(2021)京刑终147号高*骗取出口退税二审刑事裁定书北京市高级人民法院刑事裁定书
发文时间:2021-7-21
来源:北京市高级人民法院
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高*骗取出口退税二审刑事裁定书

北京市高级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2021)京刑终147号

原公诉机关北京市人民检察院第三分院。

上诉人(原审被告人)高*,**;因涉嫌犯骗取出口退税罪于2020年10月17日被羁押,同年11月23日被逮捕;现羁押在北京市第一看守所。

指定辩护人***,北京市**律师事务所律师。

指定辩护人***,北京市**律师事务所律师。

北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人高*犯骗取出口退税罪一案,于2021年7月21日作出(2021)京03刑初57号刑事判决。宣判后,原审被告人高*不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过讯问上诉人高*,审阅北京市人民检察院提交的书面审查意见以及指定辩护人提交的书面辩护意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。

北京市第三中级人民法院刑事判决认定:2015年7月至2017年12月间,高*受张*等人(均另案处理)指使,利用多家公司的名义生产名为“高性能导线”、“电流自动控制模块”等产品,通过虚增产品价值、虚构产品功能等方式将产品出口至张*等人实际控制的香港公司,共计出口170余单,申报出口退税人民币9000余万元,实际完成退税人民币2000余万元。2020年10月17日,高*被抓获。

一审法院认定上述事实的证据有:被告人的供述,证人王某1、邵某、李某、叶某、胡某、何某、梅某1、刘某1、刘某2、曾某、舒某、王某2、宋某、茅某、吕某、周某、梅某2、徐某、佘某、郭某、杨某、韩某、于某、白某、陈某、迟某、潘某的证言,辨认笔录,进项会计凭证、开票数据、记账凭证、产品购销合同、产品供需协议、国内支付业务付款回单、业务回单、增值税专用发票、入库单、领料单、进销项发票情况、税务材料等,购销合同、入库单、送货单、记账凭证、结算说明(采购)(出口)、业务回单、银行存款交易明细账单、增值税专用发票、销售合同(与外商签订)、商业发票英文版、出库单、上海浦东发展银行借记、贷记通知、审批单、付款单、结汇单、海关出口货物报关单、航空运单、装箱单、货运单、外贸企业出口退税汇总申报表(进货明细申报表、出口明细申报表)、销项明细税务材料、税收收入退还书及对应表等,记账凭证、会计凭证、银行回单、建设银行活期存款明细账、客户专用回单、企业活期明细信息、银行存款交易明细账单、账户交易明细等,现场笔录、现场照片、厂房租赁协议、公司劳动合同、工资表、记账凭证、费用报销单、涉税风险移交报告、检查情况报告等,合作框架协议,劳动合同书、工资表,企业设立登记申请书、营业执照、内资企业登记基本情况表、公司登记(备案)申请书、有限责任公司变更登记审核表、公司注销登记申请书、准予注销登记通知书、更改公司秘书及董事通知书、周年申报表等,鉴定意见,扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等,受案登记表、立案决定书、转办单、来文阅办单、违法线索移交函,到案经过等。

一审法院认为,高*在他人的组织、指挥下,采用欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额特别巨大,其行为已构成骗取出口退税罪,应依法予以惩处。北京市人民检察院第三分院指控高*犯骗取出口退税罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。鉴于高*在张*的指派下从事生产等工作,在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,且部分犯罪未遂,故依法对其减轻处罚。故判决:高*犯骗取出口退税罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五十万元;追缴高*的违法所得,予以没收。

高*上诉提出:一审判决量刑过重,罚金过高。

高*的指定辩护人的主要辩护意见为:一审判决认定错误,现有证据不足以证明高*在主观上具有帮助张*等人骗取出口退税的目的。高*并不接触张*公司的核心业务,并不负责张*公司的生产,只是参与了生产,运输了货物,不参与签合同、报关等环节,具有不知道产品不具有使用性能的可能;在案证据证明高*主观上深信其所参与生产的产品系合格产品,具有所声称的性能;高*不清楚张*、杨*辉等人出口的目的是为了骗取出口退税款;现有证据无法证明高*曾在常州某公司工作,也无法证明高*曾在常州某公司实施帮助他人骗取出口退税款的行为。综上,高*依法不构成骗取出口退税罪。

