具有高度一致性,也即犯罪主体多为税务机关内部人员或与之勾结的外部人员;犯罪手段集中于利用欺诈、舞弊方式,非法获取尚为空白的、成本成套的增值税专用发票;直接目的和客观行为是,将这些空白发票作为商品本身进行倒卖牟利。购票者获取这些非法发票后,再另行实施虚开行为以骗取税款。当时,这类严重危害发票管理秩序的行为,均被纳入“投机倒把”这一口袋罪进行惩处。

       随着市场经济法制建设的推进,为更精准、有力地打击发票犯罪,全国人大常委会于1995年出台了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。这部单行刑法将原先笼统的投机倒把罪,根据行为性质和保护法益的不同,拆分为虚开罪、伪造罪、出售罪、购买罪这四类发票犯罪。其中,非法出售增值税专用发票罪的设立,针对的正是前述典型案例所揭示的、倒卖空白增值税专用发票的猖獗行为。立法者的意图十分明确,即通过此罪重点打击从税务机关或其工作人员处非法获取空白发票后,再行转卖牟利的犯罪行为,其犯罪对象指向的就是空白发票本身。与之相区别,“虚开罪”保护的法益是国家税款,“伪造罪”保护的法益是国家对发票的印制专营权。

       这一立法原意,在当时的权威解读中得到了反复印证。例如,全国人大法工委汤卫平在《<关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>简介》一文中指出,“决定第三条规定的非法出售增值税专用发票罪,主要是指税务机关的工作人员非法出售增值税专用发票和一般纳税人非法出售自己所合法拥有的增值税专用发票的行为”;最高检第一检察厅副厅长罗庆东在《遏制增值税专用发票犯罪的有力武器——学习<关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>》一文也强调,“非法出售增值税专用发票罪。按照规定,只有税务机关才有权发售增值税专用发票,其他任何单位和个人均无权出售,违者就可能构成此罪”;全国人大法工委刑法室《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》对非法出售专票罪立法理由更是明确,“增值税专用发票由国家税务机关依照规定发售,只限于增值税的一般纳税人领购使用。除此之外,任何人和单位不得出售,对增值税专用发票必须进行非常严格的管理”。上述论证均指向,本罪保护的法益是国家的发票专营权,发售,指的是发行和销售,而不仅仅是指销售。本罪对发售专营权的法益侵害也与本罪犯罪对象是空白发票相呼应。

       因此,从该罪名诞生的特定历史背景、其所替代的投机倒把罪下的典型案例模式,以及立法者与权威机关的解读来看,非法出售专票罪的规制重心,自始就落在非法倒卖空白发票这一行为上。将已经开具内容的发票之“贩卖”行为纳入本罪,实质上是偏离了其立法初衷。

       三、从定罪量刑规则的演变看,进一步印证本罪犯罪对象限于空白发票

       除了前述的立法背景,对非法出售专票罪量刑规则的历史考察,同样为我们理解其犯罪对象提供了关键线索。正如浙江工业大学李永红教授在《非法买卖专票犯罪的对象限于空白发票》一文中指出,本罪的定罪量刑标准并非依据“虚开的税款数额”,而是以“发票份数”和“票面税额”为依据,背后蕴含着本罪规制的对象是尚未填开的空白发票。下文将通过对本罪定罪量刑规则演变过程的具体分析,进一步论证这一观点。

      (一)1996年司法解释:“票面额”的拟制逻辑明确指向空白发票

       1995年单行刑法设立本罪时,仅规定了“非法出售”的行为和以“数量”为基础的量刑档次。第三条规定,“非法出售增值税专用发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数量较大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产。”

       1996年最高法发布的配套司法解释法发[1996]30号文,首次明确了具体的定罪量刑数量标准。该解释规定,非法出售增值税专用发票案件的定罪量刑数量标准按照伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的标准执行,“伪造或者出售伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额(百元版以每份100元,千元版以每份1000元,万元版以每份1万元计算,以此类推。下同)累计10万元以上的应当依法定罪处罚。”此外,该解释还规定了“数量较大”的标准是“发票份数100份以上或者票面额累计50万元以上”,“数量巨大”的标准是“发票份数500份以上或者票面额累计250万元以上”。

