刑 事 判 决 书

（2019）苏0583刑初552号

公诉机关江苏省昆山市人民检察院。

被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司，法定代表人赵西思，住所地昆山市巴城镇东定路**。

诉讼代表人许广财，系昆山鑫陆达精密模具科技有限公司经理。

被告人赵西思，男，1978年5月20日生，汉族，高中文化，系被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司实际经营负责人，住昆山市。2017年12月19日因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪被昆山市公安局取保候审。

江苏省昆山市人民检察院以昆检诉刑诉〔2019〕424号起诉书指控被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思犯虚开增值税专用发票罪，于2019年3月26日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序，于2019年4月15日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省昆山市人民检察院指派检察员司现静出庭支持公诉。被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司的诉讼代表人许广财、被告人赵西思到庭参加了诉讼。现已审理终结。

江苏省昆山市人民检察院指控，2013年6月至2014年7月之间，被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司及其实际经营负责人被告人赵西思，在没有真实业务发生的情况下，以支付开票费的方式，向王某（另案处理）购买昆山天津惠君商贸有限公司、天津君晟原钢铁有限公司虚开的增值税专用发票14份，增值税税额合计人民币199923.21元。后交由被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司向主管税务机关申报抵扣，骗取国家增值税款199923.21元。2017年12月12日，被告人赵西思接到公安机关电话后主动至昆山市国税局稽查局接受讯问，如实供述了自己和单位的犯罪事实。案发后，被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司补缴了骗取的增值税税款人民币199923.21元。

公诉机关认为，被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司及该公司实际经营负责人被告人赵西思让他人为其虚开增值税专用发票14份，骗取国家增值税税款人民币199923.21元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款的规定，均应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，均系自首，均可以从轻处罚。被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。提请本院依法分别判处。

被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思对被指控的虚开增值税专用发票犯罪事实均未提出异议。

经审理查明，2013年6月至2014年7月之间，被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司及其实际经营负责人被告人赵西思，在没有真实业务发生的情况下，以支付开票费的方式，向王某（另案处理）购买昆山天津惠君商贸有限公司、天津君晟原钢铁有限公司虚开的增值税专用发票14份，增值税税额合计人民币199923.21元。后交由被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司向主管税务机关申报抵扣，骗取国家增值税款199923.21元。

另查明，2017年12月12日，被告人赵西思接到公安机关电话后自动至昆山市国税局稽查局接受讯问，如实供述了自己和单位的犯罪事实。案发后，被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司补缴了骗取的增值税税款人民币199923.21元。

上述事实，被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思在开庭审理过程中均无异议，并有证人王某、辛某的证言，短信记录，调取证据清单、营业执照、应付账款明细账，移送案件线索函，进项税款申报抵扣证明，稽查查补入库证明，纳税申报材料，虚开的增值税专用发票，银行交易明细，人口信息，抓获经过，认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。

本院认为，被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思违反国家发票管理制度，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额人民币199923.21，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思均自动投案并如实供述自己罪行，均是自首，均依法予以从轻处罚。被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均依法予以从宽处理。被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思补缴税款，均酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司、被告人赵西思犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确。据此，对被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人赵西思依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告单位昆山鑫陆达精密模具科技有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元。

（罚金在判决生效后第二日起三十日内缴纳。)

二、被告人赵西思犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。

（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 熊 鹰

人民陪审员 朱 维

人民陪审员 金 琰

二〇一九年七月十一日

书 记 员 徐晓芳

附相关法条：

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

刑 事 裁 定 书

（2019）赣08刑更415号

罪犯万军，男，1969年10月18日出生，汉族，江西省吉安市吉州区人，高中文化。现在吉安监狱服刑。

江西省吉安县人民法院于2016年4月28日作出（2016）赣0821刑初23号刑事判决，认定被告人万军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金200000元。宣判后，被告人万军不服，提出上诉。本院于2016年12月28日作出（2016）赣08刑终153号刑事判决，维持对被告人万军的定罪及附加刑部分，改判有期徒刑八年。判决发生法律效力后交付执行。

执行机关吉安监狱认为该犯在服刑期间，确有悔改表现，于2019年6月10日提出减刑建议书，报送本院审理，建议本院对该犯减去有期徒刑九个月。本院于2019年6月12日受理后依法公示，公示期间没有收到异议，经组成合议庭进行审理，现已审理终结。

经审理查明，罪犯万军在服刑期间，能认罪悔罪，安心改造，自觉遵守法律法规及监规，积极参加监狱组织的政治、文化、技术学习。在劳动中服从分工，积极肯干，较好地完成了劳动任务，2017年1月至2019年1月，先后获得监狱计分考核表扬4次。上述事实，有执行机关提交的罪犯悔罪书、罪犯奖惩审批表、罪犯评审鉴定表及罪犯改造的日常考核资料等证据证实，本院予以确认。经委托吉安监狱将该犯的改造表现和拟减刑情况公示，无异议。

本院认为，罪犯万军在服刑期间，确有悔改表现，符合减刑的法定条件。鉴于该犯虚开的税款数额巨大，且系累犯，亦未履行原判财产性判项，依法应从严掌握其减刑幅度。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条、第七十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十三条第二款之规定，裁定如下：

对罪犯万军减去有期徒刑六个月。

（减刑后刑期：自2015年3月23日起至2022年8月21日止）

本裁定送达后即发生法律效力。

审判长  赖苏平

审判员  王东平

审判员  涂 强

二〇一九年七月三日

书记员  刘阳秀

刑 事 判 决 书

（2018）沪0105刑初366号

公诉机关上海市长宁区人民检察院。

被告人自报丁瑛琼，女，1980年10月8日出生，汉族，住上海市宝山区。

辩护人孙玉锋、谭斌，上海汇业律师事务所律师。

被告人自报包成松，男，1983年9月21日出生，汉族，户籍地浙江省，住浙江省义乌市。

辩护人王凌坤，上海艾帝尔律师事务所律师。

辩护人王青松，京衡律师集团上海事务所律师。

被告人自报余伟明，男，1969年2月8日出生，汉族，户籍地广东省潮州市，住广东省梅州市。

辩护人冯洽文，广东道恰律师事务所律师。

辩护人傅天华，上海欣尚律师事务所律师。

上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2018]368号起诉书指控被告人丁瑛琼、包成松、余伟明犯骗取出口退税罪，于2018年4月28日向本院提起公诉。根据上海市高级人民法院指定管辖的决定，本院依法受理后，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉，被告人丁瑛琼及其辩护人孙玉锋、谭斌，被告人包成松及其辩护人王青松、王凌坤，被告人余伟明及其辩护人冯洽文、傅天华到庭参加诉讼。在审理期间，经公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理二次；经本院报请上海市第一中级人民法院延长审理期限一次。现已审理终结。

上海市长宁区人民检察院指控：2014年1月至2015年12月，被告人丁瑛琼、包成松、余伟明为谋取非法利益共同实施骗取出口退税行为。由被告人包成松组织货源，匹配被告人余伟明实际控制的江西省会昌县诚源电器有限公司(以下简称诚源公司)、会昌县汇亨电器有限公司(以下简称汇亨公司)、会昌县润鑫电器有限公司(以下简称润鑫公司)、广东省梅州市汇鑫电器有限公司(以下简称汇鑫公司)等单位虚开的增值税专用发票，通过被告人丁瑛琼控制或挂靠的上海趣钴装饰材料有限公司(以下简称趣钴公司)、恰兹国际贸易(上海)有限公司(以下简称恰兹公司)、上海纽坤进出口贸易有限公司(以下简称纽坤公司)等单位高报货物出口价格，从而骗取国家出口退税。其中，被告人丁瑛琼涉及骗税人民币(以下币种均同)2,100余万元，被告人包成松涉及骗税1,800余万元，被告人余伟明涉及骗税1,700余万元。

为证明上述事实，公诉人当庭宣读出示了证人孙某某、詹某某、余某某、陈某某、曾某某、潘某某、夏某某、谭某某等人的证言、搜查笔录和扣押清单、会计帐簿、工商登记资料、税务机关核查材料、案发经过，司法会计鉴定意见书，被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人丁瑛琼、包成松、余伟明通过虚开增值税专用发票等手段骗取国家出口退税，数额特别巨大且有其他特别严重情节，其行为应当以骗取出口骗税罪追究刑事责任。本案系共同犯罪。被告人丁瑛琼、包成松到案后能如实供述，系坦白，可以从轻处罚。被告人余伟明当庭翻供，不能认定为坦白。建议依法判决。

被告人丁瑛琼辩解称，虚开发票不是其提出，其只是帮包成松、余伟明做报关和出口代理，收取佣金和代理费，在2015年7月发现资金及开票不正常，才知道他们高报价格，虚开发票。愿意退赔违法所得。请求从轻处罚。

被告人丁瑛琼辩护人的辩护意见是，本案是一起由包成松组织货源，匹配余伟明虚开的增值税发票，通过丁瑛琼公司代理出口的骗取出口退税的犯罪行为。被告人丁瑛琼不构成犯罪。1、主观上没有犯罪故意。根据现有证据无法证明丁瑛琼明知包成松虚开发票骗取出口退税。2、客观上，丁瑛琼从事的是合法的外贸代理出口行为，获取的是合法劳动报酬。3、即使认定丁瑛琼构成犯罪，因是按照正常外贸代理和正常市场价格收费，履行正常的报关业务和出口退税行为，关键环节都是由包成松等人完成，对其应认定为从犯，同时相应减少义乌欧陆公司的犯罪金额1,092,986.22元和梅州汇鑫公司的1,315,636.58元，犯罪金额应为16,051,953元。在犯罪过程中丁瑛琼作用很小，获利最少。有坦白情节，且系初犯偶犯，家庭困难，愿意退赔。建议减轻判处五年以下有期徒刑或适用缓刑之刑罚。

被告人包成松辩解称，其知道在余伟明处有部分发票是高报价格，价格是其和余伟明商量后由其确定，其再报给丁瑛琼，丁瑛琼表示只要货物真实即可。丁瑛琼拿的是佣金。其目的不是为了骗税，请求从轻处罚。

被告人包成松辩护人的辩护意见是，1、在定罪方面。被告人包成松虚开发票的行为不应当以骗取出口退税罪认定。指控犯罪金额有误，只有骗取税款超过所缴纳的税款部分才能认定为骗取出口退税，未超过的部分应当依照逃税罪处理。2、在量刑方面，起诉书指控的犯罪金额有误。包成松有坦白同种较重罪行情节，认罪态度好，欺骗性程度低，获利较少，家庭困难，初犯偶犯，建议判处十年以下有期徒刑。

被告人余伟明辩解称，其和包成松有真实交易，其向包成松销售的手电筒开票价格会高10%－20%。开的发票有部分没有真实业务，包成松给其10个点的好处。其自己的公司有手电筒生产能力。高开的价格是包成松决定的。

被告人余伟明辩护人的辩护意见是，1、本案事实不清，证据不足。余伟明的汇亨公司、诚源公司、润鑫公司和汇鑫公司具有生产涉案手电筒的能力。汇鑫公司不存在虚开增值税专用发票的情形。税务机关的稽查报告不能作为定案依据。三个地方均有手电筒实际报关出口。货源地来自潮州的均有相对应的手电筒生产商都已开具发票报关出口并取得退税。涉案出口退税有1,161万余支的手电筒来源不明。包成松与余伟明之间存在真实的手电筒交易。2、即使存在包成松组织货源匹配余伟明虚开的发票的事实，也应当以包成松组织的货源价格与余伟明虚开的价格之间的差价认定涉案的数额，该部分同样事实不清，证据不足。3、所有贸易真实存在，有货物出口，退税是应该的。

经审理查明：2014年1月至2016年初，被告人丁瑛琼、包成松、余伟明为谋取非法利益,经预谋共同实施骗取出口退税行为。其中由被告人包成松组织货源，并向被告人余伟明支付开票费，匹配余伟明实际控制的诚源公司、汇亨公司、润鑫公司、汇鑫公司等单位虚开的增值税专用发票，通过被告人丁瑛琼控制或挂靠的趣钴公司、恰兹公司、纽坤公司等单位以高报货物出口价格代理出口、解决部分外汇并收取代理费，嗣后由丁瑛琼办理出口退税手续，从而骗取国家出口退税1,700余万元。另，2013年3月至2015年11月，丁瑛琼控制的上海哲丞贸易有限公司(以下简称哲丞公司)，经被告人包成松支付开票费，收受义乌欧陆硅胶制品有限公司(以下简称欧陆公司)品名为“手电筒(硅胶)”的虚开增值税专用发票，转开品名为“手电筒”的增值税专用发票给纽坤公司，用于骗取出口退税100余万元。被告人丁瑛琼、包成松涉及骗取出口退税1,800余万元，被告人余伟明涉及骗取出口退税1,700余万元。其中部分骗取出口退税款已申报未退还。

2017年8月30日，被告人丁瑛琼、包成松、余伟明被公安机关抓获。

在审理期间，被告人丁瑛琼向本院退赔违法所得人民币40万元；被告人包成松在家属帮助下退赔违法所得人民币5万元。

证明上述事实的证据有：

1、公安机关受案登记表、立案决定书、案发经过等，证实上海市公安局和长宁公安分局分别于2016年12月1日、2017年8月24日对趣钴公司涉嫌骗取出口退税罪立案，2017年8月30日公安机关分别抓获被告人丁瑛琼、包成松、余伟明。

2、公安机关搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等，证实2017年9月13日，公安机关在被告人包成松住处及经营商铺进行搜查，查获包成松本人持有手机、涉案文件三套、各型号手电筒10个等涉案物品；2017年8月30日、2017年9月13日，公安机关在被告人丁瑛琼住所及办公地进行搜索，扣押会计账薄、印章、电脑、U盘、银行卡、手机、笔记簿等涉案物品；2017年8月31日，公安机关在被告人余伟明处扣押会计凭证、伪造的公章7枚、电脑硬盘4个等涉案物品。

3、涉案公司工商登记资料，证实趣钴公司、哲丞公司、恰兹公司、纽坤公司、汇亨公司、诚源公司、润鑫公司和汇鑫公司等涉案公司工商登记情况。

4、相关公司的退税资料，证实涉案公司出口退税情况。

5、证人孙某某的证言及辨认笔录，证实其是恰兹公司、趣钴公司、哲丞公司的财务。趣钴公司、恰兹公司及哲丞公司的实际控制人均是丁瑛琼和Charles。恰兹公司、趣钴公司主要出口生意，哲丞公司主要做国内贸易。恰兹公司、趣钴公司主要是采购国内货物手电筒，出口到非洲。手电筒主要供应商是广东以及深圳的厂商，相关出口业务、开具发票、后续退税及外汇结汇工作都是由丁瑛琼一人办理，来自江西会昌的发票其不清楚如何取得。其辨认出了丁瑛琼。

6、证人詹某某的证言，证实其是潮州锦铭手电筒制造加工厂的负责人之一。其在2013年认识包成松，当时他称自己是丁瑛琼开的趣钴公司、恰兹公司的员工，负责采购、验货和谈价格，向该公司购买手电筒产品。在2014-2016年间，双方一直保持业务往来。结算货款通常由丁瑛琼与其联系并银行转帐，其开具相应金额的增值税发票给趣钴公司或恰兹公司。每个手电筒价格在4元左右，商标是Thetigershark。发货由包成松联系，派货车来装货。余伟明曾经购买过手电筒配件，有5-6个月业务往来，每个月往来金额在五六万，均开具增值税发票给余伟明在梅州的博高琪电器公司。

7、证人刘某的证言及华辉公司提供的关于将仓库租借给包成松的情况说明，证实其是潮州华辉手电筒公司业务员。公司主要从事手电筒生产，不做出口业务的。从2014年年底开始，该公司与包成松、丁瑛琼做业务。2015年采购金额为500万元左右，2016年金额为200万左右，从2016年年中开始就没有做过业务了。他们是以洽兹公司和纽坤公司名义和该公司做生意的。其开具增值税发票，卖给包成松他们的手电筒单价在2元到3元多不等，据包成松说是用于出口。

8、证人谭某某的证言，证实其是广州柏晟国际货运代理公司的员工，其公司和上海趣钴公司、纽坤公司和恰兹公司有业务往来，做代理运输。联系人有包成松，丁小姐等。包成松和老板卢伯强谈妥柜子数量和价格后，其和丁小姐和TINA联系，TINA告诉其具体取货地址和时间，其通知司机取货，送到深圳码头。丁小姐报关，通关成功后其将提单快递给包成松。三家公司出口的都是手电筒，出口到非洲。三家公司的货物都是到潮州取的，还有一次去中山取的。江西会昌、广东梅州没有去取过货。2016年7、8月，包成松和老板卢伯强联系要求将原来派车单从潮州取货改到从江西的地址取货，卢伯强没有同意。