北京市人民检察院的主要审查意见为:原判认定的犯罪事实清楚、证据确实充分。现有证据能够证明高*受张*等人的指派,作为张*团队成员,于2015年至2017年底在多家公司工作,从事出口产品的生产、负责运输以及事务性工作,对于张*等人的运作模式有一定认知。高*在某公司工作时,该公司前法定代表人杨某某曾到公司理论,高*对此知情,供述其意识到公司可能存在出口骗税情形。高*了解产品所用的原材料,曾受张*安排去购买用于产品生产的机器,经判断认为拟购买机器实际上是用不了的废品,故对产品品质和生产设备不符合要求亦具有一定的明知。高*在张*的指派下负责从事生产、运输等工作,为张*实施骗取出口退税行为提供了帮助,系从犯,可以从轻或减轻处罚,原判量刑适当。综上,建议二审法院驳回高*的上诉,维持原判。

一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据,已在一审法院开庭时当庭宣读、出示并质证,本院经审查予以确认。在本院审理期间,上诉人高*及其指定辩护人均未提交新的证据,本院经审理查明,一审刑事判决书认定的事实清楚,证据确实、充分。

对于高*及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见,经查,经一审庭审质证确认的证据证实,高*受张*等人指派,在多家公司间流转频繁,从事出口产品的生产、运输等,对加工工艺流程无法满足产品所宣称的功能有一定认知,可认定其对张*等人出口产品骗税具有放任的主观故意;多名证人证言及辨认笔录指认高*曾在常州某公司工作;一审法院考虑高*在共同犯罪中的作用以及部分犯罪系未遂等情节,依法对其减轻处罚,所处刑罚适当。故高*及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见,无事实和法律依据,本院均不予采纳。对北京市人民检察院的审查意见,本院予以采纳。

本院认为,上诉人高喜在他人的组织、指挥下,采用欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额特别巨大,其行为已构成骗取出口退税罪,依法应予惩处。鉴于高喜系从犯,且部分犯罪未遂,依法对其减轻处罚。一审法院根据高喜犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作的刑事判决,事实清楚,证据确实、充分,定罪及适用法律正确,量刑及追缴违法所得适当,审判程序合法,应予维持。据此,本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回高*的上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 ***

审判员  **

审判员  **

二〇二二年七月二十二日

书记员  **

滕*骗取出口退税一审刑事判决书

北京市第三中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2021)京03刑初29号

公诉机关北京市人民检察院第三分院。

被告人滕*,男,**;因涉嫌犯骗取出口退税罪,于2019年12月6日被羁押,2020年1月10日被逮捕;现羁押在北京市第一看守所。

辩护人***、***,广东**律师事务所律师。

北京市人民检察院第三分院以京三分检税刑诉[2021]2号起诉书、京三分检税刑补诉[2021]Z2号补充起诉决定书指控被告人滕*犯骗取出口退税罪,于2021年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,适用普通程序公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员**、检察官助理**出庭支持公诉,被告人滕*及其辩护人***、***到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市人民检察院第三分院京三分检税刑诉[2021]2号起诉书指控:

2015年8月至2017年12月,被告人滕*在张某、杨某(均另案处理)的组织、指挥下,负责骗取出口退税链条上购买原材料、生产、销售等环节的转账、收款等。其间,该团伙利用保真超导科技有限公司、启东鸿*新材料有限公司、溧阳垚*电子科技有限公司等多家公司的名义生产名为“有接头电导体”、“高性能导线”、“空心电感器”、“电流自动控制模块”等产品,经出口企业新兴铸管集团资源投资发展有限公司、航天长城贸易有限公司销售给立信奥德瑞香港国际集团有限公司、香港嘉驰国际贸易有限公司等公司,通过虚增产品价值、以不予出口退税商品冒充出口退税商品等方式骗取出口退税,共计申报出口退税250余单,价税合计人民币115700余万元,申报退税人民币18300余万元,已退税款人民币6800余万元。

2017年6月7日,北京海关查扣溧阳垚*电子科技有限公司通过新兴铸管公司向立信奥德瑞公司出口的“空心电感器”(价税合计人民币1200余万元)。2019年12月6日,被告人滕*被抓获。

北京市人民检察院第三分院京三分检税刑补诉[2021]Z2号补充起诉决定书指控:

被告人滕*为张某、杨某(均另案处理)团伙财务人员,负责骗取出口退税链条上购买原材料、生产、销售等环节的转账、收款等。2016年8月至2017年1月,该团伙利用四川中电*能电力科技有限责任公司(以下简称“中电公司”)的名义生产名为“高性能导线”、但不具备相应功能的产品,经出口企业新兴铸管集团资源投资发展有限公司销售给立信奥德瑞香港国际集团有限公司、享成控股集团有限公司等公司,共计申报出口退税4单,价税合计人民币1700余万元,申报退税人民币270余万元,已退税款人民币250余万元。被告人滕*负责将购买生产原材料所需款项转入中电公司账户。

