大连慎明会计师事务所有限公司、刘广英提供虚假证明文件一审刑事判决书
发文时间: 2019-11-05
来源:辽宁省庄河市人民法院
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刑 事 判 决 书


(2019)辽0283刑初277号


公诉机关庄河市人民检察院。


被告单位大连慎明会计师事务所有限公司,统一社会信用代码91210283422420638C,住所地:庄河市延安路一段**。


法定代表人刘广英,系该公司主任。


诉讼代表人盛晓杰,女,1963年11月24日出生,汉族,系大连慎明会计师事务所有限公司会计,住庄河市。


被告人刘广英,男,1968年6月11日出生于,汉族,大专文化,系大连慎明会计师事务所有限公司主任,户籍所在地庄河市,现住庄河市。因涉嫌犯提供虚假证明文件罪于2018年12月1日被刑事拘留,2019年1月3日被依法逮捕,现羁押于大连市看守所。


辩护人程木英,系辽宁志方联合律师事务所律师。


辩护人张忠锦,系辽宁青松律师事务所律师。


庄河市人民检察院以庄检公诉刑诉(2019)303号起诉书指控被告单位大连慎明会计师事务所有限公司、被告人刘广英犯提供虚假证明文件罪,于2019年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。庄河市人民检察院指派检察员刘春心出庭支持公诉,被告单位大连慎明会计师事务所有限公司诉讼代表人盛晓杰、被告人刘广英及其辩护人程木英、张忠锦到庭参加了诉讼。现已审理终结。


庄河市人民检察院指控,大连长波物流有限公司(以下简称长波物流)2015年在吉林银行大连分行申请办理贷款5.8亿元,办理上述贷款过程中,长波物流向吉林银行大连分行提供了由被告单位大连慎某会计师事务所(以下简称慎某事务所)出具的长波物流2011年-2014年度的审计报告,审计过程均由长波物流将财务会计报表中的数据调整之后交给慎某事务所,慎某事务所按长波物流提供的会计报表中的数据出具相应年度的审计报告。其中只有2011年度的审计报告为刘广英带人到长波物流办公地点审计并留存审计底稿,其余三个年度审计报告被告人刘广英在未对企业账目进行实地审查亦未对相关数据进行函证的情况下,仅根据长波物流提供的会计报表出具了审计报告,且无审计底稿。


通过比对发现,经过被告单位慎某事务所审计后提供给银行的会计报表中关键数据与事实严重不符,其中:大慎某审【2012】21号审计报告记载2011年度长波物流主营业务收入为1467269088.25元(约14.67亿元),净利润为184262090.39元(约1.84亿元);长波物流账面上记载2011年度长波物流主营业务收入为59057376.25元(约0.59亿元),净利润为﹣35855313.34元(约-0.36亿元),审计报告中主营业务收入比公司实际上的主营业务收入虚增1408211712元(约14.08亿),审计报告中净利润比公司实际净利润虚增220117403.73元(约2.2亿元)。大慎某审字【2013】56号审计报告记载2012年度长波物流主营业务收入为1521038864.22元(约15.21亿元),利润总额为249599455.8元(约2.5亿元);长波账面上记载2012年度主营业务收入为167087252.20元(约1.67亿元),利润总额为﹣76815017.34元(约-0.77亿元);审计报告中长波物流主营业务收入比公司实际上主营业务收入虚增1353951612.02元(约13.54亿),审计报告中长波物流利润总额比公司实际利润总额虚增326414473.14元(约3.26亿元)。大慎某审字【2014】40号审计报告中记载2013年度长波物流主营业务收入为1642584511.95元(约16.43亿元),利润总额为331119759.49元(约3.31亿元);长波物流账面上记载2013年度主营业务收入为142584511.95元(约1.43亿元),利润总额为﹣84832632.25元(约-0.85亿元),审计报告中主营业务收入比公司实际上主营业务收入虚增1500000000元(约15亿元),审计报告中利润总额比公司实际上利润总额虚增415952391.74元(约4.16亿元)。大慎某审【2015】54号审计报告中记载2014年度长波物流主营业务收入为1890920632.17元(约18.91亿元),利润总额为342619128.61元(约3.42亿元);长波物流账面上记载2014年度长波物流主营业务收入为130920632.17元(约1.31亿元),利润总额为﹣95630399.06元(约0.96亿元),审计报告中主营业务收入比公司实际上主营业务收入虚增1760000000元(17.6亿),审计报告中利润总额比公司实际上利润总额虚增438249527.67元(约4.38亿元)。经鉴定:2012-2014年度慎某会计师事务所出具的审计报告中利润总额高于长波物流账面中利润总额1180616392.55元(约118061.6万元)。