9、证人余某某的证言及其提供的业务单据表格、包成松与华辉公司签订的场地借用协议、货运单据，证实其在义乌国际商贸城包成松的摊位上当营业员，主要负责和客户谈生意，客户都是外国人。主要是销售手电筒和LED灯泡。签好订单后发到做手电筒的厂里。手电筒的价格从2元到20元不等。工厂做完产品交给顺兴货运车队运输。包成松等人货交承运人时，不签外贸合同，只写订货合同。2014年，包成松和广州柏晟货代公司合作出口至2016年下半年。在2016年以前都是通过丁瑛琼报关的，由丁制作外贸合同，申报出口。其从来没有发过货物的单价给丁小姐。收到的货款都是人民币。和外国客户是不签订外贸合同，只签订订货合同。外国客户是不要增值税专用发票的。包成松是从潮州华辉手电筒有限公司、广东金源照明科技有限公司、潮州市锦铭手电筒制造加工厂三家企业订货的。这三家企业是否开具增值税专用发票不清楚，其只记得让金源公司或华辉公司开过一次增值税发票。至少其是没有从江西会昌或广东梅州下过订单。每次出口前包成松都让其将报关的数据发给余伟明。包成松出口的手电筒能够享受国家退税政策，但退税所用的发票哪里来其不清楚。业务资料及潮州市开发区顺兴货运车队货运单据，证实相关货物的集装箱装货地址主要是潮州华辉公司、锦铭公司和金源公司。场所租赁协议证实，华辉公司从2012年12月起至2016年12月将场地租赁给包成松用于堆放和装卸包成松安排进入该公司的货物，包成松承诺给予该公司每年不低于一百万元的订单。

10、证人陈某某的证言，证实其是梅州市邦威贸易有限公司翻译、业务员，老板余伟明名下有梅州的汇鑫公司、博高琪公司、金沃公司、江西会昌的汇亨公司、润鑫公司、诚源公司、寻乌县的潮源公司、普珈琪公司。上述公司主要从事生产手电筒、电蚊拍、插座和出口业务。公司的外贸出口是余伟明负责。丁瑛琼是余伟明的贸易客户，余伟明通过电话告诉其型号、数量、价格等信息，让其做订单合同、发货单通过邮件、快递、传递给丁瑛琼。丁瑛琼名下有趣钴公司、恰兹公司。合同、发货单上有梅州的汇鑫公司、金沃公司、江西会昌的汇亨公司、润鑫公司、诚源公司。其从未看过真实的相关生产产品或者工厂出单之类的凭证。很多时候都是先做发货单，没有合同，合同是后面补的。

11、证人曾某某的证言，证实其是会昌县汇亨公司、诚源公司、润鑫公司的兼职会计。余伟明是这三家公司的实际控制人。2014年5月开始，其帮助会昌三家公司向税务机关申领增值税专用发票，并按照余伟明的要求开出。三家公司主要是生产手电筒，每家公司员工有六七十人，每年进来的原材料有2,000－3,000万，基本上生产出来的手电筒卖掉了，但是基本都亏损,2015年下半年先后停产。汇亨公司与润鑫公司都与上海趣钴公司、恰兹公司、纽坤公司有业务往来，开具的增值税发票总面额每年每家有2,000万-3,000万,但是否有真实交易不清楚。其与丁瑛琼进行联系，其快递合同和发票给丁，丁瑛琼将盖好章的合同给其。对方公司货款会打到会昌公司帐上。

12、证人潘某某的证言，证实其是余伟明的员工，汇亨公司和润鑫公司其法定代表人和股东均是挂名，实际负责人是余伟明。会昌三家公司有工厂，生产手电筒，但是有时开工有时停工。

13、证人夏某某的证言及增值税专用发票清单，证实其系义乌欧陆硅胶制品有限公司负责人，其2013-2015年底期间应包成松要求为上海哲丞贸易有限公司开具品名为手电筒(硅胶)的增值税发票，并收取10个百分点的开票费。开票资料、合同均是包成松叫丁女士传真给其，其根据合同上的金额来进行虚开的，当然这个合同也是虚假的。其从2013年开始到2015年年底一共帮包成松虚开了八九百万元增值税专用发票。这502份增值税专用发票的确是在无真实货物交易的情况下，其以收取10个点的方式，包成松让其以义乌欧陆公司的名义向丁小姐的哲丞公司虚开的。品名为手电筒(硅胶)，虚开金额为7,743,713.38元，税额是1,316,431.73元，价税合计9,060,145.11元。

14、证人周某某的证言，证实其是纽坤公司的法人和实际负责人。2014年，丁瑛琼到其公司寻求合作，因为有规定不允许个人代理进出口业务，公司财务提出将丁瑛琼变成公司的人，这样丁瑛琼出口业务就变成了纽坤公司的业务，丁瑛琼表面上变成了公司的业务员，实质上她的业务还是由她自行处理。她主要出口的货物有手电筒，具体情况不清楚。资金都是由丁瑛琼自己解决的。包成松、余伟明其不认识。

15、被告人丁瑛琼的供述，证实其实际负责经营上海丁仕公司、趣钴公司、恰兹公司、哲丞公司，其是纽坤公司的客户。2009年其认识包成松，2010年其在温州的瑞安新潮进出口贸易有限公司上海办事处工作，开始与包成松合作帮他代理出口手电筒到国外。当时包成松出口对应的增值税专用发票开具的速度很慢，工厂都是潮州华辉、金源等手电筒加工工厂。出口手电筒的单价很低，价格均在6元人民币以下，大部分在3元人民币左右为主。出口的货物品牌以Swordlion为主。到2013年5月份，其帮包成松走了3票的货物，每票货物价格20万美元左右，配的发票公司有梅州亮亮电器有限公司等3家公司。后来还做了几次以拼柜形式走了几单货，期间其还去梅州看过余伟明的工厂，其中一家有规模，但是只开过一次票，后面一家是个作坊，最后一家基本不具备生产能力，连机器也没有，但是开票最多的。其就认为余伟明的发票有问题。并且其跟包成松打电话提出来余伟明不太靠谱，不具备生产能力，包成松也没有表态。等其回到上海包成松还是继续从余伟明这里开票。但是其发现新的问题，就是余伟明开票的公司变成了5家，其跟包成松打电话，包成松告诉其，余伟明跟当地税务很熟悉，可以“搞定”税务的事情，要其不要担心。其当时认为余伟明做的没有太大问题，就继续跟他们合作了。2013年11月，包成松和其说，余伟明在江西开了工厂，那边成本低，并且开票成本也低，按照其的意思理解，就是说生产的没有发票的手电筒对应的需要开具的增值税专用发票的税点会低一点，包成松、余伟明要与其合作从其的公司出口货物。其当时就答应了，于是就有了后来使用纽坤公司、恰兹公司和趣钴公司帮包成松骗取出口退税的事情。其帮包成松出口，算是其公司自营出口，主要是使用纽坤公司、恰兹公司和趣钴公司来自营出口,在深圳报关出口并申请退税。货物实际是在异地出口，基本都是通过深圳蛇口和盐田港出口，出口的目的国是西非各国，出口的货物都是手电筒，手电筒的单价都在人民币11－14元左右，品牌基本上都是Swordlion(中文名剑狮)。出口过程中的外汇基本上是其解决一部分，包成松解决大部分，退税款都是支付给包成松，后期使用恰兹公司给余伟明出口的手电筒的退税都是给余伟明的，退税款都是用对公帐户支付或者提现金支付给他们。其从中赚取的是1美元对应5分人民币的佣金。整个出口的过程中其一共个人获利40万元左右。其中余伟明的部分其还分给了包成松一半，用于偿还查明欠其的货款大概9至10万元。其认为包成松出口是有货物的，但是货物不是对应的开票公司生产的。另外其一直认为余伟明的工厂有问题，但是其自己没有实际去江西会昌的工厂去看。其当时认为余伟明他们做这样的事跟其没有太大关系，就没有再追问，还是继续合作。后卢伯强告诉其包成松所有的货都是从潮州发的，江西从来没有去过。卢伯强是负责出口的货代，所有出口的货物都是从他那里走的。也就是说，包成松从其这里出口的所有货物都是没有增值税发票，而是让余伟明以江西会昌等工厂的名义虚开的。其就打电话给包成松是不是发票是虚开的，包成松就承认了。余伟明是使用江西会昌诚源电器有限公司、会昌县汇亨电器有限公司、会昌县润鑫电器有限公司、梅州市汇鑫电器有限公司。……包成松每次出口的货款，都是先由他通过他的个人帐户打到其农行的个人帐户，其再转入趣钴公司帐户，然后再由其从趣钴公司帐户转入余伟明的会昌诚源公司及会昌汇亨公司帐户内，这种虚开发票走帐的手法，从2015年初那次走帐其内心就确认了。也就是其帮包成松和余伟明代理出口的手电筒的发票中江西会昌的发票都是虚开的，但是这些票配在哪里的货上其当时不清楚。每个手电筒的单价金额是约10－14元。将手电筒高报出口这样做是可以拿到更多的退税款，本来每个手电筒3.28元，高报到10－15元出口，就能赚取多报的6－12元的退税款。包成松是其客户，他让其这么做就做了，而且其是收正常的代理出口费0.6%，没有收取更多的利润。其认可鉴定意见。报关行是其来联系的，对方是深圳海之翔国际货运有限公司的老板胡卫云，货代是包成松找的柏晟公司。虚开的企业有会昌县诚源公司、汇亨公司、润鑫公司、梅州汇鑫公司，余伟明以上述四家公司的名义虚开增值税专用发票给趣钴、纽坤、恰兹公司。虚开的增票是没有真实的货物交易的。虚开了7,000－8,000余万元的增值税专用发票。一共退了1,000－2,000余万元的税。其以为包成松给其的义乌欧陆硅胶制品有限公司的增值税发票是正常贸易获得的，其只是帮其把发票的品名由“手电筒(硅胶)”通过其的上海哲丞贸易有限公司修改成发票品名为手电筒，包成松只支付了销项发票和进项发票差额税款和附加税，其他的其都没收取。因为当时包成松给其的发票品名是手电筒(硅胶)或者硅胶手电筒，这类发票的品名和报关品名不一致，按照税务退税规定这类品名的发票是不能退税的，之后其主动帮其解决了发票品名的问题，通过其的哲丞公司走了一下，将发票品名改成手电筒，其记得价税合计是900多万元人民币。

16、被告人包成松的供述，证实其主要是做手电筒出口生意的，其从手电筒工厂进货，通过上海的丁瑛琼控制的恰兹、趣钴公司以及另外一家纽坤等外贸公司将这些手电筒出口到非洲去，从中赚取差价和出口退税的利润。其和丁瑛琼从2013年认识后就开始合作了，当时其主要负责到全国各地的工厂采购手电筒，匹配从余伟明那里获得的虚开发票，再通过丁瑛琼的出口企业将这些手电筒出口到非洲多个国家。其主要是通过潮州的华辉手电筒公司、锦铭手电筒公司、金源手电筒公司处采购，另外其还从潮州当地很多个体户那里采购手电筒。其出口手电筒的单价一般是3.28元人民币。个体户是全部不开增值税专用发票的，三家企业有少部分的开票。不开票的货物出口时所需要的增值税专用发票其都是找余伟明帮其开具的。当时余伟明说要收取开票金额的11%-12%作为开票费。其当时是同意了的。每次其需要票时，会电话联系余伟明，然后让他将相应品名、金额的增值税专用发票开给恰兹、趣钴、纽坤等公司，然后通过快递的方式直接寄到丁瑛琼的公司，丁瑛琼拿到发票后开始申报出口退税。余伟明一般通过诚源公司、汇亨公司、润鑫公司、汇鑫公司，开票的品名全都是手电筒。以上所说的虚开的公司之间没有真实的货物交易。余伟明控制的公司和丁瑛琼控制的这些公司之间没有业务往来，纯粹是虚开的增值税专用发票，因为货都是其联系的，和余伟明没有关系。而且余伟明开具给丁瑛琼控制公司的发票也是其付钱买的。除此之外，2014年的时候，其有时候也会从义乌欧陆硅胶制品厂买发票，他们无法出具品名为手电筒的增值税专用发票，只能打个擦边球，开具品名为“手电筒(硅胶)”的增值税专用发票。其让欧陆厂发票先开到丁瑛琼控制的上海哲丞公司，然后再以哲丞公司的名义开具品名为手电筒的增值税专用发票至丁瑛琼控制的纽坤公司，这样转一下增值税专用发票，就能骗取出口退税了。其是通过其朋友夏某某开具欧陆厂的增值税专用发票的，当时谈好的买票价位是票面金额的10%。当时问过丁瑛琼，丁瑛琼告诉其这个品名属于配件，不能出退税，可以让其朋友把票开给她名下的哲丞公司，然后她收取点手续费，帮其把票变成品名为“手电筒”的增值税专用发票，并且把票开具给她的纽坤公司，这样就能办理出口退税手续了。余伟明是知道这些增值税发票的用途的，因为在见面时告诉过他，其出口手电筒缺少增值税专用发票，没法退税，要问他买票。丁瑛琼肯定知道是虚开后用于骗税的，因为一开始就告诉丁瑛琼其的货(手电筒)都是从潮州华辉、潮州个体户购买的手电筒，加上其还通过丁瑛琼介绍公司转过票，所以她肯定知道。高报出口是因为其考虑从余伟明处购买发票收取的开票费那么高，为了能多退一点税，所以其才采用高报出口的方式进行出口，而且其当时也问过丁瑛琼高报出口有什么问题，她说没问题，因为其是有实际货物出口的。出口货物及退税流程基本如下：外商在其处订货，其联系潮州华辉、锦铭工厂进行生产，产品统一放在华辉工厂场地内。之后其联系广州柏晟货运卢先生到华辉装货，然后运到深圳港口。运到后卢先生会将集装箱号、船公司名称发给其和丁瑛琼，由丁瑛琼报关。后包成松的员工余某某将购货外商的联系方式、名称、目的港告诉卢先生。货代通过船公司出具海运提单，提单通过快递等方式传给外商。其负责确定报关美金单价，然后将单价及数量告诉丁瑛琼，丁瑛琼据此计算开具增值税专用票的单价。丁瑛琼将开票单价和开票金额告诉包成松，其联系余伟明开票。余伟明将发票通过快递交给丁瑛琼，由丁瑛琼全权负责办理货物出口退税事宜。丁瑛琼收取正常的出口代理费，以及支付结汇美元的手续费。出口退税的钱其是不和丁瑛琼分成的，都是其拿的，但是扣除费用，实际到手就是2%的税款。除了从潮州发货外，从来没有从江西会昌或者广东梅州发货到国外。余伟明这里开给趣钴公司的票基本都是高报的。由于2016年丁瑛琼公司被税务稽查，所以其2016年的很多退税款都没有拿到。

17、被告人余伟明的供述，证实其实际控制了四家公司分别是会昌县诚源电器有限公司、会昌县汇亨电器有限公司、会昌县润鑫电器有限公司、梅州市汇鑫电器有限公司，应包成松的要求用其所控制的公司向丁瑛琼的上海公司虚开了增值税专用发票。2013年时，其和包成松认识后，包成松打电话给其称其缺进项增值税专用发票，问其是否可以帮忙虚开些增值税专用发票给他。其要求虚开的点数为10%，包成松同意了。这样其就开始以其控制的诚源公司、汇亨公司、润鑫公司、汇鑫公司的名义为包成松指定的上海趣钴公司、恰兹公司、上海纽坤公司虚开增值税发票。虚开的时间段是2013年到2016年。包成松让其虚开增票后，向其介绍他有一个合伙人叫丁瑛琼，丁瑛琼在2013年的时候到其工厂考察过，在虚开的时候，丁瑛琼会通过电话的方式联系其将合同通过邮件的方式发给其，其根据合同上的金额进行虚开增票，丁瑛琼也会通过邮件的方式将合同发给其手下的陈某某，陈某某会将相关金额告诉其后其再进行虚开。其虚开好后会将相应的增值税专用发票快递到上海给丁瑛琼。诚源公司、汇亨公司、润鑫公司、汇鑫公司与上海趣钴公司、恰兹公司、上海纽坤公司没有真实的货物交易。虚开的单价都是由丁瑛琼决定，她将开票金额写在购销合同上的单价来确定。包成松让其按照丁瑛琼给其的合同上的单价和金额来虚开的。虚开的增票用途其不知道。品名是手电筒。其虚开了价税合计1亿余元，税款1,800余万元。包成松让丁瑛琼从上海外贸公司的对公帐户汇入其控制的虚开公司的对公帐户，到帐后其扣除相应开票费，剩余资金其通过自己的农业银行帐户、潘某某的农业银行帐户、翁培鑫的工商银行帐户汇到包成松的个人工商银行、农业银行帐户。其一共收取了1,000万元左右的开票费。其用润鑫公司通过丁瑛琼的恰兹公司代理出口，这一共有1,800余万元，这个其没有虚开和骗税。

