各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：

企业减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的所得，应计入企业减持当年的应纳税所得额，按照税法规定计算缴纳企业所得税。

A公司抛售限售股少缴纳企业所得税案 

    案例导读：股权分置改革以后，限售股的持有人在法律法规允许的期间开始减持，但是也有一些公司，在限售股解禁前就已经开始了转让，这一私下转让行为引发了如何正确判定限售股持有人、纳税义务人、纳税义务发生时间等一系列问题。该案例通过介绍私下转让限售股的方式，结合相关税收政策以及关联方的协查取证情况，对此类行为的纳税人进行了判定，并对企业所得税进行了调整。

    一、案件基本情况

    该案件是市局布置的专项检查案件，针对企业开展大小非、IPO业务进行检查，首先要求企业自查，根据自查结果，有针对性的开展检查。该企业成立于XXXX年X月X日，经济性质为其他有限责任公司,注册资金xxxx万元，经营范围为许可经营项目：无。一般经营项目：企业管理咨询、投资咨询、商务咨询、财务咨询；会议服务；销售建材。

    二、检查过程及发现问题

    通过前期了解，该单位检查期间主要从事甲股票、乙股票股权业务。因此根据市局及我局工作要求以及该单位的实际情况，检查组将检查工作分为以下几步：

    第一步，一方面要求该单位进行自查并出具自查报告，另一方面检查人员通过网络等各种媒介积极了解该公司业务情况以及甲股票、乙股票股东组成情况，力争多方位掌握信息，准备与自查报告比对、相互验证。做到查前掌握信息、查中相互比对、定性有理有据。与此同时积极查找相关法律法规，特别是证券类业务的相关规定，力争多方面了解证券业务的操作模式，以及其遵循的法律法规。特别是“大小非”的概念、解禁的要求、具体操作模式、涉及的税收以及相关的规定。

    第二步，根据发现线索，调取了该单位自2001年开始，记载取得限售股、转让限售股的所有帐簿、凭证以及所有涉及取得、转让限售股的合同。该单位主要股权业务发生在2005年至2008年期间，因此检查人员将重点放在了以上年度。

    在调取资料时发现，该单位目前只有一名财务人员，对于业务情况即不清楚，公司又无其他人员，公章以及全部账簿资料均存放在上海。检查人员积极向其讲解税法，告知其有提供资料的义务，另一方面要求提供法人的联系方式，并要求其到税务机关介绍相关公司业务情况，特别是甲股票、乙股票的股权业务。经过积极的沟通，该单位法人及相关授权业务人员均到税务机关介绍了其主要的股权业务情况，并提供了相应的证据资料。

    通过整理证据发现，初期取得股权是在2001年，时间较早，提供的证据均为手工帐，如果要确定股权转让细节，需要逐一翻阅相关帐簿、凭证、合同等资料。而且该单位的证据资料均不在北京，需要等待逐次提供，但是检查人员为了能够详实了解其具体操作方式，准确定性涉税行为，不惧繁琐、由浅入深、逐一审核，客服了证据链时间跨度长、证据量大、查阅繁琐等困难，在第一时间对全部证据进行了认真的整理、复印、归集，逐一理顺股权转让脉络。

    第三步，对法人及相关人员进行了询问，了解其交易背景、具体情况。通过检查人员的审核、取证，对该单位甲股票、乙股票股权业务的交易流程有了初步的了解，为了验证检查人员的判断以及能够对案件准确定性，对其法人代表及相关人员进行了询问，了解了具体操作情况。至此，检查人员已经全部掌握了该单位股权业务模式，一是将持有的甲股票在解禁前，私下转让给B单位，B单位再次转让给C单位，三方签订代持协议，该单位代其持有；二是将持有的乙股票在解禁前私下转让给另外6家公司，并代其持有。以上“代持”股票在2008年度进行了抛售。

    第四步，通过以上资料审核其股权在解禁前私下交易情况，解禁后在市场上抛售的金额、时间、股票成本、取得收益、帐簿核算等资料，初步判定纳税义务人、纳税义务发生时间。该案件案值较大，经我局审理会审理确定该单位为纳税义务人，负有纳税义务。

    但该公司不认同我局的处理意见，认为其以受托的方式进行资产管理运作这些股票，系公司开展的正常的资产管理业务，并非对外投资或买卖股票。不是纳税义务人。因此在“涉税事实认定意见书”上，签署了“不同意税务机关处理意见，近期提供详细意见说明”。

    三、违法事实及处理结果

    （一）违法事实

    2008年该公司抛售乙股票，取得投资收益未缴纳企业所得税。

    （二）处理结果

    1．根据《中华人民共和国企业所得税法》、《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）第二条第一项、《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》2011年39号第一条、第三条、第四条的规定，该单位应补缴企业所得税xxxxxxxx元。