       此处的“票面额”是一个关键概念。解释特别说明,“百元版以每份100元,千元版以每份1000元,万元版以每份1万元计算,以此类推”。这是一种典型的司法拟制。之所以采用拟制金额,而非行为所涉及发票的实际开具金额,根本原因在于立法与司法者预设的犯罪对象是空白发票。空白发票没有实际销售金额和税款,无法直接衡量其可能造成的税收损失。

       那么,为何百元版发票拟制为100元?这源于对发票最大开票限额的折算。以百元版发票为例,其最高开票限额为999.99元。司法机关并非简单地取最大值,而是取其约十分之一(100元)作为衡量社会危害性的“票面额”。这种拟制设计意味着,司法评价聚焦于非法出售空白发票这一行为本身所蕴含的抽象危险,而非其后续被虚开所产生的具体实害。对于千元版、万元版发票也依此逻辑类推。倘若犯罪对象是已填开金额的发票,完全可以直接以其记载的“销售额”或“税款额”定罪量刑,这套独特的拟制计算规则便显得多此一举。因此,1996年解释所确立的“票面额”标准,从规则设计的初衷来看,强有力地印证了本罪的对象是空白发票。

      (二)1997年刑法吸纳后至2022年:“票面额”标准的长期沿用

       1997年《刑法》修订时,将1995年单行刑法中的发票罪名全部吸纳入新的刑法,非法出售专票罪被列为刑法第二百零七条,具有了刑法法典依据,1997年《刑法》第二百零七条规定,“非法出售增值税专用发票的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金;数量较大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”此处对该罪的罪状表述即构成要件没有变化,但是对量刑作出了一定调整:一是对“三年以下有期徒刑”这一量刑档位增加了管制刑,二是对“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一量刑档位增加了罚金刑。此后,我国《刑法》历经多次修订,但第二百零七条非法出售专票罪这一条款内容未再发生任何变化。

       在此后长达二十余年的时间里,最高检与公安部联合发布的多个关于经济犯罪案件的立案追诉标准规定,如公发[2001]11号、公通字[2010]23号,均沿用了“非法出售增值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上”的表述。在公通字[2011]47号文中,对持有伪造的增值税专用发票罪的认定,也继续采用“票面额”这一表述。这一连续的沿用具有重要的规范意义。它表明,在1997年刑法施行后,最高司法机关和侦查机关在操作层面,仍然认可并继承了1996年司法解释所确立的、以“票面额”为核心的标准体系。尽管后续的追诉标准规定未再重述“票面额”的具体拟制方法,但在法律解释的逻辑一致性原则下,若无新的明文规定予以改变或澄清,对“票面额”的理解理应延续1996年解释所确立的拟制内涵。这种长期、稳定的沿用,实质上是以规范性文件的形式,持续确认了本罪针对空白发票进行规制的司法逻辑。

      (三)2022年至今:“票面税额”表述的延续与遗留问题

       2022年,最高检与公安部修订了立案追诉标准,将入罪标准中的“票面额”修改为“票面税额”。公通字〔2022〕12号文第五十九条规定,“非法出售增值税专用发票,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)票面税额累计在十万元以上的;(二)非法出售增值税专用发票十份以上且票面税额在六万元以上的;(三)非法获利数额在一万元以上的。”

       2024年两高涉税司法解释也采用了“票面税额”的表述。其第十五条规定,“非法出售增值税专用发票的,依照本解释第十四条的定罪量刑标准定罪处罚。”而该解释第十四条第一款又规定,“伪造或者出售伪造的增值税专用发票,具有下列情形之一的,应当依照刑法第二百零六条的规定定罪处罚:(一)票面税额十万元以上的;(二)伪造或者出售伪造的增值税专用发票十份以上且票面税额六万元以上的;(三)违法所得一万元以上的。”