18、江西省会昌县国家税务局稽查局协查报告、已证实虚开通知单，证明被告人余伟明实际控制的汇亨公司、诚源公司、润鑫公司手电筒实际生产能力与对外开具增值税专用发票的数量、金额不符，企业收到货款后大量资金流入个人账户，资金交易明显异常，涉案发票为虚开。其中汇亨公司开具给上海趣钴公司的239份增值税专用发票为虚开；诚源公司开具给上海趣估公司的451份增值税专用发票为虚开；润鑫公司开具给上海趣钴公司的70份增值税专用发票为虚开；润鑫公司开具给恰兹公司的190份增值税专用发票为虚开等。梅州市国家税务局稽查局税务稽查案件协查报告，证实梅州汇鑫电器有限公司开具给上海趣钴公司签订的合同都是按双方协议签订好准时出货，上海方会安排相关车辆到公司仓库提货。经核对，梅州市汇鑫公司实际生产的产品品牌、型号与所开具的增值税专用发票上的货物名称是相匹配的。初步判断协查的交易业务尚未发现异常，暂以正常回复协查结果。上海市国家税务局稽查局关于上海趣钴装饰材料有限公司出口退税情况的说明，证实该公司2014－2016三年，退税总额为1,297.75万元，产品为手电筒的退税额为1,282万余元，已申报未退税1,605,575.62元。上海市静安区国家税务局征管科出具的上海纽坤进出口贸易公司出口退税情况表，证实纽坤公司2014年应退和实退税6,321,600.62元，2015年应退和实退税3,478,657.97元，2016年应退和实退税1,148,434.02元；上海市长宁区国家税务局出具的恰兹国际贸易(上海)有限公司出口退税情况表，证实2014年应退和实退税62,832.51元，2015年应退和实退税3,834,835.8元。上海市嘉定区国家税务局提供的抵扣证明，证实上海哲丞贸易有限公司在经营过程中收受义乌欧陆硅胶制品有限公司开具的增值税发票502份，价税9,060,145.11元，其中税款1,316,431.73元已抵扣。

19、关于丁瑛琼涉嫌虚开增值税专用发票和骗取出口退税款的司法会计鉴定意见书证实：(一)2014年1月至2015年12月，丁瑛琼以个人注册成立的上海趣钴装饰材料有限公司和控制的恰兹国际贸易(上海)有限公司，收受余伟明控制的江西省会昌县诚源电器有限公司、江西省会昌县汇亨电器有限公司和江西省会昌县润鑫电器有限公司虚开销售手电筒的增值税专用发票，合计金额为84,259,859.52元，其中税额14,324,176.54元。自营报关出口后，向税务机关申报出口退税，实际收到出口退税款14,324,176.54元。(二)2013年至2015年11月丁瑛琼以个人注册成立的上海哲丞贸易有限公司，收受义乌欧陆硅胶制品有限公司虚开的增值税专用发票，转开给上海纽坤进出口贸易有限公司，并通过余伟明控制的江西省会昌县诚源电器有限公司、江西省会昌县汇亨电器有限公司和江西省会昌县润鑫电器有限公司向上海纽坤进出口贸易有限公司虚开销售手电筒的增值税专用发票，合计金额33,207,018.73元，其中税额5,645,193.07元，通过上海纽坤进出口贸易有限公司代理报关出口后，向税务机关申报出口退税，实际收到出口退税款5,645,193.07元。上述2项，丁瑛琼以上海趣钴贸易有限公司和恰兹国际贸易(上海)有限公司，以及通过上海纽坤进出口贸易有限公司合计收受虚开的增值税专用发票合计金额117,466,878.25元。然后以虚开的增值税专用发票，自营报关和代理出口后，向税务机关申报出口退税，实际收到出口退税款19,969,369.61元。

另，审计反映，2014年12月至2015年11月，梅州汇鑫公司开给趣钴公司销售手电筒的89份增值税专用发票，发票金额7,739,038.48元，税额为1,315,636.58元，价税合计9,054,675.06元。2014年1月和2016年1月，梅州汇鑫公司开给纽坤公司销售手电筒的19份增值税专用发票，发票金额1,511,294.22元，税额256,919.97元，价税合计1,768,214.19元，收到出口退税款198,065.13元。

20、关于包成松涉嫌虚开增值税专用发票和骗取出口退税款的司法会计鉴定意见书，证实：(一)2014年1月至2015年11月，包成松通过丁瑛琼个人注册成立的上海趣钴装饰材料有限公司和控制的恰兹国际贸易(上海)有限公司，收受余伟明控制的江西省会昌县诚源电器有限公司、江西省会昌县汇亨电器有限公司和江西省会昌县润鑫电器有限公司虚开销售手电筒的增值税专用发票，合计发票金额为67,645,546.16元，其中税额11,499,746.26元。(其中诚源公司、汇亨公司、润鑫公司发票金额67,200,977.48元，税额11,424,166.53元；润鑫公司发票金额444,586.67元，税额75,579.73元)自营报关出口后，向税务机关申报出口退税，实际收到出口退税款11,499,746.26元(其中经包成松经手，趣钴公司已申报退税款13,646,524.54元，收到退税款12,822,213.79元，未退税款824,310.75元，恰兹公司收到75,579.73元)。(二)2013年至2015年11月，包成松通过丁瑛琼注册成立的上海哲丞贸易有限公司，收受义乌欧陆硅胶制品有限公司虚开的增值税专用发票，转开给上海纽坤进出口贸易有限公司，并通过余伟明控制的江西省会昌县诚源电器有限公司、江西省会昌县汇亨电器有限公司和江西省会昌县润鑫电器有限公司向上海纽坤进出口贸易有限公司虚开手电筒销售的增值税发票，合计金额33,207,018.73元，其中税额5,645,193.07元，通过上海纽坤进出口贸易公司代理报关出口后，向税务机关申报出口退税，实际收到退税款5,645,193.07元。

上述2项，包成松通过丁瑛琼的上海趣钴装饰材料有限公司和恰兹国际贸易(上海)有限公司，以及通过上海纽坤进出口贸易有限公司合计收受虚开的增值税专用发票合计100,852,852.89元。然后以虚开的增值税专用发票，自营报关和代理报关出口后，向税务机关申报出口退税，实际收到出口退税款17,144,939.33元。

21、关于余伟明涉嫌虚开增值税专用发票和骗取出口退税款的司法会计鉴定意见书，证实：(一)2014年1月至2015年12月，余伟明控制的江西省会昌县诚源电器有限公司、江西省会昌县汇亨电器有限公司、江西省会昌县润鑫电器有限公司向丁瑛琼个人注册成立的上海趣钴装饰材料有限公司和控制的恰兹国际贸易(上海)有限公司虚开销售手电筒的增值税专用发票，合计84,259,859.52元，税额14,324,176.54元，价税合计98,584,036.06元。(根据丁瑛琼的司法会计鉴定意见书，趣钴公司、恰兹公司收受诚源公司、汇亨公司、润鑫公司虚开的增值税专用发票后，向税务机关申报后取得退款税合计14,324,176.54元，其中趣钴公司收到出口退税款11,424,166.53元，恰兹公司收到出口退税款2,900,010.01元)。2013年1月至2015年11月，余伟明控制江西省会昌县诚源电器有限公司、江西省会昌县汇亨电器有限公司、江西省会昌县润鑫电器有限公司向上海纽坤进出口贸易有限公司虚开销售手电筒的增值税专用发票，发票金额26,777,684.51元，税额4,552,206.35元，价税合计31,329,890.86元。(根据丁瑛琼的司法会计鉴定意见书，已向税务机关申报后收到退税款4,552,206.35元)2项合计，虚开销售手电筒的增值税专用发票金额111,037,544.03元，税额18,876,382.89元，价税合计129,913,926.92元。(以上收到出口退税款共计18,876,382.89元)(二)2014年12月至2015年12月，余伟明控制的江西省会昌县润鑫电器有限公司虚开给恰兹国际贸易(上海)有限公司的185份增值税专用发票，发票金额16,614,295.36元，税额2,824，430.28元，系余伟明委托丁瑛琼代理报关出口。已向税务机关申报并收到出口退税款2,824,430.28元。

22、本院代管款收据，证实被告人丁瑛琼向本院退赔人民币40万元；被告人包成松向本院退赔人民币5万元。

上述证据，均经当庭举证、质证，查证属实，足以认定本案事实。

根据控辩双方的意见，结合经举证、质证的证据，归纳争议焦点如下：1、关于被告人丁瑛琼是否明知虚开增值税专用发票骗取出口退税及在共同犯罪中的作用。被告人丁瑛琼作为一名多年从事外贸工作的从业人员，具有丰富的外贸出口代理经验。其本人和被告人包成松的供述亦能印证，其在2013年即发现包成松让余伟明开的增值税专用发票有高报价格、货票不一等问题，但为收取出口代理费用，仍持续、积极予以配合，应当认定对于虚开发票、高报价格骗取出口退税为明知。被告人丁瑛琼在共同犯罪中有制定合同、开具发票、报关退税、解决外汇等行为，作用积极明显，分赃金额不影响对其作用的认定，不宜认定为从犯。辩护人的上述辩护意见不予采纳。2、关于被告人包成松是构成逃税罪还是构成骗取出口退税罪，是否构成从犯。被告人包成松通过高报货物价格，通过向余伟明等人支付开票费购买货票不一且价格高开的增值税发票等方式，属于以其他欺骗手段骗取国家出口退税款，依法构成骗取出口退税罪。被告人包成松在共同犯罪中，系起意者、实施者和主要获利者，作用积极明显，不宜认定为从犯，辩护人的相关辩护意见不予采纳。3、关于被告人余伟明称其和包成松有真实交易，不明知是虚开增值税专用发票及余伟明辩护人关于本案事实不清、证据不足的辩护意见，鉴于被告人余伟明在明知包成松需要增值税专用发票用于出口退税，在无真实交易情况下，为获取开票费为其虚开增值税专用发票等事实，有被告人余伟明本人的供述、被告人包成松、丁瑛琼的供述及相关证人证言等证据证实，辩护人的上述辩护意见不予采纳。4、关于本案各被告人的犯罪金额。辩护人关于在被告人丁瑛琼犯罪金额中应当扣除义乌欧陆公司和梅州汇鑫公司的虚开金额的辩护意见，经查根据相关证据，上海哲丞公司收受义乌欧陆公司的502份增值税专用发票，是在无真实货物交易的情况下，包成松让义乌欧陆公司为丁瑛琼控制的上海哲丞公司虚开的。嗣后被告人丁瑛琼明知上述情况，仍更换品名，用其实际负责的上海哲丞公司为其所工作的上海纽坤公司虚开增值税专用发票，从而得以骗取出口退税100万余元。对该节犯罪被告人丁瑛琼明知且积极配合，被告人丁瑛琼和包成松对该涉案金额应当承担刑事责任。关于梅州汇鑫公司向上海趣钴、纽坤公司虚开的增值税专用发票骗取出口退税的150余万元，根据相关被告人的供述和证人证言等证据，余伟明应包成松要求，通过控制的诚源公司、汇亨公司、润鑫公司、汇鑫公司开具给丁瑛琼控制的上海趣钴公司、恰兹公司、钮坤公司的发票均为虚开的增值税专用发票，不存在真实的货物交易，该节犯罪金额应当认定为被告人丁瑛琼、包成松、余伟明的犯罪金额。被告人丁瑛琼辩护人的上述辩护意见均不予采纳。但该涉案金额虽已申报退税，但尚无充分证据证明已全部退税，且现有证据证实趣钴公司确有申报退税款未实际退税，从有利于被告人原则，该涉案金额中部分可作为犯罪未遂认定。但关于会昌润鑫公司向上海恰兹公司开具的190份增值税发票中，有185份涉及税额282万余元，因目前无充分证据证明是虚开，且公诉机关对起诉被告人余伟明的犯罪金额对此已经扣除，故在被告人丁瑛琼犯罪金额中亦予以扣除。辩护人的相关辩护意见予以采纳。包成松辩护人认为应当扣除梅州汇鑫公司虚开增值税发票骗取退税款的辩护意见，本院认为理由同上，不予采纳；包成松辩护人认为应当扣除品名为非手电筒发票的退税款的辩护意见，鉴于相关发票均经被告人辨认无误，上述辩护意见不予采纳。余伟明辩护人关于应当以包成松组织的货源价格与余伟明虚开的价格之间的差价认定涉案数额的辩护意见，鉴于包成松组织的货源实际未开具增值税专用发票，不具有出口退税资格，而是货票不一，通过余伟明虚开且高开增值税专用发票骗取出口退税，应当以实际骗取的出口退税款额予以全部认定，上述辩护意见不予采纳。5、关于量刑。被告人丁瑛琼、包成松、余伟明骗取国家出口退税，数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑之刑罚。丁瑛琼、包成松不具有减轻处罚情节，依法不能减轻处罚。故辩护人关于对被告人丁瑛琼判处五年以下有期徒刑并适用缓刑，关于对被告人包成松判处十年以下有期徒刑的辩护意见，于法无据，不予采纳。

综上，本院认为，被告人丁瑛琼、包成松、余伟明经共同预谋，以虚开增值税专用发票的方式骗取国家出口退税，数额特别巨大，其行为均已构成骗取出口退税罪，依法应当承担刑事责任。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案系共同犯罪。被告人丁瑛琼、包成松到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人丁瑛琼、包成松、余伟明部分犯罪系未遂，依法从轻处罚。被告人丁瑛琼、包成松等当庭表示自愿认罪，且被告人丁瑛琼、包成松能够退赔部分违法所得，酌情从轻处罚。根据上述理由，辩护人关于对被告人丁瑛琼、包成松从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为维护国家税收管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：

一、被告人丁瑛琼犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五百万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2027年8月29日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)

二、被告人包成松犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七百万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2028年8月29日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)

三、被告人余伟明犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六百万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2029年2月28日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)

四、违法所得均予以没收；扣押在案的作案工具予以没收。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审 判 长  钱晓峰

人民陪审员  牟世荣

人民陪审员  李安海

二〇一九年五月二十四日

书 记 员  陈 云

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国刑法》

第二百零四条以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同犯罪犯罪。

……

第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。

……

第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

……

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条……

犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

二、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条刑法第二百零四条规定的“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：

（一）伪造或者签订虚假的买卖合同；

（二）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；

（三）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；

（四）其他虚构已税货物出口事实的行为。

第三条骗取国家出口退税款5万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额较大”；骗取国家出口退税款50万元以上，为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”；骗取国家出口退税款250万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”。

行 政 裁 定 书

（2019）沪7101行初413号

原告范云鹏，男，1965年11月1日出生，汉族，住上海市奉贤区。

被告国家税务总局上海市税务局，住所地上海市徐汇区。

法定代表人马正文。

委托代理人郭颖，女。

委托代理人韩晋，男。

原告范云鹏诉被告国家税务总局上海市税务局(以下简称市税务局)行政复议申请不予受理告知一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月19日立案后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告范云鹏，被告市税务局的委托代理人郭颖、韩晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年12月25日，被告市税务局作出告知书，告知原告，原告认为国家税务总局上海市杨浦区税务局(以下简称杨浦税务局)对你退税的行政行为违法，于2018年12月18日向市税务局提出行政复议申请收悉。经审查，原告提出的复议申请事项，市税务局已经过行政复议审理并已作出行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、《税务行政复议规则》第四十五条第一款决定不予受理。

原告范云鹏诉称，其提出的行政复议申请符合法律规定，属于被告管辖、在法定期限内提出、有合法的申请人和被申请人、其与复议事项有利害关系，符合法定受理条件，被告应当受理，被告作出不予受理的告知书无事实及法律依据，程序严重违法，故请求撤销被告于2018年12月25日作出的告知书(以下简称被诉告知书)。

被告市税务局辩称，原告提起的行政复议申请事项，原上海市地方税务局(以下简称原市地税局)已于2018年5月25日作出沪地税复决﹝2018﹞2号税务行政复议决定书，撤销了原上海市地方税务局杨浦区分局(以下简称原杨浦地税局)作出的编号：沪国税杨一通﹝2017﹞8896号《税务事项通知书》，原告对此不服，于2018年6月、8月反复提起行政复议，被告均决定不予受理，原告也就此提起行政诉讼，上海铁路运输法院也就该事项作出了裁定；被告作出的被诉告知书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告提出的复议申请不符合复议受理条件，请求驳回原告的起诉。

经审理查明，2018年3月20日，原告向原杨浦地税局递交“申请”，内容为：2015年12月16日，原杨浦地税局在查明没有工薪税款的情况下，错误收取款项9,785.71元，故请求原杨浦地税局返还款项9,785.71元及利息。针对上述申请事项，原告于2018年6月10日向原市地税局提出行政复议申请，称2015年12月，原告向原杨浦地税局申报税款9,785.71元，后多次多方式要求原杨浦地税局查明事实，惩处上海复旦规划建筑设计研究院有限公司的违法行为，但原杨浦地税局拒不履行法定职责。为促使原杨浦地税局履行法定职责，原告于2018年3月要求原杨浦地税局返还上述款项，原杨浦地税局继续不履行法定职责，随意退回本金和活期利息，致使违法企业的违法行为在原杨浦地税局的庇护下继续泛滥，故请求：确立原杨浦地税局不履行法定职责的行为违法。2018年6月14日，原市地税局作出告知书，决定不予受理原告提出的行政复议申请。2018年12月14日，原告针对上述申请事项再次向被告提出行政复议申请，申请所依据的事实及理由与2018年6月10日的行政复议申请内容基本一致。请求：确立原杨浦地税局的退税行为违法。2018年12月25日，被告作出被诉告知书，决定不予受理原告提出的行政复议申请。原告收到该告知书后不服，起诉至本院。

另查明，因机构改革，原上海市国家税务局、原市地税局于2018年6月15日合并成立市税务局。2018年7月5日，杨浦税务局挂牌成立，原杨浦地税局职能由其承继。

以上事实，由原告范云鹏提交的被诉告知书、2018年3月20日申请，被告市税务局提交的落款为2018年12月14日行政复议申请书、被诉告知书等证据，以及双方当事人当庭陈述予以证明。