长波物流依据虚假的财物报表和审计报告在吉林银行大连分行获取了5.8亿元的银行贷款,该贷款现已逾期至今未还,经辽宁宁大会计司法鉴定所鉴定:截止2018年11月21日,长波物流在吉林银行大连分行贷款余额57999.50万元,利息9277.6万元。截止2018年12月18日,吉林银行大连分行贷款本息至少损失65440万元。


据此,公诉机关认为被告单位及被告人刘广英的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十九条、第二百三十一条之规定,构成提供虚假证明文件罪,提请本院依法予以惩处。


被告单位大连慎明会计师事务所有限公司对公诉机关指控其犯提供虚假证明文件罪没有异议。


被告人刘广英对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议,但称本案是因其过失行为引起的犯罪。


辩护人提出如下辩护意见:1、被告人刘广英并未参与对长波物流公司账目的实际审计工作,是由其单位不具备审计师资格的助理人员实际操作,由于助理人员业务能力的局限性,误以为以对方提供的会计报表资料出具审计报告即可。刘广英作为单位负责人未进行实质审查,审计底稿保留不完整属于工作严重不负责任,刘广英的行为构成出具证明文件重大失实罪。2、长波物流贷款5.8亿元,由徐某1个人承担连带保证责任,大连大显集团有限公司等五家公司承担连带担保和财产担保,应对担保人和担保单位财产执行穷尽后才能认定给银行造成的损失。仅凭鉴定部门推测结论认定造成的损失,证据不足。3、吉林银行巨额经济损失与刘广英提供虚假证明文件之间不存在刑法上的因果关系,主要原因是长波物流诈骗银行贷款造成的。4、被告人刘广英按照公安机关要求在指定地点等候办案人员,到案后如实供述自己的全部犯罪事实,构成自首,其没有前科劣迹,请求法庭给予缓刑处罚。


经审理查明,被告单位大连慎明会计师事务所有限公司(以下简称慎某事务所),系经庄河市市场监督管理局依法注册登记成立的有限责任公司,经营范围为委托审计、资产评估等,被告人刘广英系该公司主任、法定代表人。2012年初,大连长波物流有限公司(以下简称长波物流)为申请贷款,委托慎某事务所出具2011年度审计报告,长波物流财会人员向慎某事务所提供财务报表后,被告人刘广英带领相关人员到长波物流仅查看了公司账目,没有进行必要的询证、函证等程序,于2012年4月1日为长波物流出具2011年度审计报告,并收取了审计费用245600元。2013年、2014年、2015年,长波物流又三次委托慎某事务所分别为其出具了2012、2013、2014年度审计报告,慎某事务所没有进行实地审计,亦未对相关数据进行函证,仅依据长波物流提供的修改后财务报表和科目明细账簿为其出具了审计报告,且无审计底稿,署名的注册会计师刘某1和、于某亦未实际参与审计。2018年12月18日,经辽宁宁大会计司法鉴定所鉴定及与长波物流公司账目比对,审计报告中的关键数据与实际账目严重不符,其中,2011年度,长波物流账面记载的主营收入为5905.7万元,利润总额为-3585.5万元,净利润为-3585.5万元,而大慎某审[2012]21号审计报告记载主营业务收入为146726.9万元,虚增140821.2万元,利润总额为25234.9万元,虚增28820.4万元,净利润为18426.2万元,虚增22011.7万元。2012年度,长波物流账面记载的主营业务收入为16708.7万元,利润总额为-7681.5万元,而大慎某审字[2013]56号审计报告中记载长波物流主营业务收入为152103.9万元,虚增135395.2万元,利润总额为24959.9万元,虚增32641.4万元。2013年度,长波物流账面上记载的主营业务收入为14258.5万元,利润总额为﹣8483.3万元,而大慎某审字[2014]40号审计报告中长波物流主营业务收入为164258.5万元,虚增150000万元,利润总额为33112万元,虚增41595.3万元。2014年度,长波物流账面上记载主营业务收入为13092.1万元,利润总额为﹣9563万元,而大慎某审[2015]54号审计报告中记载长波物流主营业务收入为189092.1万元,虚增176000万元,利润总额为34261.9万元,虚增43824.9万元。长波物流将慎某事务所出具的审计报告等资料,提交到吉林银行股份有限公司大连沙河口支行申请贷款。长波物流在该行的贷款始发于2011年3月,金额为1亿元,2012年5月贷款增加至6亿元后逐年续作,2014年10月,贷款金额压缩至5.8亿元,后逐年续作。截止2016年3月,共贷款5.8亿元,现尚欠贷款本金57999.50万元,利息9277.64万元。