    2．根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条的规定，对该单位加收滞纳金xxxxxx元。

    四、案例点评分析

    该案件案情既简单又复杂，简单是因为只涉及两只股票的业务，而且这两只股票又是限售股，应当在其解禁后抛售时进行税务处理即可；复杂是因为这两只限售股票在解禁前私下进行了转让，而且有两种操作模式，税务处理也不一样，同时涉及8家关联公司，且均在外地。根据这些特性，检查人员经过分析，总结有以下几点：

    （一）“大小非”解禁前私下转让涉及新的经济领域、新的操作方法

     要想准确判定私下转让行为的纳税义务人以及纳税义务发生时间，需要理清限售股的概念。“大小非”并非法律意义上的概念，股权分置改革前未流通股本在股改后获得流通权,并承诺在一定的时期内不上市流通或在一定的时期内不完全上市流通的A股称为限售流通A股。股权分置改革就是把以前不能上市流通的国有股，法人股变成流通股，但为了减少大量的股份集中上市给股市带来冲击，所以对这部分股份上市时间有所限制。非是指非流通股，即限售股，或叫限售A股。小：即小部分。小非：即小部分禁止上市流通的股票（即股改后，限售流通股占总股本比例小于5%，在股改一年后方可流通，一年以后也不是大规模的抛售，而是有限度的抛售一小部分）。反之叫大非。

    通过以上看出，限售股在一定期间内是不允许上市交易的，但是私下转让是否可行呢，目前来看的确存在这样的行为，本案中，持有人采用签订股权转让协议的形式，私下将限售股进行了转让。因为要持有银行限售股有着严格的资质要求，许多单位不能到达要求，该单位可以先取得这些限售股然后再转让给其他单位，买受单位享有这些限售股的权力、义务，但是不能在证券登记结算机构变更名称，因此名曰“代持”。

    “大小非”解禁后在市场上交易，取得收益需要纳税是毋庸置疑，但是，对于已经私下转让的限售股，其纳税主体是谁，之前并没有明确的文件规定。

    （二）纳税人的认定

    对于限售股解禁前进行转让，应如何判定纳税义务人是该案件的难点。也是税务机关与被查单位分歧所在。本案中不仅仅是在解禁前进行了转让，受让方又再次进行了转让，即A公司首先转让给B公司，B公司又转让给C公司，而且A、B两家公司对于转让收益均在当期申报缴纳了税款。

    税务机关认为，无论是以何种形式进行转让，受让方是否再次转让、双方是以何种形式开展业务，双方在登记机构均未变更持有人名称，根据《国家税务总局关于企业减持上市公司限售流通股所得缴纳企业所得税问题的批复》（国税函[2010]307号）“企业减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的所得，应计入企业减持当年的应纳税所得额，按照税法规定计算缴纳企业所得税”的规定，认为该公司依旧是股权牌照持有人，应判定为纳税义务人。

    同时根据《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》国家税务总局公告2011年第39号第三条的规定，“（一）企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税。（二）企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税。”该公司应按其在股票解禁后抛售限售股取得的全部收入缴纳税款。

    该公司存在不同意见，认为根据双方签订的《资产管理协议》、《股票托管协议》，以受托进行资产管理的方式管理运作这些股票，系公司开展的正常的资产管理业务，并非对外投资或买卖股票。碍于当时限售流通股不能过户以及对金融股权投资主体限制等政策原因才登记在该公司名下，但是对这些股票没有占有、使用、收益、处分的权利，并非是这些股票的所有权人，根据“实质重于形式”的原则，该公司没有实际获得减持股票的任何收益，不具有企业所得税法中“企业所得”，无应纳税所得，不是纳税义务人。

    同时根据《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》国家税务总局公告2011年第39号文件第四条的规定，该文件是2011年7月1日起执行，已经处理的纳税事项，不再调整。该公司转让行为发生在以前年度，且受让方已经完税，该文件中纳税义务人的判定不适用于该公司，即使认定为纳税义务人，但受让方已经完税，此次也不应进行纳税调整。

    （三）依法行政，注重关联方纳税事项的审核，保证纳税人合法权益

    该公司在检查中该公司提出，甲股票的实际持有人B公司、C公司已在当年度就其转让所得申报纳税。根据《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》2011年39号的要求，该公司无需进行税务处理。

    因此税务机关要求该公司提供相关纳税申报资料，但其提供的资料相互之间没有关联性，不能准确证明其纳税申报情况。秉着依法行政、遵从税法、尊重事实的原则，我局于2011年10月向上海市地方税务局发出了协查函，请其协助调查B公司、C公司就甲股票收益是否进行了所得税纳税申报。

    上海税务机关分别给予了回函，告知B公司转让甲股票取得的收益已在当期企业所得税汇算清缴中纳税申报，C公司取得的投资收益已在当期申报纳税。