本院认为，当事人提起行政诉讼应该符合起诉条件。本案中，原告于2018年3月20日向原杨浦地税局提出履职申请，请求原杨浦地税局返还款项9,785.71元及利息。原告针对同一事项于2018年6月10日向原市地税局申请行政复议，请求：确立原杨浦地税局不履行法定职责的行为违法；于2018年12月14日再次向市税务局申请行政复议，请求：确立原杨浦地税局的退税行为违法。原告的行政复议请求虽表述上有不一致之处，但其所依据的事实及理由相同，实质均是对杨浦税务局向原告退还税款、滞纳金及利息合计9,865.75元不服，进而要求杨浦税务局调查其所申报税款的性质。故，原告于2018年12月14日提出的行政复议申请系属重复申请，被告针对该次重复申请作出的不予受理告知，对原告的合法权益明显不产生实际影响。原告请求撤销被告所作的被诉告知书，不符合行政诉讼的起诉条件。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第(八)项之规定，裁定如下：

驳回原告范云鹏的起诉。

本案受理费人民币50元，退还原告范云鹏。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。

审 判 长  唐杰英

审 判 员  袁蕾蕾

人民陪审员  胡官友

二〇一九年七月十二日

书 记 员  刘 江

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》

第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：

……；

（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；

……。

行 政 判 决 书

（2018）粤03行终798号

上诉人（原审原告）深圳市民创实业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区松岗镇江边第三工业区**首层（办公场所），统一社会信用代码91440300766373273Y。

法定代表人周道前。

委托代理人胡建洪，男，汉族，1952年11月8日出生，住址广东省广州市白云区，系该公司法律顾问。

委托代理人周艳，女，汉族，1980年3月24日出生，住址四川省武胜县，系深圳市民创实业有限公司法定代表人周道前的女儿。

被上诉人（原审被告）国家税务总局深圳市税务局（原深圳市国家税务局），，住所地广东省深圳市福田区沙嘴路**

负责人张国钧，局长。

委托代理人张爱军，该局工作人员。

委托诉讼代理人李汝平，该局工作人员。

上诉人深圳市民创实业有限公司（简称民创实业公司）因与被上诉人国家税务总局深圳市税务局（简称市税务局）行政复议申请不予受理决定纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2017年10月31日，民创实业公司在原深圳市国家税务局内设的政策法规处口头申请行政复议，请求撤销原深圳市国家税务局第三稽查局作出的三稽处（2016）14号《税务处理决定书》，并向原深圳市国家税务局提交了相关证据材料。原深圳市国家税务局当场向民创实业公司出具《深圳市国家税务局收到复议申请的回执》，载明其收到民创实业公司资料的情况。胡建洪作为民创实业公司经办人在该回执上签字确认。原深圳市国家税务局审查后认为：民创实业公司提出的行政复议申请已经超过法定期限且不存在不可抗力或其他耽误法定申请期限的正当理由；民创实业公司在提出行政复议申请时，未按规定缴纳或者解缴全部税款及滞纳金或提供相应的纳税担保，不符合《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条的规定，遂于2017年11月7日作出本案被诉的不予受理决定书。该决定书已于作出次日送达民创实业公司。

另查，原深圳市国家税务局第三稽查局于2016年1月8日对民创实业公司作出三稽处（2016）14号《税务处理决定书》，追缴民创实业公司少缴的增值税14755229.07元，不予加收滞纳金，并于2016年2月25日在报纸上刊登公告向民创实业公司进行送达。民创实业公司不服该税务处理决定，于2017年3月30日向原审法院提起撤销之诉。原审法院于2017年9月20日作出(2017)粤0308行初1022号行政裁定书，以民创实业公司依法应当先行向原深圳市国家税务局第三稽查局的上级主管机关申请行政复议为由，驳回了民创实业公司的起诉。民创实业公司不服该裁定，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，目前该案正在审理中。

再查，至庭审时，就三稽处（2016）14号《税务处理决定书》所追缴的税款，民创实业公司尚未缴纳或者解缴，亦未提供相应的纳税担保。

民创实业公司称2017年10月31日去原深圳市国家税务局的政策法规处并非提起行政复议，只是希望原深圳市国家税务局督促深圳市国家税务局第三稽查局纠正其三稽处（2016）14号《税务处理决定书》，故原深圳市国家税务局作出的不予受理决定书应予撤销。原审法院认为，原深圳市国家税务局政策法规处是负责处理行政复议的专门部门，民创实业公司经办人对工作人员表达对三稽处（2016）14号《税务处理决定书》的不服之处，希望原深圳市国家税务局督促其下属机关深圳市国家税务局第三稽查局纠正错误，并提交了相关证据材料，且在原深圳市国家税务局当场出具的《深圳市国家税务局收到复议申请的回执》上签字确认等一系列行为，可以认为是民创实业公司向原深圳市国家税务局提出了对三稽处（2016）14号《税务处理决定书》进行复议的意思表示。民创实业公司如果认为自己并未提起复议申请，则无需对不予受理决定书诉请撤销。民创实业公司的主张与其起诉行为存在矛盾之处，原审法院不予采信。

原审法院认为，原深圳市国家税务局第三稽查局于2016年2月25日通过公告方式向民创实业公司送达三稽处（2016）14号《税务处理决定书》，自公告之日起满30日，即视为送达。民创实业公司于2017年10月31日向原深圳市国家税务局申请行政复议，已超过法定的行政复议申请期限，且不存在不可抗力或其他耽误法定申请期限的正当理由。同时，民创实业公司在提出行政复议申请时，未按规定缴纳或者解缴全部税款或提供相应的纳税担保，不符合《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定的行政复议申请条件。原深圳市国家税务局依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定作出的不予受理决定书事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，判决驳回民创实业公司的诉讼请求。

上诉人民创实业公司不服，上诉至本院，认为民创实业公司是针对原深圳市国家税务局对民创实业公司作出的税务处理决定违法违规，要求其监察部门进行处理。民创实业公司并未提出行政复议申请，原审法院认定民创实业公司口头提出行政复议申请是错误的，请求：一、撤销原审判决，确认原深圳市国家税务局对民创实业公司作出的税务处理决定违法无效；二、原深圳市国家税务局相关责任人涉嫌玩忽职守，应依法移送检察院反渎职侵权局查处。

被上诉人市税务局答辩称，原深圳市国家税务局作出的不予受理行政复议申请决定书的程序正当，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，不存在撤销的法定情形，请求驳回上诉，维持原判。

原审法院查明的事实无误。本院予以确认。

另，二审调查询问时，民创实业公司提交了2017年10月31日其法律顾问胡建洪等人与原深圳市国家税务局政策法规处工作人员的对话录音及文字整理稿。原深圳市国家税务局对民创实业公司提交的对话录音的真实性予以确认，但认为民创实业公司提交的文字整理稿不完整，向本院补充提交了对话录音及文字整理稿。经比对，双方当事人提交的对话录音内容相同。

再查，本案诉讼期间，原深圳市国家税务局、原深圳市地方税务局于2018年6月合并，成立国家税务总局深圳市税务局。故本案二审被上诉人变更为国家税务总局深圳市税务局。

本院认为，本案民创实业公司虽未向原深圳市国家税务局提交书面的行政复议申请书，但民创实业公司在原审起诉状中已确认了民创实业公司于2017年10月31日向原深圳市国家税务局申请行政复议的事实，已据此提出本案撤销诉讼。另，结合经双方确认的2017年10月31日民创实业公司法律顾问胡建洪等人与原深圳市国家税务局政策法规处工作人员的对话录音、民创实业公司法律顾问胡建洪向原深圳市国家税务局提交证据材料清单以及原深圳市国家税务局向胡建洪正式出具的《深圳市国家税务局收到复议申请的回执》，本案现有证据足以认定民创实业公司于2017年10月31日向原深圳市国家税务局提出行政复议申请的事实。故民创实业公司关于其并未向原深圳市国家税务局提出行政复议申请的上诉主张与事实不符，本院不予采信。

鉴于民创实业公司向原深圳市国家税务局提出行政复议申请时已超过行政复议申请期限，且不符合《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定的行政复议申请条件，原深圳市国家税务局作出被诉行政复议不予受理决定，事实和法律依据充分，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。民创实业公司关于撤销原审判决的上诉请求不能成立，本院不予支持。另，民创实业公司提出的除撤销原审判决之外的其他上诉请求，已超出本案审查范围，本院不予审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市民创实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  傅新江

审判员  杨宝强

审判员  王强力

二〇一八年十二月二十五日

书记员  袁 焘

刑 事 判 决 书

（2019）苏0322刑初326号

公诉机关江苏省沛县人民检察院。

被告单位徐州峰茂物流有限公司，法定代表人孟华，住所地沛县张寨镇府前路东侧。

诉讼代表人刘洪元，男，1971年11月15日生，住沛县。

被告人孟华，男，1973年1月22日生，汉族，初中文化，徐州峰茂物流有限公司法定代表人，住沛县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年12月21日被沛县公安局刑事拘留，2019年1月3日被沛县公安局取保候审，3月5日经沛县人民检察院决定取保候审，5月14日经本院决定逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕。现羁押于沛县看守所。

被告单位徐州郑敬物流有限公司，法定代表人韩广东，住所地徐州市铜山区郑集镇工业园。

诉讼代表人韩艳，女，1983年11月4日生，住沛县。

被告人韩广东，男，1956年10月10日生，汉族，高中文化，徐州郑敬物流有限公司法定代表人，住沛县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年11月16日被沛县公安局取保候审，2019年3月5日由沛县人民检察院决定取保候审。

辩护人王基清，江苏沛翔律师事务所律师。

江苏省沛县人民检察院以沛检诉刑诉（2019）86号起诉书指控被告单位徐州峰茂物流有限公司、徐州郑敬物流有限公司、被告人孟华、韩广东犯虚开增值税专用发票罪，于2019年5月15日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。江苏省沛县人民检察院指派检察员张建华、助理检察员王飞出庭支持公诉，被告单位徐州峰茂物流有限公司诉讼代表人刘洪元、被告单位徐州郑敬物流有限公司诉讼代表人韩艳，被告人孟华，被告人韩广东及其辩护人王基清到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明：

因被告人孟华欠被告人韩广东钱款，被告人韩广东索要未果的情况下，被告人孟华、韩广东预谋由被告人孟华经营的被告单位徐州峰茂物流有限公司虚开增值税专用发票给被告人韩广东经营的被告单位徐州郑敬物流有限公司，以价税合计金额的5.5%抵被告人孟华欠被告人韩广东的钱款。

2017年10月23日、12月26日，在没有真实货物交易的情况下，被告人孟华经营的被告单位徐州峰茂物流有限公司虚开给被告人韩广东经营的徐州郑敬物流有限公司增值税专用发票5份，价税合计人民币472456.75元，税款人民币51970.25元。上述增值税专用发票均在徐州市铜山区税务局认证抵扣。

诉讼中，被告人孟华、韩广东退缴所有税款。

上述事实，被告单位徐州峰茂物流有限公司、被告单位徐州郑敬物流有限公司诉讼代表人、被告人孟华、韩广东在开庭审理过程中亦无异议，并有发破案经过、抓获经过，户籍证明及照片，辨认笔录及照片，徐州郑敬物流有限公司税务登记表，增值税专用发票电子底账信息查询，国家企业信用信息公司系统查询徐州峰茂物流有限公司、徐州郑敬物流有限公司信息，增值税专用发票复印件，徐州峰茂物流有限公司、韩广东银行交易流水，徐州市铜山区税务局出具的认证证明，被告人孟华、韩广东的供述等证据证实，足以认定。

庭审中，公诉人、辩护人提出被告人孟华、韩广东到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，具有从轻处罚情节。该量刑情节，经查属实，本院予以确认。

对辩护人提出“被告人韩广东在共同犯罪中起次要作用，系从犯”的辩护意见，经查认为，被告人韩广东让他人为自己虚开的行为与被告人孟华为他人虚开的行为系对合行为，各自构成虚开增值税专用发票罪，独立定罪处罚，不构成共同犯罪，不区分主从犯。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，被告单位徐州峰茂物流有限公司、被告人孟华为他人虚开增值税专用发票，被告单位徐州郑敬物流有限公司、被告人韩广东让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告单位徐州峰茂物流有限公司、徐州郑敬物流有限公司，被告人孟华、韩广东犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。

被告单位徐州峰茂物流有限公司、徐州郑敬物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，依法应当判处罚金。被告人孟华作为被告单位徐州峰茂物流有限公司的实际经营人、被告人韩广东作为徐州郑敬物流有限公司的实际经营人，应当承担与被告单位犯罪相适应的刑事责任，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役。鉴于二被告人系坦白，本院决定对二被告人从轻处罚。沛县司法局社区矫正中心出具社区矫正评估意见，表示被告人韩广东平时表现较好，有悔罪表现，没有再犯罪危险，判处非监禁刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，并同意监管，本院决定对其判处非监禁刑。

根据被告单位徐州峰茂物流有限公司、徐州郑敬物流有限公司、被告人孟华、韩广东的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告单位徐州峰茂物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二万元。

（罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳。）

二、被告单位徐州郑敬物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二万元。

（罚金已缴纳。）

三、被告人孟华犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月14日起至2019年10月30日止。）

四、被告人韩广东犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

五、被告人孟华退缴的税款人民币二万元、被告人韩广东退缴的税款人民币三万一千九百七十元二角五分，依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  赵新沛

审 判 员  陈兆霞

人民陪审员  郝敬利

二〇一九年七月三十一日

书 记 员  魏 源

刑 事 判 决 书

（2019）苏0322刑初327号

公诉机关江苏省沛县人民检察院。

被告人肖陈喜，男，1992年9月26日生，汉族，初中文化，沛县泰利纺织有限公司法定代表人，住安徽省阜阳市界首市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年7月13日被沛县公安局刑事拘留，同年8月8日变更为取保候审，2018年7月12日变更为刑事拘留，同年8月16日经沛县人民检察院批准逮捕，次日由沛县公安局执行逮捕。现羁押于沛县看守所。

辩护人赵广新，江苏泰信律师事务所律师。

被告单位象山辰洪服饰有限公司，法定代表人孔月红，住所地浙江省象山县丹东街道桥头村**。

诉讼代表人孔月红，女，1979年7月3日生，住浙江省宁波市象山县。

被告人林熔，男，1977年3月27日生，汉族，中专文化，象山辰洪服饰有限公司实际经营人，住浙江省宁波市象山县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年8月21日被沛县公安局取保候审。

辩护人徐宪龙，江苏紫罗兰律师事务所律师。

江苏省沛县人民检察院以沛检诉刑诉（2019）92号起诉书指控被告人肖陈喜、被告单位象山辰洪服饰有限公司、被告人林熔犯虚开增值税专用发票罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。江苏省沛县人民检察院指派检察员张建华、助理检察员王飞出庭支持公诉，被告人肖陈喜及其辩护人赵广新、被告单位象山辰洪服饰有限公司诉讼代表人孔月红、被告人林熔及其辩护人徐宪龙到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明：

2016年1月份，被告人肖陈喜和肖峰、马沿（均另案处理）预谋虚开增值税专用发票营利后，在沛县注册了沛县泰利纺织有限公司、沛县富山纺织有限公司、沛县万泽有限公司，在没有真实货物交易的情况下，经李某乙、杨某乙（均已判刑）等人介绍，向被告人林熔经营的被告单位象山辰洪服饰有限公司以及董某经营的绍兴柯桥针纺织有限公司虚开增值税专用发票45份，税款合计人民币759267.08元。具体分述如下：

1、2016年4月20日，被告人肖陈喜等人经李某乙介绍，从沛县泰利纺织有限公司虚开给被告人林熔经营的象山辰洪服饰有限公司增值税专用发票5份，税款合计人民币84564.1元。受票公司将上述发票至税务局认证抵扣税款。

2、2016年4月28日，被告人肖陈喜等人经杨某乙介绍，从沛县万泽纺织有限公司为董某（已判刑）经营的绍兴柯桥针纺织有限公司虚开增值税专用发票20份，税款合计人民币338518元。受票公司将上述发票至税务局认证抵扣税款。

3、2016年4月28日，被告人肖陈喜等人经杨某乙介绍，从沛县富山纺织有限公司为董某经营的绍兴柯桥和硕针纺有限公司虚开增值税专用发票20份，税款合计人民币336544.98元。受票公司将上述发票至税务局认证抵扣税款。

案发后，被告人肖陈喜于2018年7月13日被抓获归案，退缴税款人民币240000元；被告人林熔于2018年8月21日主动到公安机关投案，退缴税款人民币85000元。

上述事实，被告人肖陈喜、被告单位象山辰洪服饰有限公司诉讼代表人、被告人林熔在开庭审理过程中亦无异议，并有案发经过、抓获经过、到案经过，户籍证明及照片，象山辰洪服饰有限公司营业执照、记账凭证、银行账户流水，沛县泰利纺织有限公司、沛县万泽纺织有限公司、沛县富山纺织有限公司增值税专用发票下游信息、银行流水、税务登记表、工商登记资料，马岩、肖陈喜、李某乙银行卡交易明细，增值税专用发票复印件、抵扣证明，辨认笔录及照片，国家税务总局绍兴市税务局第一稽查局出具的证明，房屋租赁合同，证人杨某甲、李某甲、高某、任某、董某、李某乙、杨某乙的证言，被告人肖陈喜、林熔的供述等证据证实，足以认定。