2018年12月1日,被告人刘广英接到公安机关电话通知后,在单位等候处理,到案后供述了慎某事务所为长波物流出具四份虚假审计报告的事实,但称是由于工作不负责任,过失行为造成的,否认故意出具虚假审计报告。


另查明,长波物流因未如期偿还借款,吉林银行大连分行已分别向大连市中级人民法院和辽宁省高级人民法院提起诉讼,法院已立案受理,目前案件正在审理中。


上述事实有公诉机关提交的,并经庭审质证,本院予以确认的下列证据证实:


1、受案登记表、案件来源、抓捕经过


证明:本案系在调查长波物流涉嫌骗取银行贷款过程中发现的,该审计报告系大连慎某会计师事务所提供,大连市公安局花园口分局将此案以提供虚假证明文件罪立案侦查。2018年12月1日,被告人刘广英接到公安机关电话通知后,在大连慎明会计师事务所有限公司办公室等候处理。而后侦查人员将刘广英传唤至大连市公安局刑侦支队接受调查。


2、辽宁省大连市服务业发票、中国工商银行进账单


证明:2012年5月3日大连慎明会计师事务所有限公司收取大连长波物流有限公司审计费245600元。


3、大连慎某会计师事务所发文簿


证明:2012年4月1日、2013年3月20日、2014年3月3日、2015年3月17日大连慎某会计师事务所为大连长波物流出具四份审计报告。


4、注册会计师证


证明:刘某1和、于某均为注册会计师,工作单位为大连慎明会计师事务所有限公司。


5、吉林银行股份有限公司大连分行出具的情况说明


证明:经过测算,长波物流涉及四笔贷款本息基本上全额损失,考虑变卖土地使用权,也仅能弥补1837.07万元,截至2018年10月21日,长波物流在我行贷款余额为57999.5万元,累计欠息9277.64万元,大连分行至少损失65440.07万元。


6、大连市公安局提请批准逮捕报告书、批准逮捕决定书


证明:徐某1、徐某2、徐某3、徐某4因涉嫌犯骗取贷款罪被依法逮捕。


7、大连慎明会计师事务所有限公司审计报告、大连长波物流2011-2014年度资产负债表


证明:大连慎明会计师事务所有限公司为大连长波物流出具了2011年度—2014年度的审计报告,分别是大慎某审【2012】21号、大慎某审字【2013】56号、大慎某审字【2014】40号、大慎某审【2015】54号。长波物流会计账记载资产状况。


8、大连慎明会计师事务所有限公司大慎某审【2012】21号审计报告审计底稿


证明:大连慎某会计师事务所为大连长波物流出具2011年度审计报告的审计过程


9、吉林银行股份有限公司大连沙河口支行出具的情况说明、长波物流还款明细、吉林银行公司授信业务申报表、营业执照、组织机构代码证、机构信用代码证、税务登记证、开户许可证、大连长波物流有限公司章程、大连长波物流有限公司章程修正案