       从“票面额”到“票面税额”的措辞变化,体现了规范表述技术上的调整,即更直接地指向发票可能抵扣的税款,客观上提高了入罪门槛。然而,这一变化并未改变其作为“拟制标准”的本质。首先,如果犯罪对象是已虚开的发票,完全可以直接采用“虚开税款数额”这一现成且精确的标准,无需另创“票面税额”概念。其次,在2024年解释未对“票面税额”给出新定义的情况下,从法律体系的连贯性出发,“票面税额”更应理解为是对原“票面额”基础上乘以相应适用税率后得出的拟制税额。其计算的出发点与依据,依然是发票的版别(如百元版、千元版),评估的也依然是空白发票本身被非法流通后所带来的抽象风险。因此,其犯罪对象在本质上并未发生改变,仍应是空白发票。

       当前的司法困境在于,2024年司法解释在使用“票面税额”这一表述的同时,并未清晰界定其计算方式,亦未重申其拟制性质。这种定义的模糊性在实务中不可避免地导致了理解上的分歧,使得部分司法机关可能简单地将“票面税额”等同于个案中已开发票上记载的“实际抵扣税额”。这种偏离本意的理解,极易引发法律适用上的偏差,可能导致实质上属于虚开行为,或者依据新司法解释已不构成虚开犯罪的开票行为,错误地以非法出售罪定罪处罚。这不仅违背了本罪量刑规则设计上一以贯之的立法初衷与司法逻辑,即为非法倒卖空白发票这一特定危害行为设定专门的、拟制化的定罪量刑尺度,也模糊了不同发票犯罪之间的界限。

       四、非法出售专票罪在当前背景下应予以限缩适用

       通过对前文所述历史沿革与量刑规则的梳理,可以明确,非法出售增值税专用发票罪的规制核心在于空白发票,其立法初衷是打击倒卖空白发票、侵害国家发票专营权的行为。若将该罪的适用范围扩大至所有通过开具发票形式牟利的虚开行为,实质上将模糊此罪与彼罪的界限,偏离立法原意。当前司法实践中,尤其在两高司法解释限缩虚开犯罪圈之后,已出现将部分开具发票并收取开票费的行为认定为非法出售专票罪的扩大化适用倾向。尽管最高人民法院发布的典型案例五将该案的行为以非法出售专票罪论处,但各地司法机关在参照时仍须保持审慎,避免将此种认定模式简单套用、过度扩张。

       事实上,最高人民法院已通过其组织编写的《全国法官培训统编教材》,有意识地限缩非法出售专票罪的适用,试图从共同犯罪故意的角度对本罪的适用进行限缩。最高法在统编教材《刑事审判实务》分册中指出,“当受票方构成虚开专票犯罪,且有证据证明双方存在共同犯意的,则开票方属于为他人虚开,双方构成虚开专票罪的共同犯罪。没有证据证明双方有共同犯意的,无论受票方是否构成犯罪、构成何罪,对开票方均可以按照非法出售专票罪定罪处罚。对于实体企业偶尔应客户要求为之虚开发票,收取对价的行为,不宜以本罪论处。”这一解释试图通过共同故意的认定来限制本罪的适用,具有积极意义,但尚未形成体系化的解决路径。

       要彻底纠正实践中的适用偏差,仍需回归立法本意并进行明确。首先,应在司法层面重申本罪的对象限于空白发票,坚守其原有的规范定位。其次,应明确量刑规则中“票面税额”的认定标准,即它应指基于发票版别所推定的拟制税额,而非实际开具的税额。在立法机关未明确授权的情况下,不应将已填开的发票行为纳入本罪规制范围。对于不构成虚开专票罪的行为,应依据具体情节,优先考虑适用法定刑更为匹配的虚开发票罪、逃税罪等其他罪名进行评价,甚至依法不作为犯罪处理,从而避免刑罚评价失衡与法律适用秩序的混乱。

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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

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       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。