庭审中，公诉人、辩护人提出被告人林熔案发后自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，被告人肖陈喜归案后如实供述犯罪事实，系坦白，具有从轻或者减轻处罚情节。以上量刑情节，经查属实，本院予以确认。

对辩护人提出“被告人肖陈喜帮助肖峰、马沿虚开增值税专用发票，按月领取工资，受票公司均由肖峰、马沿联系，被告人肖陈喜在共同犯罪中起次要作用，系从犯”的辩护意见，经查认为，被告人肖陈喜与肖峰等人共同预谋成立公司虚开增值税专用发票，在共同犯罪中积极实施虚开增值税发票的犯罪行为，其在共同犯罪中所起作用虽然相对较小但不宜区分主从犯，但在量刑时予以考虑。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，被告肖陈喜为他人虚开增值税专用发票，被告单位象山辰洪服饰有限公司、被告人林熔让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人肖陈喜、被告单位象山辰洪服饰有限公司、被告人林熔犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人肖陈喜与他人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。

被告人肖陈喜犯虚开增值税专用发票罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。鉴于其系坦白，退缴部分税款，本院决定对其从轻处罚。

被告单位象山辰洪服饰有限公司犯虚开增值税专用发票罪，依法应当判处罚金。被告人林熔作为被告单位象山辰洪服饰有限公司的实际经营人，应当承担与被告单位犯罪相适应的刑事责任，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役。鉴于被告人林熔系自首，象山县司法局出具社区矫正评估意见，表示被告人林熔平时表现较好，有悔罪表现，没有再犯罪危险，判处非监禁刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，并同意监管，本院决定对其从轻处罚并判处非监禁刑。

根据被告人肖陈喜、被告单位象山辰洪服饰有限公司、被告人林熔的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人肖陈喜犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月12日起至2021年6月14日止。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳。）

二、被告单位象山辰洪服饰有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二万元。

（罚金已缴纳。）

三、被告人林熔犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

四、被告人肖陈喜退缴的税款人民币二十四万元、被告人林熔退缴的税款人民币八万五千元，依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  赵新沛

审 判 员  陈兆霞

人民陪审员  郝敬利

二〇一九年七月三十一日

书 记 员  魏 源

行 政 裁 定 书

（2017）苏行申1743号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）江苏悦达卡特新能源有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇武澄工业园区舜山路**。

法定代表人张正林，江苏悦达卡特新能源有限公司董事长。

委托代理人胡钟鸣，江苏悦达卡特新能源有限公司税务顾问。

委托代理人孙迎富，江苏金链子律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）国家税务总局常州市税务局稽查局，住所地常州市龙锦路**。

法定代表人鞠洪亮，国家税务总局常州市税务局稽查局局长。

委托代理人恽毅，国家税务总局常州市税务局稽查局干部。

委托代理人徐峰，江苏东臻律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）国家税务总局常州市税务局，住所，住所地常州市河海中路**div>

法定代表人胡云松，国家税务总局常州市税务局局长。

出庭应诉负责人言卫东，国家税务总局常州市税务局副局长。

委托代理人高军，江苏博爱星律师事务所律师。

再审申请人江苏悦达卡特新能源有限公司（以下简称悦达卡特公司）因诉国家税务总局常州市税务局稽查局税务行政处理及国家税务总局常州市税务局行政复议一案,不服江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04行终6号行政判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

申请人悦达卡特公司申请再审称，申请人用地沟油生产生物柴油，并将生产生物柴油后的剩余物质即地沟油的残留物自行命名为“生物重油”，该产品虽能替代部分成品油，但没有成品油的任何成分，根据相关规定，申请人生产的“生物重油”不在成品油消费税征收列举范围，原常州市国家税务局稽查局（以下简称原常州市国税局稽查局）作出常国税稽处[2015]80号《税务处理决定书》（以下简称80号税务处理决定），要求申请人按燃料油消费税税率补缴消费税11991149.91元违法；根据《税务行政复议规则》的规定，对经重大税务案件审理程序作出的80号税务处理决定不服提出行政复议的，审理委员会所在税务机关即原江苏省常州市国家税务局（以下简称原常州市国税局）为被申请人，80号税务处理决定却告知申请人向原常州市国税局申请行政复议，且原常州市国税局受理了申请人的复议申请并作出常国税复字决字[2015]3号《行政复议决定书》（以下简称3号复议决定），程序违法。据此，原审法院判决驳回申请人要求撤销80号税务处理决定和3号复议决定的诉讼请求错误。

被申请人国家税务总局常州市税务局稽查局答辩称，根据相关法律法规规定，申请人所生产的“生物重油”用于化工原料增塑剂，也可以用作其他燃料的添加物，用途主要是用于燃烧，符合燃料油特征，故对“生物重油”应当征收消费税，原常州市国税局稽查局对申请人作出80号税务处理决定，要求申请人按燃料油消费税税率补缴消费税符合法律规定。作出80号税务处理决定的主体是原常州市国税局稽查局，故申请人对该处理决定提出行政复议申请，原常州市国税局稽查局是适格的被申请人，原常州市国税局受理申请人的复议申请并作出3号复议决定，程序合法。请求本院驳回申请人的再审申请。

被申请人国家税务总局常州市税务局答辩称，根据（2015）国税令34号《重大税务审理办法相关规定》第三十四条规定，经过重大税务案件审理委员会审理的案件作出的税务处理决定书应该加盖稽查局的印章。80号税务处理决定虽经重大税务案件审理委员会审理，但该处理决定上加盖的是原常州市国税局稽查局的印章，故作出该处理决定的主体是原常州市国税局稽查局。根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，悦达卡特公司以原常州市国税局稽查局为被申请人向原常州市国税局申请行政复议，原常州市国税局是适格的复议机关。故原常州市国税局受理申请人的复议申请并作出3号复议决定，程序合法。请求本院驳回申请人的再审申请。

本院复查期间另查明，原常州市国税局和原江苏省常州地方税务局于2018年7月5日合并成立国家税务总局常州市税务局，原常州市国税局稽查局和原江苏省常州地方税务局稽查局于2018年7月5日合并成立国家税务总局常州市税务局稽查局。

本院认为，国家税务总局《重大税务案件审理办法》第三十四条第一款规定，稽查局应当按照重大税务案件审理意见书制作税务处理处罚决定等相关文书，加盖稽查局印章后送达执行。《税务行政复议规则》第二十九条第二款规定，申请人对经重大税务案件审理程序作出的决定不服的，审理委员会所在税务机关为被申请人。本案中，申请人对经重大税务案件审理程序作出的80号税务处理决定不服，应以审理委员会所在的原常州市国税局为被申请人向其上一级税务机关提出行政复议申请，但80号税务处理决定却告知申请人向原常州市国税局申请行政复议，原常州市国税局亦受理申请人的复议申请并作出了3号复议决定，显然违反上述规章的规定。综上，悦达卡特公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第一款、第一百一十八条第一款的规定，裁定如下：

一、本案由本院提审；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长  郑琳琳

审判员  季 芳

审判员  黄 河

二〇一九年五月二十三日

书记员  钱伟红

刑 事 判 决 书

(2019)苏0583刑初784号

公诉机关江苏省昆山市人民检察院。

被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司，法定代表人郭君，公司住所地昆山市周市镇宇龙路****房。

诉讼代表人郭孝军，系被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司员工。

被告人王新颖，男，1972年10月8日出生于湖南省华容县，汉族,中专文化,系昆山臻富荣自动化设备有限公司实际经营负责人，住湖南省岳阳市。2018年11月16日因本案被昆山市公安局取保候审。

江苏省昆山市人民检察院以昆检诉刑诉〔2019〕756号起诉书指控被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司、被告人王新颖犯虚开增值税专用发票罪，于2019年4月22日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序，于2019年5月12日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省昆山市人民检察院指派检察员沈志平出庭支持公诉。被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司诉讼代表人郭孝军、被告人王新颖到庭参加了诉讼。现已审理终结。

江苏省昆山市人民检察院指控，2015年3月至2016年7月期间，被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司及该公司实际经营负责人王新颖，在没有发生真实业务的情况下，非法以发票价税合计金额的8%为开票费，通过王某（另案处理）购买南昌荣凯实业有限公司、江阴雄辉金属材料有限公司虚开的增值税专用发票计6份，增值税税额合计人民币77163.73元。后交由被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司向主管税务机关申报抵扣，骗取国家税款77163.73元。2018年9月7日，被告人王新颖接到公安机关电话后主动向昆山警方投案，如实供述了自己和单位的犯罪事实。案发后，被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司补缴了骗取的增值税税款人民币77163.73元。

公诉机关认为，被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司及该公司实际经营负责人被告人王新颖让他人为其虚开增值税专用发票6份，骗取国家增值税税款人民币77163.73元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款的规定，均应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司、被告人王新颖自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，均可以从轻处罚。被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司、被告人王新颖认罪认罚，可以依法从宽处理。提请本院依法判处。

被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司、被告人王新颖对被指控的虚开增值税专用发票犯罪事实未提出异议。

经审理查明，2015年3月至2016年7月期间，被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司及该公司实际经营负责人王新颖，在没有发生真实业务的情况下，非法以发票价税合计金额的8%为开票费，通过王某（另案处理）购买南昌荣凯实业有限公司、江阴雄辉金属材料有限公司虚开的增值税专用发票计6份，增值税税额合计人民币77163.73元。后交由被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司向主管税务机关申报抵扣，骗取国家税款77163.73元。2018年9月7日，被告人王新颖接到公安机关电话后主动向昆山警方投案，如实供述了自己和单位的犯罪事实。案发后，被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司补缴了骗取的增值税税款人民币77163.73元。

上述事实，被告人王新颖在开庭审理过程中亦无异议，证人王某、詹某、熊某、李某的证言，开票明细，工商登记查询信息，移送案件线索函，进项税额申报抵扣证明，增值税专用发票、公司明细账、记账凭证，税务登记表、税种认定信息表，接受证据清单、电子缴款凭证、民生银行电子凭证，协助查询财产通知书、银行交易明细，到案经过，身份信息等证据证实，足以认定。

本院认为，被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司、被告人王新颖违反国家发票管理制度，让他人为自己虚开增值税专用发票，骗取国家增值税款人民币77163.73元，被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司、被告人王新颖的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司、被告人王新颖均自动投案，归案后如实供述自己的罪行，均系自首，均依法予以从轻处罚。被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司、被告人王新颖均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均依法予以从宽处理。公诉机关指控被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司、被告人王新颖犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确。为维护社会主义市场经济秩序，保障国家的发票管理制度及税收征管活动不受侵犯，对被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人王新颖依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告单位昆山臻富荣自动化设备有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二万元。

（罚金在判决生效后第二日起三十日内交纳。)

二、被告人王新颖犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  周蓉仙

人民陪审员  刘华芳

人民陪审员  祁 金

二〇一九年七月二十六日

书 记 员  孙雅雯

附相关法条：

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

结 案 通 知 书

（2019）晋05执211号

被执行人刘庆辉犯虚开增值税专用发票罪一案，晋城市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）晋05刑初12号刑事判决书，已经发生法律效力。经本院刑事审判庭移送执行，本院执行局依法立案执行。执行过程中，被执行人刘庆辉主动履行了生效法律文书所确定的罚金义务。依照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条的规定，现通知如下：

本院（2018）晋05刑初12号刑事判决书中刘庆辉应履行的罚金执行完毕。

二〇一九年六月二十九日

行 政 裁 定 书

（2019）粤02行终123号

（2019）粤02行赔终30号

上诉人（原审原告）韶关市和生源实业有限公司。住所地广东省韶关市武江区百旺路**加油站办公室**。

法定代表人陈星，董事长。

委托代理人陈志恒，韶关市和生源实业有限公司总经理。

委托代理人李衡湘，湖南安必信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局韶关市武江区税务局。。住所地广东省韶关市武江区建设路**

法定代表人蔡汉生，局长。

出庭负责人黄新梅，副局长。

委托代理人李锐骏，国家税务总局韶关市武江区税务局征收管理股科员。

委托代理人叶纬，广东宜方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局韶关市税务局。住。住所地广东省韶关市武江区惠民北路**/div>

法定代表人林晓，局长。

出庭负责人苏韶娟，国家税务总局韶关市税务局分管法制工作调研员。

委托代理人李静，国家税务总局韶关市税务局法制科科长。

委托代理人罗晓蕾，广东宜方律师事务所律师。

上诉人韶关市和生源实业有限公司（以下简称和生源有限公司）因与被上诉人国家税务总局韶关市武江区税务局（以下简称武江国税局）、国家税务总局韶关市税务局（以下简称韶关国税局）税务行政其他、行政复议、行政赔偿一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初44号、（2019）粤0203行赔初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

原审法院认为，关于武江国税局作出的武税税通〔2018〕1029号《税务事项通知书》和韶关国税局作出的韶税复决字[2018]第3号《税务行政复议决定书》是否合法。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条规定：“税务机关发现纳税人多缴税款的，应当自发现之日起10日内办理退还手续；纳税人发现多缴税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实并办理退还手续。”明确了退还多缴纳税款分两种情形，一种是税务机关发现的，应当自发现之日起10日内办理退还手续，立即退还；另一种是纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实，符合退税条件的立即办理退还手续，不符合退税条件的，也应依法作出行政行为。本案和生源有限公司于2017年12月18日向武江国税局递交《退税申请书》，要求退还其于2011年9月期间多缴纳的税费3719153.32元，属于和生源有限公司认为其公司多缴纳税款而向税务机关提出退还税款申请的情形，应适用第二种情形规定的申请期限。和生源有限公司虽提出税务机关在其提出申请前已发现和生源有限公司多缴纳税费，应主动立即退还，但本案并非和生源有限公司起诉武江国税局、韶关国税局不作为之诉，且和生源有限公司提交的《关于王中高局长任中经济责任审计中发现涉及武江区局存在问题的整改情况》也不符合证据的合法形式。综上，武江国税局依据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条的规定，认定和生源有限公司申请退税超出法定的三年期限，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确。但武江国税局在2017年12月18日收到和生源有限公司退税申请后，于2018年7月31日才作出的《税务事项通知书》，告知和生源有限公司不符合退税条件，超出法定履职期限。武江国税局虽未在法定期限内作出行政行为，但对和生源有限公司权利不产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，原审法院确认武江国税局作出的《税务事项通知书》违法，关于韶关国税局作出的韶税复决字〔2018〕第3号《税务行政复议决定书》是否合法。韶关税务局于2018年9月21日收到并受理和生源有限公司的复议申请，于2018年11月16日决定延长审查期限30日后，于2018年12月12日作出《税务行政复议决定书》，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，复议程序合法。但该复议决定未认定武江国税局履行职责超出法定期限，而认为武江国税局的行政行为程序合法，故韶关国税局作出的《税务行政复议决定书》同样应当确认违法。至于和生源有限公司于2011年9月期间所缴税款是否存在多缴以及是否应予退还，属税务机关调查、裁量范畴，非人民法院可以径行裁决的事项。综上，和生源有限公司请求撤销武江国税局作出的《税务事项通知书》和韶关国税局作出《税务行政复议决定书》，退还和生源有限公司多缴的税款，赔偿利息损失的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决：一、确认武江税务局于2018年7月31日作出的武税税退〔2018〕1029号《税务事项通知书》违法。二、确认韶关税务局于2018年12月12日作出的韶税复决字〔2018〕第3号《税务行政复议决定书》违法。三、驳回和生源有限公司其他诉讼请求。

上诉人和生源有限公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定武江国税局行政行为轻微违法是错误的，因为该行政行为竟然超出法定期限达六个月的时间，明显构成严重违法。武江国税局于2017年12月28日同意受理退税。武江国税局于2018年7月31日作出不予退税通知书。依照《税收征收管理法实施细则》第七十八条“纳税人发现多缴税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实办理退还手续。”之规定，武江国税局应当于2018年1月28日内作出行政行为。而武江国税局于2018年7月31日才作出行政行为，超出法定期限达六个月之久，明显构成严重违法。二、一审法院已经认定和生源有限公司申请退税超出法定的三年期限，和生源有限公司认为是武江国税局先发现多征收税款，不存在超出“法定的三年期限”问题。三、本案争议的唯一焦点：是谁先发现和生源有限公司多交税款？和生源有限公司发现多交税款的事实经过：和生源有限公司的财务人员叶某，于2017年11月到武江国税局办公室办事时，无意中得知和生源有限公司多交了税款，并从办公室桌面上一大堆文件中拍下武江国税局于2016年5-6月期间，发现多征收和生源有限公司税款的事实文件。该文件的标题是《关于王中高局长任中经济责任审计中发现涉及武江区局存在问题的整改情况》。该文件显示：“……(五)、门前代开发票多征营业税和所得税……2011年8月24号和2011年9月15日韶关市和生源实业有限公司到武江区局申请门前代开发票（经营特许权转让），武江区局全额征收营业税（其他转让无形资产）2295773.65元及其附加。转让经营权行为不属于营业税征税范围，武江区局多征营业税2295773.65元和企业所得税1450000元。……对多征的税款，西河分局己采取多种办法联系纳税人办理退库手续，但因经营权转让后，该油站已注销，系统已无该企业相关信息，导致无法联系纳税人。”该文件系和生源有限公司的财务人员叶某亲眼所见，亲自所拍。证人叶某在一审己经出庭作证。由此可见，武江国税局经上级机关审计时发现多征收和生源有限公司税款的事实是清楚的。依据《税收征收管理法》第五十一条的规定,武江国税局于2016年5-6月期间依法应当退还多征税款。四、依据《税收征收管理法实施细则》第七十八条规定：“税务机关发现纳税人多缴税款的，应当自发现之日起10日内办理退款手续。”武江国税局于2016年5-6月期间依法应当无条件退还多征税款。如果武江国税局没有所谓“已采取多种办法联系纳税人办理退库手续，但因经营权转让后，该油站已注销，系统已无该企业相关信息，导致无法联系纳税人。”的证据，武江国税局就构成怠于履行职责或者以不作为方式不履行职责的玩忽职守行为，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三款规定的“违反国家规定征收财物”的违法行为。上诉请求：一、撤销原判；二、退还税款3719153.32元；三、行政赔偿利息损失743830.66元（2011年9月至2019年9月中国人民银行规定的活期存款利率0.025计算利息损失）3719153.32元×0.025×8=743830.66元。