证明:大连长波物流系有限责任公司,法定代表人为徐某2。公司的经营范围是普通货运、仓储、国内一般贸易等。


长波物流贷款始发于2011年3月,金额为1亿元,2012年5月贷款增加至6亿元后逐年续作,2014年10月,贷款金额压缩至5.8亿元,逐年续作。2016年10月开始陆续发生欠息、逾期。2015年12月24日在吉林银行股份有限公司大连沙河口支行进行贷款,至2018年3月1日分四次累计贷款金额5.8亿元(第一次8000万元,第二次1亿元,第三次1亿元,第四次3亿元),借款时间均为1年,截止2018年2月21日,拖欠本金579994997.78元,利息57452274.25元。


10、股东会决议、吉林银行授信业务审批通知书


证明:吉林银行同意授信大连长波物流58000万元人民币。


11、大连长波物流2014年、2015年从吉林银行大连分行借款提供的材料:吉林银行公司授信业务审批通知书、授信客户印鉴样本、股东会决议、授信额度协议、人民币借款合同、最高额保证合同、吉林银行流动资金贷款支付委托书、受托支付对象和账户清单、吉林银行流动资金贷款提款通知书、土地估价报告。


12、证人杜某的证言(长波物流财会人员)


长波物流在各银行贷款时审计报告都是慎某会计师事务所出具的,为满足贷款条件,我把财务报表调整好后交给会计师事务所,会计师事务所根据我调整好的财务报表出具审计报告。长波物流最初在银行贷款的时候,慎某所到长波物流进行过审计,就去过几次公司,以后就不去做审计了,他们按财务报表直接出报告。


大连长波物流在吉林银行贷款时提供的2011-2014年的审计报告是慎某会计师事务所做的。长波物流在吉林银行贷款1亿元的时候提供给慎某会计师事务所的会计报表没有太大问题,从1亿元追加5亿元变成6亿元时,长波物流提供给慎某会计师事务所的会计报表就是调整之后的。调整会计报表中财物数据的事情慎某会计师事务所应该知道,在吉林银行贷款1亿元的时候,慎某会计师事务所到长波物流审计的时候发现我们提供给他的主营业务收入中的数字在账目中对不上,后来会计人员找了点别的草帐给应付过去。贷款追加5亿元之后,我们为了达到银行发放贷款的标准,就把会计报表中的主营业务收入和利润调整了,之后再提供给慎某会计师事务所,让他们按照我们提供的会计报表中的数据出审计报告,调整幅度最大的就是主营业务收入和利润。慎某所收了我们审计费20多万元,我为此找过刘广英,他承诺以后免费给长波物流出几年审计报告。


我使用虚假财务报表让慎某所给我们出具报告是经徐某1同意的。慎某会计师事务所收取了审计费用245600元,徐某1和徐某2没有额外给过慎某会计师事务所钱。


13、证人赵某2018年12月3日的证言(吉林银行沙河口支行行长助理)


银行发放贷款必须审核审计报告中的财物报表,通过财物数据可以分析出企业经营状态的好坏,进而确定是否给企业发放贷款。根据长波物流2011至2014年企业账面收入中的数据,5.8亿元贷款发放难度比较大,因为主营收入主要体现的是公司经营规模,是是否具备贷款5.8亿元并偿还的条件之一。长波物流公司账面收入的数额都覆盖不了5.8亿元,证明长波公司不具备贷款5.8亿元的规模。


14、证人孟某2018年12月19日的证言(吉林银行沙河口支行工作人员)


银行贷款5.8亿元贷前调查报告中关于长波物流财务分析数据是从审计报告中得来的,慎某会计师事务所出具的四份审计报告,让银行了解以及审核企业财务资产状况、盈利状况以及偿还能力的作用。我们银行依据大连慎某会计师事务所出具审计报告上面的数据撰写贷前调查报告中的企业财务分析部分。大连慎某会计师事务所每年出具的审计报告,我们银行每一笔贷款中都要用到其中的一些财务数据,作为银行审核该笔贷款的依据。我们银行在撰写贷前调查报告时,使用审计报告主要数据有企业总资产、流动资产、货币资金、应收账款及其他应收款,固定资产净值、营业收入和成本、营业利润、利润总额和净利润等。


15、证人邱某的证言(慎某事务所员工)