针对指控的事实,公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人滕*在他人的组织、指挥下,在骗取出口退税团伙中负责转账、收款,通过骗取货物出口退税资格、虚构单价等手段,骗取国家退税款,数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第二十五条第一款的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以骗取出口退税罪追究其刑事责任。对于未退税部分,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定,已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院依法判处。建议判处被告人滕*有期徒刑五年六个月,并处罚金。

被告人滕*对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结,在开庭审理过程中亦无异议。

被告人滕*的辩护人的辩护意见是:1.在案没有证据证明滕*与张某、杨某等人主观上存在合谋,滕*没有骗取出口退税的主观故意,公诉机关指控滕*犯骗取出口退税罪证据未能确实、充分;2.滕*没有分得任何骗取出口退税利益,已签署《认罪认罚具结书》。综上,建议在公诉机关量刑建议基础上给予减轻处罚。

经审理查明:

2015年至2017年间,被告人滕*受张某等人(均另案处理)指使,利用广元吉顺电子科技有限公司(以下简称“广元吉顺”)、四川中电通能电力科技有限责任公司(以下简称“中电通能”)、启东鸿基新材料有限公司(以下简称“启东鸿基”)、江苏保真超导科技如皋公司(以下简称“保真超导”)、溧阳垚鑫电子科技有限公司(以下简称“溧阳垚鑫”)等多家公司的名义生产名为“有接头电导体”、“高性能导线”、“电流自动控制模块”等产品,通过虚增产品价值、虚构产品功能等方式,将产品经新兴铸管集团资源投资发展有限公司(以下简称“新兴铸管”)、航天长城贸易有限公司(以下简称“航天长城”)出口至张某等人实际控制的香港公司,共计出口260余单,申报出口退税人民币18000余万元,实际完成退税人民币7000余万元。

2019年12月6日,被告人滕*被抓获。

上述认定的犯罪事实,被告人滕*在开庭审理过程中表示无异议,且有经庭审质证、确认的保真超导、常州隆利、常州汇通、新兴铸管等公司财务资料、记账凭证、产品采购合同、增值税专用发票、进销项发票明细、账户明细,购销合同、入库凭证,新兴铸管公司销售合同(与外商签订)、入库单、送货单、结算说明(采购)(出口)、业务回单、银行存款交易明细账单、商业发票英文版、装箱单、货运单、出库单,备案单证、海关出口货物报关单、航空运单、外贸企业出口退税汇总申报表(进货明细申报表、出口明细申报表),税收收入退还书及对应表,国家税务总局北京市税务局稽查局出具的《关于航天长城贸易有限公司、新兴铸管集团资源投资发展有限公司骗取出口退税案的认定》,苏州**黄金文化发展有限公司提供的购销合同、旧料回收协议、付款申请单、个人对账明细表,茅某、钟某、滕某、王某4、汝某等人的银行交易明细,售货确认书、成交确认书,证人钟某、邵某、王某1、高某、茅某、宁某、苏某、许某、胡某、李某1、吕某、周某、姚某、张某、梅某、徐某、佘某、李某2、李某3、李某4、李某5、王某2、史某、翟某、舒某、王某3、宋某、郭某、杨某、韩某、于某、白某、陈某、迟某、潘某等人的证言,搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书,鉴定意见,北京国盾信息中心司法鉴定所出具的电子数字司法鉴定意见书,抓获经过、到案经过,立案决定书,被告人滕*的供述等证据证实,足以认定。

本院认为,被告人滕*在他人的组织、指挥下,采用欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额特别巨大,其行为已构成骗取出口退税罪,应依法予以惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人滕*犯骗取出口退税罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。对于被告人滕*的辩护人所提公诉机关指控滕*犯骗取出口退税罪证据不足的辩护意见,经查,在案被告人供述及证人证言等证据可以证明滕*主观上明知张某等人虚增产品价值、按照出口退税政策配置产品的金属含量等情况,客观上按照张某的指示负责骗税链条上多环节的转账、资金调配等工作,被告人滕*的上述行为构成骗取出口退税罪,故滕*的辩护人所提相关辩护意见依据和理由不足,本院不予采纳;滕*的辩护人所提其他辩护意见,本院酌情予以采纳。鉴于被告人滕*系受张某等人的指使从事转账等工作,在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,且部分犯罪未遂,另本案系适用认罪认罚从宽制度审理,故依法对其减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此,本院根据被告人滕凯犯罪的事实,犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定,判决如下:

一、被告人滕*犯骗取出口退税罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币六十万元。

(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年12月6日起至2025年6月5日止;罚金自判决书发生法律效力后十日内缴纳。)

二、追缴被告人滕*的违法所得,予以没收。

三、在案扣押之物品存档备查(详见“扣押物品清单”)。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。

审 判 长  ***

审 判 员  **

审 判 员  ***

二〇二一年七月二十一日

法官助理  ***

法官助理  ***


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。