被上诉人武江国税局答辩称：一、武江国税局认定和生源有限公司的退税申请超过三年法定时限适用法律、法规正确。至于和生源有限公司原审时提交的《关于王中高局长任中经济责任审计中发现涉及武江区局存在问题的整改情况》，武江国税局认为该材料既不完整，又无原件可供核对，作为证据来源也不符合法律规定。二、根据《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令第136号，下称《营业税暂行条例》）第一条、第五条，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（财政部国家税务总局令第52号）第十三条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》（国发〔1985〕19号）第二条、第三条、第四条；《征收教育费附加的暂行规定》（国发〔1986〕50号）第二条、第三条；《印发广东省地方教育附加征收使用管理暂行办法的通知》（粤府办〔2011〕10号）第二条、第六条、第七条、第十条规定，和生源有限公司转让加油站整体资产，应按照不同税目的营业额，依照规定申报缴纳相关税目的营业税，而不构成独立税目的营业额，应作为价外费用并入相关税目的营业额中征收营业税，且应按规定申报缴纳城市维护建设税、教育费附加、地方、地方教育附加国税局依据上述规定对和生源有限公司转让加油站资产的行为征收营业税及附加税费2,571,266.49元不存在多征税款。又因和生源有限公司在申请门前代开发票时，未提供已申报缴纳企业所得税的依据，武江国税局根据《国家税务总局关于印发〈企业所得税核定征收办法（试行）〉的通知》第六条的规定，向和生源有限公司征收企业所得税1,147,886.83元。两项合计3,719,153.32元，符合法律法规规定。请求二审法院查明事实，依法处理。

被上诉人韶关国税局答辩称：一、2017年12月18日和生源有限公司向武江国税局提出书面退税申请。该局经查发现上述税款的缴纳时间在2011年9月，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条上述退税申请超过三年法定时限，作出不予退税的通知。韶关国税局依照《中华人民共和国行政复议法》及《税务行政复议规则》规定作出的《税务行政复议决定书》符合法定程序。二、韶关国税局与武江国税局对涉案的税务争议实体处理合法，对和生源有限公司的合法权益并未造成任何损害，和生源有限公司的请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定。综上，韶关国税局作出的韶税复决字（2018)第3号《税务行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。请求二审法院查明事实，依法处理。

经审理查明：2011年1月28日，和生源有限公司（甲方）与中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司（乙方）签订《韶关市和生源加油站资产转让合同》，约定“……甲方两间转让、且乙方同意受让由甲方合法拥有的标的资产……”

2011年9月5日、9月16日，和生源有限公司就其转让加油站资产行为向武江国税局申请门前代开发票，并办理纳税申报。武江国税局根据和生源有限公司提交的《韶关市和生源加油站资产转让合同》《房地产评估报告》等资料，征收和生源有限公司营业税、附加税费、企业所得税等合计3719153.32元，并向和生源有限公司开具了发票（号码：00236302、05934319），发票金额合计45915473.00元。

2017年12月18日，和生源有限公司向武江国税局递交《退税申请书》，内容为：“我公司在2011年8月、9月转让油站经营权，转让无形资产经营权，缴纳营业税和所得税人民币3719153.32元。根据国税函〔2009〕7号文件和《中华人民共和国税收征收管理法》〔中华人民共和国主席令第49号〕第一条规定，我公司转让无形资产经营权而缴纳的营业税不属于征税范围，现申请退回多缴税款3719153.32元，并退至我公司财务叶某的账号里，建行卡号码……”

2018年2月28日，武江国税局受理了和生源有限公司的申请。

2018年7月31日，武江国税局作出的武税税通〔2018〕1029号《税务事项通知书》，内容为：“依据：《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：‘纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。’通知内容：你单位2017年12月18日提出的退税申请已超过‘三年内’的法定时限，不符合退税条件，决定不予退税。”

和生源有限公司不服，向韶关国税局申请复议。

2018年9月21日，韶关国税局受理了和生源有限公司的申请。

2018年11月16日，韶关国税局作出韶税行复[2018]3号《延长行政复议审查期限通知书》，通知延长审查期限30日。

2018年12月12日，韶关国税局作出韶税复决字（2018）第3号《税务行政复议决定书》，认为：“申请人与中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司签订《韶关市和生源加油站资产转让合同》，转让其位于韶关市武江区百旺路18号水上新村北侧的加油站资产，包括土地使用权、房屋、设备、设施、物品所有权及油站经营权之全部，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令1993年第136号，下称《营业税暂行条例》）第一条：‘在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。’第五条:‘纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。’《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》（国发〔1985〕19号）第二、三、四条；《征收教育费附加的暂行规定》（国发〔1986〕50号）第二、三条；《印发广东省地方教育附加征收使用管理暂行办法的通知》(粤府办〔2011〕10号）第二、六、七、十条；《中华人民共和国企业所得税法》第一条；以及《国家税务总局关于印发<企业所得税核定征收办法（试行）>的通知》（国税发〔2008〕30号)第六条规定，申请人有偿转让其加油站资产，应按规定申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方、地方教育附加及企业所得税请人对申请人转让加油站资产的行为征收营业税及附加税费、企业所得税合计3,719,153.32元，不存在多征税款。申请人向被申请人提出书面退税申请，被申请人受理后对申请人退税申请所称缴纳税款情况进行了调查。经查实未发现申请人存在多缴税款，并根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条‘纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还’的规定，认定申请人的退税申请超过三年法定时限，向申请人作出《税务事项通知书》（武税税通〔2018〕1029号）决定不予退税，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，本机关予以认可。根据《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》第五条‘领导干部履行经济责任的情况，应当依法接受审计监督。根据干部管理监督的需要，可以在领导干部任职期间进行经济责任审计，也可以在领导干部不再担任职务时进行离任经济责任审计。’第三十九条‘有关部门和单位应当根据干部管理监督的相关要求运用经济责任审计结果，将其作为考核、任免、奖惩被审计领导干部的重要依据，并以适当方式将审计结果运用情况反馈审计机关’等规定，经济责任审计是对领导干部的内部监督管理活动，被申请人对内部审计发现的申请人转让加油站资产申报纳税问题进行核查后，未发现申请人存在多缴税款的情形。申请人亦未提供证据证明被申请人通知其办理退税手续，申请人以拍下被申请人发现多征收其税款的文件《关于王中高局长任中经济责任审计发现武江区局存在问题的整改情况》，认为是被申请人发现其多缴税款，本机关不予认可。《国家赔偿法》第四条规定：‘行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。’被申请人收到申请人提出的退税申请后。经查实未发现其存在多缴税款情形，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定作出《税务事项通知书》(武税税通[2018]1029号）决定不予退税的认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，不应向申请人退还多缴税款并加算银行同期存款利息，被申请人亦不存在违法征收、征用财产等侵犯申请人财产权的情形，申请人复议申请行政赔偿，本机关不予支持。”韶关国税局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一）项、《税务行政复议规则》第七十五条第（一）项规定，决定：1、决定意见类型：1、维持原具体行政行为；2、决定意见内容：维持被申请人2018年7月31日作出的《国家税务总局韶关市武江区税务局税务事项通知书》（武税税通〔2018〕1029号）。”

和生源有限公司不服，于2018年12月25日向原审法院提起行政诉讼。诉讼请求：一、撤销武江国税局武税税通[2018]1029号不予退税通知书和韶关国税局的复议决定书。二、退还税款3719153.32元。三、要求行政赔偿278936.49元（2016年6月至2019年6月的银行同期存款利息损失。）

本院认为：武江国税局作出的武税税通〔2018〕1029号《税务事项通知书》有关：“……通知内容：你单位2017年12月18日提出的退税申请已超过‘三年内’的法定时限，不符合退税条件，决定不予退税。”的内容表明，武江国税局不退税的理由，仅为程序上的理由，即和生源有限公司超过三年发现其向税务机关多缴税，而韶关国税局作出的韶税复决字（2018）第3号《税务行政复议决定书》有关：“……申请人有偿转让其加油站资产，应按规定申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方、地方教育附加及企业所得税请人对申请人转让加油站资产的行为征收营业税及附加税费、企业所得税合计3,719,153.32元，不存在多征税款。申请人向被申请人提出书面退税申请，被申请人受理后对申请人退税申请所称缴纳税款情况进行了调查。经查实未发现申请人存在多缴税款”“……认定申请人的退税申请超过三年法定时限，向申请人作出《税务事项通知书》（武税税通〔2018〕1029号）决定不予退税……”“……经济责任审计是对领导干部的内部监督管理活动，被申请人对内部审计发现的申请人转让加油站资产申报纳税问题进行核查后，未发现申请人存在多缴税款的情形。申请人亦未提供证据证明被申请人通知其办理退税手续，申请人以拍下被申请人发现多征收其税款的文件《关于王中高局长任中经济责任审计发现武江区局存在问题的整改情况》，认为是被申请人发现其多缴税款，本机关不予认可。”等内容表明，韶关国税局的行政复议不仅从程序上确认不退税，还在实体上认定了税务机关不应退税。因此，本案应当审查的内容包括实体上是否应当退税。由于原审法院没有依法审理涉及是否应当退税等实体内容，认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初44号、（2019）粤0203行赔初26号行政判决；

二、发回广东省韶关市武江区人民法院重审。

审 判 长  万 靖

审 判 员  徐肇廷

审 判 员  邹征衡

二〇一九年十月十一日

法官助理  张文康

书 记 员  郑翠莹

执 行 裁 定 书

(2019)晋05执210号

被执行人：田宝兴，男，1983年出生，汉族，河北省保定市曲阳县人。

被执行人田宝兴犯虚开增值税发票罪一案，山西省晋城市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）晋05刑初12号刑事判决书，已经发生法律效力。判决被告人田宝兴犯犯虚开增值税发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。经本院刑事审判庭移送执行，本院执行局依法立案执行。

本案在执行过程中，本院依法采取了下列措施：

依法向本案被执行人田宝兴发出执行通知书、报告财产令、财产申报表等法律文书，限其在规定的时间内自动履行法律文书所确定的义务，但被执行人未实际履行。

本院于2019年6月14日通过网络执行查控系统对被执行人田宝兴的银行存款、车辆、工商企业信息等及通过不动产登记交易中心、住房公积金管理中心进行调查，被执行人仅有零星银行存款,未发现被执行人的其他财产线索。

经本院到被执行人户籍地调查，也未能查到可供执行的其他财产线索。

本院在执行过程中，依法对被执行人田宝兴纳入失信被执行人名单，并对其适用限制高消费措施，并在中国执行信息网上进行了公布。因被执行人现暂无收入，无履行能力，也无可供执行的财产，致使本案无法继续执行。

本院认为，经依法调查，本案被执行人田宝兴暂无可供执行财产，且未发现有其它财产线索，符合终结本次执行程序的条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十九条的规定，裁定如下：

终结山西省晋城市中级人民法院（2018）晋05刑初12号刑事判决书中关于田宝兴罚金财产刑部分的本次执行程序。

终结本次执行程序后，本院将依法定期对被执行人财产进行网络查控，发现有可供执行财产时将恢复执行。

本裁定送达后立即生效。

审判长  冯沁峥

审判员  张福祥

审判员  张海宁

二〇一九年八月十二日

书记员  陈伟栋

执 行 裁 定 书

(2019)晋05执212号

被执行人：武作熊，男，1983年出生，汉族，河北省曲阳县人。

被执行人武作熊犯虚开增值税发票罪一案，山西省晋城市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）晋05刑初12号刑事判决书，已经发生法律效力。判决被告人武作熊犯犯虚开增值税发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。经本院刑事审判庭移送执行，本院执行局依法立案执行。

本案在执行过程中，本院依法采取了下列措施：

依法向本案被执行人武作熊发出执行通知书、报告财产令、财产申报表等法律文书，限其在规定的时间内自动履行法律文书所确定的义务，但被执行人未实际履行。

本院于2019年6月14日起多次通过网络执行查控系统对被执行人武作熊的银行存款、车辆、工商企业信息等及通过不动产登记交易中心、住房公积金管理中心进行调查，被执行人仅有零星银行存款，查明执行人武作熊名下登记有号牌为冀F201**大众汽车牌，针对该车辆本院已向车管部门送达查封手续，但因该车辆去向不明，暂时未能实际扣押。

经本院到被执行人户籍地调查，也未能查到可供执行的其他财产线索。

本院在执行过程中，依法对被执行人武作熊纳入失信被执行人名单，并对其适用限制高消费措施，并在中国执行信息网上进行了公布。因被执行人现暂无收入，无履行能力，也无可供执行的财产，致使本案无法继续执行。

本院认为，经依法调查，本案被执行人武作熊暂无可供执行财产，且未发现有其它财产线索，符合终结本次执行程序的条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十九条的规定，裁定如下：

终结山西省晋城市中级人民法院（2018）晋05刑初12号刑事判决书中关于武作熊罚金财产刑部分的本次执行程序。

终结本次执行程序后，本院将依法定期对被执行人财产进行网络查控，发现有可供执行财产时将恢复执行。

本裁定送达后立即生效。

审判长  冯沁峥

审判员  张福祥

审判员  张海宁

二〇一九年八月十二日

书记员  陈伟栋

执 行 裁 定 书

(2019)晋05执213号

被执行人：牛少明，男，1981年出生，汉族，河北省曲阳县人。

被执行人牛少明犯虚开增值税发票罪一案，山西省晋城市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）晋05刑初12号刑事判决书，已经发生法律效力。判决被告人牛少明犯犯虚开增值税发票罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。经本院刑事审判庭移送执行，本院执行局依法立案执行。

本案在执行过程中，本院依法采取了下列措施：

1、依法向本案被执行人牛少明发出执行通知书、报告财产令、财产申报表等法律文书，限其在规定的时间内自动履行法律文书所确定的义务，但被执行人未实际履行。

2、本院于2019年6月14日起多次通过网络执行查控系统对被执行人牛少明的银行存款、车辆、工商企业信息等及通过不动产登记交易中心、住房公积金管理中心进行调查，被执行人仅有零星银行存款,未发现被执行人的其他财产线索。

3、经本院到被执行人户籍地调查，也未能查到可供执行的其他财产线索。

4、本院在执行过程中，依法对被执行人牛少明纳入失信被执行人名单，并对其适用限制高消费措施，并在中国执行信息网上进行了公布。因被执行人现暂无收入，无履行能力，也无可供执行的财产，致使本案无法继续执行。

本院认为，经依法调查，本案被执行人牛少明暂无可供执行财产，且未发现有其它财产线索，符合终结本次执行程序的条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十九条的规定，裁定如下：

终结山西省晋城市中级人民法院（2018）晋05刑初12号刑事判决书中关于牛少明罚金财产刑部分的本次执行程序。

终结本次执行程序后，本院将依法定期对被执行人财产进行网络查控，发现有可供执行财产时将恢复执行。

本裁定送达后立即生效。

审判长  冯沁峥

审判员  张福祥

审判员  张海宁

二〇一九年八月十二日

书记员  陈伟栋

行 政 裁 定 书

（2019）最高法行申2290号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林爱花，女，1949年10月14日出生，汉族，住福建省安溪县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省安溪县人民政府。住所地：福建省安溪县凤城镇大同路**。

法定代表人：刘林霜，该县人民政府县长。

委托诉讼代理人：翁财能，福建省安溪县司法局副局长。

委托诉讼代理人：胡金宝，福建铭群律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家税务总局安溪县税务局。住所地：福建省安溪县城厢镇河滨南路**。