慎某会计师事务所为长波物流出具第一份审计报告(即大慎某审【2012】21号审计报告)之前,刘广英带着审计所负责审计该公司的员工到长波物流翻阅公司的相关账簿。随后的几份审计报告,就没有实地翻阅账簿了。杜某将长波物流2011年至2014年的财务报表和报表附注逐年发到我们所邮箱中,我负责接收,制作审计报告员工按杜某提供的数据出具审计报告。


大慎某审字【2013】56号、大慎某审字【2014】40号、大慎某审【2015】54号三份报告上注册会计师刘某1和、于某没有参与到审计报告的制作和出具过程中,会计师事务所出具审计报告,都要在里面附上两个注册会计师资质证明的复印件,但实际附进去的人不一定就是实际参与制作审计报告的人,这件事是刘广英决定的。


16、证人刘某1和的证言


我有中国注册会计师证书,关系挂靠在大连慎明会计师事务所有限公司,注册会计师证也存放在慎某会计师事务所。慎某会计师事务所为长波物流出具审计报告的事情我不知道,在报告中我也没有签过字,我虽有注册会计师证,但我根本不懂会计及审计方面的事情,于某的注册会计师证书也是挂靠在慎某所,审计工作她也不参与,她脑袋受了点刺激,跟正常人不一样,在家待业近20年。


17、证人徐某1的证言。


在吉林银行贷款所使用的审计报告都是长波物流提供的,具体经办人是杜某,审计报告不能如实反映我们公司的财物状况,报表都是杜某经过我同意之后改的,然后交给会计师事务所出具审计报告,再交给银行。


18、辽宁宁大会计司法鉴定所会计司法鉴定意见书宁大司鉴【2018】168号。


证明:(1)2015年12月至2016年3月,大连长波物流公司在吉林银行大连银行取得担保/抵押贷款58000万元。


截止2018年11月21日,大连长波物流公司欠吉林银行大连分行贷款本金57999.5万元,利息9277.6万元。截止2018年12月18日,吉林银行大连分行估计贷款本息至少损失65440万元。


(2)大连长波物流公司在吉林银行申请贷款时,提交了由大连慎明会计师事务所有限公司出具的2012年、2013年及2014年3个年度的已审报表。企业提供的会计报表与已审报表比对核查结果表明,已审会计报表部分数据存在虚假成分,其中:3年虚报营业收入461395.2万元、虚报利润总额118061.6万元。


(3)大连长波物流公司向贷款银行提供的与大连通发公司签订的购货合同一份,合同金额为12845.5万元,合同标的物为轮胎。供货单位大连通发公司为塑料制品生产企业,购货单位大连长波物流公司为物流公司,经核查,大连长波物流公司及大连通发公司2012年至2015年会计账中没有生产、经销汽车轮胎记录。


19、被告人刘广英的供述与辩解


我是大连慎明会计师事务所有限公司全资股东,其他人是挂名。慎某所曾给长波物流出具过2011年度至2014年度的审计报告,我们事务所和长波物流第一次业务往来是通过所里的业务员邱某联系的,之后她就一直负责长波物流的审计业务。


我们所里只有2011年度审计底稿,其他年份都找不到了,审计报告中数据是邱某拿来的,她说是杜某给她的,让我们按照会计资料内容进行审计、出具报告。刘某1和、于某没有参与审计工作,注册会计师挂名在我们所,我带人审计后,以他俩名义出具报告,对2011年度“货币资金”科目的审计,审计底稿中没有这方面材料,可能是遗漏了。(2011年度货币资金期末余额为1.73亿元),主营收入没有审计轨迹是工作疏忽(主营业务收入14.67亿元),2011年度审计费收了24.56万元,其他年度没有收取。


长波物流2011年度审计报告是我带人到长波物流实地审计,具体过程记不住了。2012年至2014年三个年度审计时,也是按照中国注册会计师审计准则的规定审核的,但审计程序做的不够,部分询证、函证没有做,当时制作了审计底稿,只是现在找不到。没有实地审计长波物流账目,仅依企业提供的会计报表和科目明细账簿表,未审计公司账目出具审计报告,缺少程序。2011年度审计报告,我们是按照审计收费标准收费,给长波物流开票了,所以有防伪标识,其余三年因为没有收审计费用,没有开票,所以没有贴防伪标识。长波物流用审计报告做什么,我不知道,我也不需要知道这件事,与我本人和事务所都没有任何关系。