法定代表人：黄炳昌，该局局长。

委托诉讼代理人：林明星，该局工作人员。

委托诉讼代理人：吴美蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

被申请人（原审第三人、二审被上诉人）：福建省安溪县人力资源和社会保障局。住。住所地：福建省安溪县凤城镇大同路**/div>

法定代表人：林志平，该局局长。

委托诉讼代理人：孙东水，该局工作人员。

委托诉讼代理人：王春明，福建安荣律师事务所律师。

一审原告：黄素明，女，1948年7月11日出生，汉族，住福建省安溪县。

一审原告：黄素秋，女，1951年6月25日出生，汉族，住福建省安溪县。

一审原告：陈美霞，女，1949年5月29日出生，汉族，住福建省安溪县。

再审申请人林爱花诉被申请人福建省安溪县人民政府（以下简称“安溪县政府”）、被申请人国家税务总局安溪县税务局（以下简称“安溪县税务局”）、被申请人福建省安溪县人力资源和社会保障局（以下简称“安溪县人保局”）不履行法定职责及行政复议一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽行终486号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

林爱花于2017年10月19日以安溪县政府作出的安政行复驳[2017]8号《驳回行政复议申请决定书》违法为由，向福建省厦门市中级人民法院起诉，请求判决确认上述行政复议决定违法。

一审法院查明：2017年5月2日，林爱花等人向安溪县政府申请行政复议，认为福建省安溪茶厂有限公司（以下简称“安溪茶厂”）的前身是国营福建省安溪茶厂，系法定的社保单位，黄素秋等人作为安溪茶厂的一线拣茶工，工龄分别有几年至40余年不等，为安溪茶厂的发展作出了贡献，依法享有社保权益，应当征缴社会保险费，然而从1989年1月至2006年12月止，原安溪县地税局（现为安溪县税务局）没有依法征收申请人的社会保险费，不履行法定职责，请求安溪县政府依法确认原安溪县地税局不履行法定职责的行为违法。安溪县政府经审查认为，劳动保障行政部门作为社会保险管理的法定机关，负责社会保险登记等工作，用人单位应当在代扣代缴社会保险费前向劳动保障部门进行社会保险登记，地，地税机关根据用人单位向劳动保障部门登记的情况征收社会保险费安溪县地税局在未收到劳动保障部门所登记的关于林爱花等人申请办理社会保险登记材料的前提下，无法进行社会保险费征收工作。因此，原安溪县地税局不存在不履行法定职责的行政不作为，林爱花等人要求确认原安溪县地税局不作为的行为违法，缺乏事实和法律依据，遂作出被诉驳回行政复议申请决定。林爱花等人不服，向原审提起本案诉讼。

一审法院认为：根据查明事实及庭审调查情况，安溪茶厂在2006年9月26日完成改制，林爱花等人没有证据证明用人单位向劳动保障部门进行社会保险登记，原安溪县地税局在未收到劳动保障部门所登记的关于林爱花等人申请办理社会保险登记材料的前提下，无法进行社会保险费的征收。安溪县政府认定原安溪县地税局不存在不履行法定职责的行政行为，作出被诉驳回行政复议申请决定，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。据此，一审法院于2018年2月24日作出（2017）闽02行初132号行政判决：驳回林爱花等人的诉讼请求。

林爱花不服一审判决，向福建省高级人民法院上诉，请求撤销原审判决和被诉驳回行政复议申请决定。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。

二审法院认为：林爱花认为原安溪县地税局未向安溪茶厂依法征收上诉人及有关人员的社会保险费（1989年1月1日至2006年12月30日止）的行为违法，向安溪县政府申请行政复议，要求确认原安溪县地税局不作为的行为违法并责令其依法征收社会保险费。对此，根据国家和福建省的社会保险费征缴的相关规定，2001年1月1日之后，福建省税务机关才负有征收社会保险费的相关职责，而税务机关是根据劳动保障部门提供的缴费单位社会保险相关登记及缴费申报材料进行社会保险费的征收。由于林爱花未能提供缴费单位安溪茶厂进行涉及其社会保险登记及缴费申报的相关证据，故林爱花认为原安溪县地税局未履行相关征收社会保险费法定职责，缺乏事实根据。安溪县政府对林爱花提出的行政复议申请，经审查后认为原安溪县地税局不存在不履行法定职责的事实，作出被诉驳回行政复议申请决定，并无不当。据此，二审法院于2018年10月15日作出（2018）闽行终486号行政判决：驳回上诉，维持原判。

林爱花仍不服，向本院申请再审，请求依法撤销一、二审判决和被诉驳回行政复议申请决定,确认安溪县税务局和安溪县人保局不作为的行为无效，要求安溪县人保局责令安溪茶厂为其等拣茶职工补办退休手续、补发养老金及退休证、解除劳动关系。

再审申请人林爱花申请再审称，其作为安溪茶厂的一线拣茶工，为安溪茶厂的发展作出了贡献，依法享有社保权益，然而从1989年1月至2006年12月止，被申请人安溪县税务局未履行向其征收社会保险费的法定职责；被申请人安溪县政府作出的被诉驳回行政复议申请决定书无效。

被申请人安溪县政府辩称，2001年之前被申请人安溪县税务局没有征收社会保险费的职责，2001年之后被申请人安溪县税务局也不存在不履行法定职责的行为；因再审申请人林爱花不是参保对象，用人单位没有为其进行社会保险登记，税务部门无法征收社会保险费，请求驳回再审申请人的再审申请。

被申请人安溪县人保局辩称，社会保险费的征缴对象是国有企业的正式职工，再审申请人林爱花等人是临时工，不享受劳动保险待遇；而且享受劳动保险待遇也需要企业为员工申报为前提，请求驳回再审申请人的再审申请。

被申请人安溪县税务局辩称，再审申请人林爱花没有向原安溪县地税局提出履责申请，只是邮寄了一个投诉状，故按照信访件来做了处理和答复；再审申请人不符合办理社会保险的条件，请求驳回再审申请人的再审申请。

本院认为：根据国家和福建省社会保险费征缴的相关规定，2001年1月1日之后，由福建省的税务机关承担征收社会保险费的相关职责。而税务机关履行社会保险费征收职责的前提是用人单位向劳动保障部门进行社会保险登记及申报。本案中，再审申请人林爱花等人向被申请人安溪县政府申请行政复议所提出的请求是确认被申请人安溪县税务局不履行向安溪茶厂依法征收社会保险费（1989年1月1日至2006年12月30日）职责的行为违法，并责令被申请人安溪县税务局依法征收社会保险费。因再审申请人林爱花未能提供缴费单位安溪茶厂对其进行社会保险登记及缴费申报的相关证据，故其认为被申请人安溪县税务局未履行社会保险费征收的法定职责，缺乏事实根据。被申请人安溪县政府收到再审申请人的行政复议申请后，经审查认为被申请人安溪县税务局不存在不履行法定职责的事实，作出被诉驳回行政复议申请决定，并无不当。因此，一审法院判决驳回林爱花、黄素明、黄素秋、陈美霞的诉讼请求，二审法院判决驳回林爱花的上诉、维持原判，均无不当。再审申请人提出的申请再审的理由不能成立，本院不予支持。

综上，林爱花的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人林爱花的再审申请。

审判长 王 岩

审判员 蔚 强

审判员 何 君

二〇一九年五月二十九日

书记员 罗梦娟

行 政 判 决 书

（2019）鄂09行终74号

上诉人（原审被告）国家税务总局云梦县税务局。住所地：湖北省云梦县楚王城大道**。

法定代表人刘小星，该局局长。

委托代理人胡毅，该局工作人员。代理权限：一般代理。

委托代理人李兵，湖北瀛楚律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审原告）湖北福泽房地产开发有限公司。。住所地：湖北省云梦县伍洛镇子胥大道**

法定代表人王金发，该公司总经理。

委托代理人王清华，北京大成（武汉）律师事务所律师。代理权限：一般代理。

委托代理人饶立民，湖北梦云律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人国家税务总局云梦县税务局因税务行政处罚一案，不服孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902行初113号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人国家税务总局云梦县税务局的副局长王汉明及委托代理人胡毅、李兵，被上诉人湖北福泽房地产开发有限公司的委托代理人王清华、饶立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明，2017年5月10日，国家税务总局云梦县税务局（原云梦县地方税务局稽查局）根据聂爱民的举报作出税收违法行为登记表。2017年8月11日，国家税务总局云梦县税务局作出立案审批表。2017年8月14日，国家税务总局云梦县税务局对湖北福泽房地产开发有限公司作出云地税稽检通-（2017）5号《税务检查通知书》，并当日送达。2017年8月15日，国家税务总局云梦县税务局对湖北福泽房地产开发有限公司作出云地税稽调（2017）5号《调取账簿资料通知书》，并当日送达。2017年10月10日，国家税务总局云梦县税务局作出税收违法案件检查时限审批表。2017年11月9日，国家税务总局云梦县税务局对举报人聂爱民进行询问，并做了询问笔录。2017年12月18日，国家税务总局云梦县税务局作出云地税稽罚〔2017〕5号《税务行政处罚决定书》，并于2017年12月26日向湖北福泽房地产开发有限公司送达。湖北福泽房地产开发有限公司不服，向云梦县人民政府申请行政复议。云梦县人民政府于2018年1月23日受理后，经过审理于2018年4月23日作出云政复〔2018〕3-8号《行政复议决定书》，决定撤销国家税务总局云梦县税务局作出云地税稽罚〔2017〕5号《税务行政处罚决定书》。2018年6月4日，国家税务总局云梦县税务局作出重大税务案件审理提请书及重大税务案件审理委员会审理意见书。2018年6月6日，国家税务总局云梦县税务局对湖北福泽房地产开发有限公司作出云地税稽补调〔2018〕1号《补充调查通知书》并送达。同日，国家税务总局云梦县税务局对湖北福泽房地产开发有限公司作出云地税稽罚告〔2018〕1号《税务行政处罚事项告知书》后于当日送达，并对丁齐泽做了陈述申辩笔录。2018年6月7日，国家税务总局云梦县税务局对湖北福泽房地产开发有限公司作出云地税稽听通〔2018〕1号《税务行政处罚听证通知书》，并当日送达。同日，湖北福泽房地产开发有限公司向国家税务总局云梦县税务局递交听证申请。2018年6月15日，国家税务总局云梦县税务局举行听证会并做了听证笔录。2018年6月21日，国家税务总局云梦县税务局作出重大税务案件审理委员会会议纪要。2018年6月22日，国家税务总局云梦县税务局对湖北福泽房地产开发有限公司作出云地税稽罚〔2018〕1号《税务行政处罚决定书》，并当日送达。湖北福泽房地产开发有限公司不服，向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销国家税务总局云梦县税务局作出云地税稽罚〔2018〕1号《税务行政处罚决定书》。

一审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条第一款“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理”和《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，国家税务总局云梦县税务局是本案适格被告。被告于2017年5月10日在接到举报人的举报后，立案调查，作出云地税稽罚〔2017〕5号《税务行政处罚决定书》。原告不服向云梦县人民政府申请行政复议，云梦县人民政府经过审理于2018年4月23日作出云政复〔2018〕3-8号《行政复议决定书》，该决定以认定事实不清，适用法律错误为由，撤销被告作出的云地税稽罚〔2017〕5号《税务行政处罚决定书》。被告对原告重新处罚时，应当根据举报人的举报线索重新立案调查，查清违法事实，正确适用法律，依据法定程序作出行政处罚决定。但是被告没有重新进行立案审批;后期被告虽对原告送达了《补充调查通知书》，原告相关人员亦进行了陈述、申辩，同时被告举行了听证会议，但结合上述复议决定书认定的“认定事实不清”来看，被告重新作出决定时，对案件的事实没有重新进行调查，在没有新的证据的前提下，其继续沿用上述被撤销的决定书认定的证据材料进行认定的行为，仍应视认定事实不清，导致适用法律错误，且程序违法，故对被告作出云地税稽罚〔2018〕1号《税务行政处罚决定书》应依法予以撤销。

一审法院判决，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项的规定，判决撤销被告国家税务总局云梦县税务局（原云梦县地方税务局稽查局）作出云地税稽罚〔2018〕1号《税务行政处罚决定书》。一审案件受理费50元，由被告国家税务总局云梦县税务局负担。

上诉人国家税务总局云梦县税务局上诉称，（一）上诉人重新作出处罚并未违反法定程序。

立案审批并非重新作出处罚决定的必经程序。首先，行政法及相关法规并无明文规定，行政机关的行政处罚行为被撤销后，该行政机关重新作出行政处罚决定时，需要重新进行立案审批。其次，云梦县人民政府作出的云政复【2018】3-8号行政复议决定书（以下简称3-8号行政复议）撤销的仅仅是上诉人作出的《税务行政处罚决定书》（云地税稽罚【2017】5号），并未撤销本案的立案，因此上诉人在重新作出行政处罚行为时无需再进行立案。最后，在事实认定部分，本案中上诉人第一次作出《行政处罚决定书》时已对被上诉人的违法行为进行了全面调查，若再重新立案作出处罚程序将会浪费行政执法资源、降低行政执法效率。

上诉人此次行政处罚时依法履行了相关程序。复议机关云梦县人民政府认为上诉人作出的第一次行政处罚系先处罚后听证，程序违法。但是行政复议机关作出行政复议后，上诉人对被上诉人送达了《补充调查通知书》，被上诉人相关人员也进行了陈述、申辩，同时上诉人也举行了听证会，因此，上诉人此次作出的行政处罚的相关程序合法。

综上所述，上诉人重新作出的行政处罚决定并未违反程序。

（二）上诉人此次行政处罚所依据的事实和理由已有所不同，依据是“少列、不列收入，进行虚假纳税申报”。《行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”但本案中上诉人此次的行政处罚显然并不符合该条情形，处罚所依据的事实和理由已完全有所不同。

复议机关认定第一次针对偷税处罚所依据“以少申报、零申报的方式作出虚假申报”的证据不足，但并未否定其它行政处罚的正当性。上诉人对被上诉人作出的第一次行政处罚共分为三部分：一、针对偷税行为的罚款；二、针对个人所得税方面的罚款；三、针对被上诉人未按规定开具发票和以其他凭证代替发票使用的行为的罚款。复议机关云梦县人民政府作出的3-8号行政复议中，仅认定上诉人针对被上诉人偷税行为的处罚，其所依据“以少申报、零申报的方式作出虚假申报”的证据不足，其余的处罚部分均予以认可。

上诉人作出的处罚依据与上次处罚并不相同。《税收征管法》第六十三条规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。”上诉人第一次作出的税务处罚决定书（云地税稽【2017】5号）所依据的事实和理由是被处罚人以少申报、零申报的方式作出虚假申报；上诉人第二次作出的税务处罚决定书（云地税稽罚【2018】1号）所依据的事实和理由是被上诉人少列、不列收入，同时不如实填报纳税申报表，进行了虚假申报。可见，第一次处罚是依据计算少申报、零申报，第二次处罚是根据少列、不列收入和虚假纳税申报，依据纳税人账面收入与税务机关实地核查之间的差额，作为认定依据。再者，两次处罚认定的数额来源也根本不同。第一次处罚的数额是原告申报的2011年到2017年的营业税、城建税、土地使用税、经营用房产税、契税与税务机关认定的上述税款之间的差额为4906554.30元，第二次处罚的数额是根据原告预收账款账面数额计算的营业税与原告实际申报营业税之间的差额为4400419.32元。两次认定的数据差额显著不同，两者不是依据同一事实和理由作出的相同或者相似的行政处罚。同时，第二次处罚用取自被上诉人账面及报表上的数据也体现了原告偷税的主观故意。

（三）原审法院应当对本案相关事实认定部分进行审查。

一审法院作出的（2018）鄂0902行初113号行政判决书（以下简称113号判决）认定“结合上述复议决定书认定的‘认定事实不清’来看，被告重新作出决定时，对案件的事实没有重新进行调查，在没有新的证据的前提下，其继续沿用上述被撤销的决定书认定的证据材料进行认定的行为，仍应视认定事实不清，导致适用法律错误，且程序违法”，并未对本案存有争议的部分进行审查，仅以云梦县政府作出的3-8号行政复议就认定上诉人作出的第二次行政处罚“认定事实不清，导致适用法律错误，且程序违法”，实在是有失公允，偏离事实真相。原审法院并未对本案就被上诉人是否存在偷税行为的焦点问题进行事实上的审查，而仅仅以上诉人“事实认定不清”为由撤销云地税稽罚【2018】1号《税务行政处罚决定书》，并未解决本案中行政纠纷的关键、根本问题。解决本案的一个前提是查清被上诉人是否存在偷税行为，而这与正在法院审理的另案（税务行政处理案）有密切关联，本案的审理应以行政处理案的审理结果为基础。故本案本身应暂时中止审理。

可见，上诉人在作出第二次行政处罚时，依法履行了相关程序，向被上诉人送达了《补充调查通知书》，举办了听证会，以及针对被上诉人的偷税行为的类别和处罚依据重新进行了审查，依据认定事实，调整了相应的处罚幅度。一审法院并未对本案的事实部分进行审查，而是含糊其辞，以上诉人“认定事实不清”为由撤销云地税稽罚【2018】1号《税务行政处罚决定书》，有失公允。