2011年度审计报告是长波物流把会计报表提供给我们所,让我们按会计报表出具审计报告,我们到长波物流办公地点实地审计,审计了公司账目,2012年、2013年、2014年三个年度都是长波物流把会计报表和科目明细账簿提供给我们,让我们出报告,没有审计长波物流公司账目。


出具2011年审计报告时,财务报表与公司账目中的数据不符没有发现,是因为审计人员不负责任,工作中疏忽了,另三个年度没有审计公司账目是过于相信。


本院认为,被告单位大连慎明会计师事务所有限公司在对外受理审计业务过程中,多次故意提供内容不真实的虚假审计报告,违法所得达245600元,且企业实际主营业收入累计仅为5亿余元,虚报额累计达65亿余元,虚增了60亿余元,利润总额累计为-2.9亿余元,虚报额累计达11亿余元,虚增了14亿元,情节严重,其行为构成提供虚假证明文件罪。被告人刘广英作为被告单位的直接负责的主管人员,其行为亦构成提供虚假证明文件罪,公诉机关指控被告单位及被告人的犯罪事实及罪名成立,本院予以支持。关于被告人刘广英及辩护人称本案系过失行为引发的,应以出具证明文件重大失实罪定罪处罚的辩解及辩护意见,经查,被告人刘广英作为具有执业资质的注册会计师,在为委托单位出具审计报告时,理应按照《中国注册会计师审计准则》的规定进行审计,但被告人违反相关规定,没有进行询证、函证,没有实地审查账目,仅依据委托单位财务报表多次为其出具审计报告,无审计底稿,署名的审计人员亦未实际参与审计,与企业账目严重账实不符,可以认定被告人刘广英对出具审计报告内容的不真实性是明知的,且对这一结果的发生是积极追求的,并非其过于自信或疏忽大意的过失行为造成的,对被告单位及被告人应以故意犯罪追究其刑事责任。关于辩护人称被告人刘广英没有实际参与审计工作的辩护意见,经查,被告人刘广英系慎某会计师事务所主任,其亲自带队到长波物流公司查看账目,组织、实施了对长波物流的审计工作,故对该辩护意见,本院亦不予采纳。


被告人刘广英在接到公安机关电话通知后,在约定的时间、地、地点接受调查现了其自愿主动将自己置于公安机关合法控制之下,应视为主动投案。到案后,被告人虽然否认本案是故意行为造成的,但仍如实供述了为长波物流出具四份虚假审计报告的犯罪事实,被告人对犯罪时主观心态及行为性质的辩解,不影响自首的成立,应认定为自首,对其依法应从轻处罚。被告单位及被告人积极退还违法所得,主动缴纳罚金,对被告人酌情予以从轻处罚。鉴于长波物流公司在银行贷款没有及时归还系多因一果造成,被告人刘广英的犯罪情节较轻且有悔罪表现,没有再犯罪危险,对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响,故可对被告人宣告缓刑。经本院审判委员会讨论,依据《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第一款、第二百三十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定,判决如下:


一、被告单位大连慎明会计师事务所有限公司犯提供虚假证明文件罪,判处罚金人民币15万元,上缴国库(已交纳)。


二、被告人刘广英犯提供虚假证明文件罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币2万元,上缴国库(已交纳)。


缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。


三、追缴被告单位大连慎明会计师事务所有限公司违法所得人民币245600元,上缴国库(已交纳)。


如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本一份。


审 判 长  姜玉民


人民陪审员  高程鸬


人民陪审员  蒋巧娟


二〇一九年十月十六日


书 记 员  刘瑜瑾


相关法律规定


中华人民共和国刑法


第二百二十九条第一款,承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。


第二百三十一条,单位犯本节第二百三十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。


第五十二条,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。


第六十四条,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。


第六十七条第一款,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。


第七十二条第一款,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:


(一)犯罪情节较轻;


(二)有悔罪表现;


(三)没有再犯罪的危险;


(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。


第七十三条第二、三款,有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。


缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。