综上，上诉人所作出的行政处罚有充分的事实和法律依据，且程序合法。一审判决不公，应予撤销并改判，上诉人为了维护国家的税收秩序和税收利益，依法上诉，望贵院判如所请！

被上诉人湖北福泽房地产开发有限公司答辩称，（一）上诉人未经过重新调查，以相同的事实、证据和理由重新作出的行政处罚，仍事实不清、证据不足，且程序违法。

2018年4月23日，云梦县人民政府作出云政复【2018】3-8号《行政复议决定书》，认定福泽公司在主观上不存在偷税的故意，客观上不具备偷税行为的构成要件，上诉人没有提供证明福泽公司存在偷税故意的相关证据资料，上诉人作出税务处罚决定在事实认定方面属于事实认定不清、证据不足，且适用《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条关于”偷税“的规定来进行处罚属于适用法律依据错误，因此撤销国家税务总局云梦县税务局（原云梦县地方税务局稽查局）作出云地税稽罚字【2017】5号《行政处罚决定书》，责令其重新作出。

根据一审法院查明的事实，2018年6月6日，上诉人对福泽公司作出云地税稽补调【2018】1号《补充调查通知书》并送达，同日，国家税务总局云梦县税务局对福泽公司作出云地税稽罚告【2018】1号《税务行政处罚事项告知书》后于当日送达。

上诉人作出的税务处罚决定，因在事实认定方面属于事实认定不清、证据不足，在被撤销后，上诉人重新作出行政处罚决定时，应当进行补充调查，确保重新作出的处罚决定所依据的事实清楚、证据充分。但是上诉人虽然下达《补充调查通知书》，但实际上并没有进行补充调查，没有补充新的证据材料。

在没有进行调查、没有补充证据资料的情况下，上诉人在原有的事实和证据基础上，就在当天同时向被上诉人作出《税务行政处罚事项告知书》。在没有进行补充调查获取新的证据材料和事实情况的基础下，其重新作出的处罚决定仍是事实不清、证据不足，通过改变处罚事由重新作出的云地税稽罚【2018】5号《税务行政处罚决定书》，体现了其执法的随意性。且违反了法定的调查程序。

本案中体现上诉人程序违法方面，从保护行政相对人免受行政机关以片面决定造成相对人权利收到侵犯的角度，要求行政机关对拟处罚的事项承担全面调查的义务，既然已经被认定为事实不清、证据不足，应当补充进行调查。

上诉人认为其在第一次作出《行政处罚决定书》时候已经全面进行调查，既然全面进行调查后作出的处罚被复议机关和一审法院都认定为事实不清、证据不足，那么后续作出的行政处罚，没有进行补充调查，当然可以认定上诉人没有查明事实。

（二）上诉人的本次行政处罚并未依法履行了相关程序。

上诉人第一次行政处罚决定被撤销，有三点原因：首先在程序方面，是上诉人因为先处罚后听证，程序违法；其次，在实体方面，复议机关认定福泽公司在主观上不存在偷税的故意，客观上不具备偷税行为的构成要件，且上诉人并没有提供证明福泽公司存在偷税故意的相关证据资料，上诉人在税务处罚决定在事实认定方面属于事实认定不清、证据不足；在法律适用方面，上诉人适用《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条关于”偷税“的规定来进行处罚属于适用法律依据错误。因此才撤销国家税务总局云梦县税务局（原云梦县地方税务局稽查局）作出云地税稽罚字【2017】5号《行政处罚决定书》，责令其重新作出。

上诉人作出本次行政处罚后，在程序方面，虽然向被上诉人下达了《补充调查通知书》，但实际上并没有实际展开补充调查，在当天就对被上诉人下达《税务处罚事项告知书》，违反了调查程序。上诉人举行的听证会基本流于形式，未能有效听取被上诉人的陈述和申辩，《税务处罚事项告知书》《重大案件审理委员会的审理纪要》与重新作出的行政处罚决定书几乎没有变动，可以认定上诉人履行的程序是流于形式。

（三）上诉人依据相同的事实和证据，作出基本相同的行政处罚

首先，从上诉人本次作出的行政处罚所描述的违法事实中来看，认定被上诉人违法事由是“每个年度应当进行申报缴纳营业税数额是多少元，已缴纳金额是多少元，少申报缴纳数额是多少元”，违法事由本质是认定福泽公司少申报税款，与第一次作出行政处罚所依据的理由“少申报、零申报”是本质上一致的。其次，在没有进行补充调查的情况下，上诉人任意增加一项理由，认为被上诉人“少列、不列收入”，同时不如实填列纳税申报表，是虚假纳税申报，“不如实填列纳税申报表”是“少申报、零申报”换了一种说法，明显是为了处罚而处罚。被上诉人的预收账款账面上所反映的数字，是被上诉人收到购房户的全部房款，是福泽公司取得的销售收入，已经全部反映在被福泽公司会计账簿预收账款中，会计账簿上均如实反映了福泽公司与购房人发生的真实交易记录，被上诉人并没有在会计报表上进行隐瞒销售收入，也不存在账外收入、账外利润。预收账款是资产负债表中的一个会计科目，主营业务收入是利润表中的一个会计科目，两者并不在同一张报表中。上诉人认为销售取得购房款记在预收账款科目而没有记在主营业务收入科目，就是“少列、不列收入”，是把会计概念和税法上“收入”概念的混淆。再次，上诉人认为两次行政处罚的数额来源不同，被上诉人认为，是因为两次处罚所涉及的税种不一致，第一次处罚涉及的税种包括了营业税、城建税、土地使用税、房产税、契税，第二次处罚仅依据营业税这一个税种，税种不同，计算出来的数额当然不一致，不能仅凭借计算数额、计算方法的不一致，就认定第二次处罚与第一次处罚的理由不一致。

（四）从事实的角度，福泽公司并无偷税的故意，也无偷税的客观行为，更不存在偷税的可能性。

偷税是把该缴的税款金额降下来，追求一劳永逸达到实质性的不缴或少缴税款的目的，纳税人采取弄虚作假的手段，追求不缴或少缴税款的目的才是偷税，因此纳税人进行偷税应当是在主观上具有直接故意，在客观上采取了欺骗、隐瞒等虚假手段。

福泽公司所开发销售的楼盘必须为购房户办理房产证，而办理房产证的前提是购房人必须取得营业税发票才可办理（营改增之前）。针对营业税，如果采取虚假、隐瞒手段，不进行纳税申报，那么购房人就无法取得发票，就无法办理相应产权证，在要达到为购房户办证的角度上，福泽公司是不存在偷税的可能性。

上诉人认为根据被上诉人账面数额计算出来的营业税与实际申报营业税数额的计算出来的差异，是由于被上诉人的对会计政策理解错误所导致的，并不是偷税。而且，在第一次行政处罚作出之前，被上诉人已经对有差异部分的营业税全部进行了申报，在第一次处罚被撤销之前，福泽公司已经申报并缴纳了税款、滞纳金及罚款共计9272883.18元，对全部的营业税都已经缴清，并且针对没按照规定申报的部分缴纳了税收滞纳金1298820.96元。

上诉人在没有进行补充调查及补充证据的情况下，为了达到收缴罚款、创造罚款收入的目的，通过强加一个理由又做出重新处罚，属于滥用执法权限。

被上诉人已经根据原行政处罚决定书（云地税稽罚字【2017】5号税务行政处罚决定书）缴纳了30万元的罚款，已缴纳的罚款在上诉人的账户中已经存放了接近18个月，在没有查明被上诉人是否构成偷税的基础上，就对被上诉人收缴30万元的罚款不退还，侵犯了被上诉人的合法权益。

（五）从程序角度，无需中止本案审理。

税务行政处理与行政处罚是两种独立不同的程序。首先，对偷税进行行政处罚需要从主观、客观两方面进行认定，被上诉人主观上没有偷税的故意，客观上没有实施偷税的行为，且上诉人也没有提供证据证明被上诉人有偷税的主观故意性，客观上也不存在少列、不列收入等虚假纳税申报等手段，就可以直接判定被上诉人不存在偷税行为，不能对被上诉人进行行政处罚，无需对本案进行中止审理。其次，上诉人是同时作出云地税稽处字【2017】5号税务行政处理决定和云地税稽罚字【2017】5号税务行政处罚决定，在作出时，上诉人没有主张等云地税稽处字【2017】5号税务行政处理决定生效后在进行处罚；且云地税稽罚字【2017】5号税务处罚决定被撤销后，上诉人也立即重新作出云地税稽罚字【2018】1号税务行政处罚决定，此时，云地税稽处字【2017】5号税务行政处理决定一直在法院的审理程序中，上诉人并未像起诉状中所言需要根据税务处理决定的结果来进行判定行政处罚。作为行政机关要求对本案进行中止审理，正体现了上诉人在作出行政行为时恣意妄为。

综上所述，上诉人未经过重新调查，以相同的事实、证据和理由所作出的行政处罚，仍是事实不清、证据不足，且程序违法；上诉人所依据相同的事实和证据，作出基本相同的行政处罚，违反法律规定及法定程序，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，云梦县人民政府于2018年4月23日作出云政复〔2018〕3-8号《行政复议决定书》，撤销了国家税务总局云梦县税务局作出云地税稽罚〔2017〕5号《税务行政处罚决定书》。复议机关云梦县人民政府认为：国家税务总局云梦县税务局作出云地税稽罚〔2017〕5号《税务行政处罚决定书》不仅行政处罚程序上错误，而且在实体上也处理错误；湖北福泽房地产开发有限公司欠缴税款的行为不构成“偷税”，国家税务总局云梦县税务局在云地税稽罚〔2017〕5号税务行政处罚决定中认定湖北福泽房地产开发有限公司欠缴税款的行为构成“偷税”，在事实认定方面属于认定事实不清，证据不足，且适用《中华人民共和国税收征管法》第六十三条关于“偷税”的规定进行处罚属于适用法律错误。因此，云政复〔2018〕3-8号《行政复议决定书》责令国家税务总局云梦县税务局重新作出具体行政行为。云梦县人民政府作出的云政复〔2018〕3-8号《行政复议决定书》发生法律效力后，上诉人国家税务局云梦县税务局重新作出的行政处罚应受到行政复议决定的约束。上诉人国家税务总局云梦县税务局重新作出的云地税稽罚【2018】1号税务行政处罚决定书，在没有重新进行调查，也没有新的证据的情况下，在原有的证据材料及事实的基础上，其作出的与原行政行为基本相同的行政行为，仍应视为认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。

综上，一审法院作出撤销国家税务总局云梦县税务局作出的云地税稽罚【2018】1号税务行政处罚决定的判决并无不当，本院应予以维持。上诉人国家税务总局云梦县税务局的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>第九十条第三款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人国家税务总局云梦县税务局负担。

本判决为终审判决。

审判长  祁国华

审判员  彭 娟

审判员  张耀刚

二〇一九年十月八日

法官助理吴冬梅

书记员李游

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

刑 事 裁 定 书

(2018)吉0581刑初540号

公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。

被告单位梅河口市腾达铸管有限公司，住所地梅河口市。

诉讼代表人张鸿武，男，1972年12月7日出生，佤族，系梅河口市腾达铸管有限公司日常工作事务管理者。

诉讼代理人崔艳娥，女，1981年4月12日出生，汉族，系梅河口市腾达铸管有限公司员工。

被告人王作福，男，1962年7月28日出生，汉族，高中文化，系梅河口市腾达铸管有限公司法定代表人，户籍所在地吉林省辉南县，住梅河口市；因犯非法占用农用地罪，于2013年11月29日被判处有期徒刑一年，于2014年8月7日释放；因涉嫌犯骗取贷款罪，于2016年11月17日被梅河口市公安局刑事拘留，同年12月19日以其涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。

辩护人王立君，吉林盛唯律师事务所律师。

吉林省梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉﹝2017﹞2号起诉书指控被告单位梅河口市腾达铸管有限公司犯虚开增值税专用发票罪与被告人王作福犯虚开增值税专用发票罪、伪造公司印章罪，于2017年7月27日向本院提起公诉。本院于2018年5月11日作出（2017）吉0581刑初312号刑事判决，以被告单位梅河口市腾达铸管有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元；被告人王作福犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。被告人王作福不服，向吉林省通化市中级人民法院提出上诉，吉林省通化市中级人民法院于2018年9月6日作出（2018）吉05刑终118号刑事裁定书，裁定撤销（2017）吉0581刑初312号刑事判决，发回本院重审。

本院在审理过程中，因不能抗拒的原因，致使案件无法继续审理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条第四款的规定，裁定如下：

本案中止审理。

审判长  蓝晓东

审判员  赵贵臣

审判员  王吉玲

二〇一九年三月四日

书记员  丁 阳

行政裁定书

（2018）甘0723行监1号

申请人：临泽县地方税务局，住所临泽县健康路**。

统一社会信用代码：×××。

法定代表人：邱聚林，系该局局长。

被申请人：临泽县启明玻璃制品有限公司。

法定代表人：丁国孝，系该公司总经理。

临泽县地方税务局（以下简称“临泽地税局”）于2017年9月27日对临泽县启明玻璃制品有限公司（以下简称“启明公司”）欠缴社会保险费的行为，作出临地税管一社征决字[2017]2号社会保险费征收决定书，决定对启明公司强制征收社会保险费375675.83元。因启明公司在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼又不履行社会保险费征收决定书确定的义务，临泽地税局于2018年6月18日向本院申请强制执行，申请扣押、查封、拍卖启明公司价值相当于应当缴纳社会保险费375675.83元和自欠缴之日起至缴纳之日止按日加收的滞纳金的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。本院于2018年6月25日作出(2018)甘0723行监1号行政裁定书裁定：一、对临泽县地方税务局于2017年9月27日作出的临地税管一社征决字[2017]2号社会保险费征收决定书，准予强制执行。二、临泽县启明玻璃制品有限公司自接到本裁定书次日起十日内缴纳清社会保险费375675.83元及滞纳金。

本院在执行过程中，被执行人临泽县启明玻璃制品有限公司提出异议经本院院长提交审判委员会研究讨论，决定中止原裁定执行，另行组成合议庭进行审查。

本院另行依法组成合议庭审查认为，根据《中华人民共和国税收征管法》的规定，作为本案申请人的税务机关具有强制执行权。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条、第三十四条、第四十六条规定，法律没有规定行政强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照法律规定执行。我国税收征管法赋予了税务机关具有强制执行权。故本案人民法院不宜强制执行。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一款第四项规定，裁定如下：

撤销临泽县人民法院(2018)甘0723行审8号行政裁定书。

对申请人临泽县地方税务局关于被申请人临泽县启明玻璃制品有限公司作出的临地税管一社征决字[2017]2号社会保险费征收决定书的强制执行申请不予受理。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审 判 长   宋建章

审 判 员   葛松彬

人民陪审员   鲁延鹏

二〇一八年十二月二十九日

书 记 员   李雅娜

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

(四)原判决、裁定适用法律、法规确有错误的;

行政裁定书

（2019）内0203行初44号

原告张东升，男，汉族，1980年9月12日出生，住包头市青山区。

被告国家税务总局包头市昆都仑区税务局，住所地包头市昆都仑区。

法定代表人宋宝印，该局局长。

本院在审理原告张东升诉被告国家税务总局包头市昆都仑区税务局税务行政登记纠纷一案中，原告张东升于2019年6月10日以诉求已得到解决为由向本院递交撤回起诉申请。

本院认为，原告张东升自愿申请撤回起诉的意思表示真实，符合法律规定，应予准许。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条的规定，裁定如下：

准许原告张东升撤回起诉。

案件受理费50元（原告预交），由原告张东升自愿负担。

审 判 长   包 英

人民陪审员   梁建霖

人民陪审员   胡冬梅

二○一九年六月十一日

书 记 员   周 颖

附：本裁判文书适用的法律条款

《中华人民共和国行政诉讼法》

第六十二条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

刑 事 判 决 书

（2018）浙0304刑初1213号

公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。

被告人陈黎明，男，1963年4月14日出生，汉族，浙江省瑞安市人，高中文化，温州市，户籍地瑞安市，因犯票据诈骗罪于2002年7月2日被上海市静安区人民法院判处有期徒刑十一年（刑期至2012年8月14日），后减刑一年二个月，2007年7月20日被假释（考验期至2011年6月14日止）。因赌博于2018年6月7日被处罚款伍佰元。因本案于2018年9月4日归案并取保候审。经本院决定于2018年12月19日予以逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。

温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2018]1078号起诉书指控被告人陈黎明犯虚开增值税专用发票罪，于2018年12月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派员额检察官杨大伟出庭支持公诉，被告人陈黎明到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，被告人陈黎明在温州市瓯海区经营温州五月天服饰有限公司，2016年3月，在实际没有货物交易的情况下，通过他人支付比例6%的开票费，从安徽省怀远县金盛达纺织品有限公司虚开增值税专用发票8份，金额合计人民币726923.09元，税额合计人民币123576.91元，价税合计金额人民币850500元，并均已抵扣税款。

案发后，被告人陈黎明于2018年9月4日主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。

上述事实，被告人陈黎明在开庭审理过程中亦无异议，且有证人饶某、张某的证言，移送案件通知书、调取证据通知书及证明，协助查询财产通知书及交易明细，公司登记基本情况，行政处罚决定书、刑事判决书及假释证明，归案经过，人口信息等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人陈黎明作为对温州五月天服饰有限公司直接负责的主管人员违反税收征收管理及发票管理规定，让他人为温州五月天服饰有限公司虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈黎明在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；鉴于其有自首情节，结合本案实际情况，予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人陈黎明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月18日起至2019年7月17日止。）

二、追缴被告人陈黎明的违法所得予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判员  潘小华

二〇一八年十二月十九日

书记员  毛小雨