福建省龙岩市中级人民法院行政判决书

（2020）闽08行终182号

上诉人（原审原告）长汀中城投广场开发有限公司。

被上诉人（原审被告）长汀县自然资源局。

上诉人长汀中城投广场开发有限公司（以下简称中城投公司）因诉长汀县自然资源局行政协议履行一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中城投公司的一审诉讼请求：一、判决撤销被告长汀县自然资源局于2019年7月25日作出的汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》；二、判令被告在原告向其交付27000㎡安置房前向原告交付27000㎡安置房的等值土地出让金发票；三、判令被告承担因移交27000㎡安置房产生的一切税收及办理产权转移登记手续产生的费用；四、判令被告按市场价回购“中城投·龙都”小区中的197个车位；五、本案的诉讼费用由被告承担。

原审查明，2××2年7月27日，原长汀县国土资源局与魏宗明签订了《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称“出让合同”），合同约定主要如下：第四条、出让宗地编号为×××-9，宗地总面积37647平方米，出让宗地坐落于××村××期路口）……第八条、宗地的国有建设用地使用权出让价款为69300000元，每平方米1840.78元……第十五条、受让人同意在本合同项下宗地范围内同步修建下列工程配套项目，并在建成后无偿移交给政府：提供27000平方米安置房，按小区普通商品房建设。……”。2013年2月4日，原长汀县国土资源局与长汀县中城投广场开发有限公司（公司法定代表人：魏宗明，以下简称“中城投公司”）签订了出让合同的补充协议，约定“鉴于魏宗明于2013年1月30日在长汀县工商行政管理局注册办理了以其为法人代表的长汀中城投广场开发有限公司。长汀县国土资源局同意魏宗明提出的申请将2××2年7月27日与甲方签订的《国有建设用地使用权出让合同》中的受让人更改为长汀中城投广场开发有限公司，作为该地块的受让人，并将合同中约定的权利义务也转移到长汀中城投广场开发有限公司”。2017年8月7日，原长汀县住房和城乡规划建设局就中城投公司在案涉地块竣工的中城投广场一期Ａ组团项目建设工程出具《建设工程竣工规划条件核实意见书》（编号：2017016号），认定该项目各项经济技术指标及建设内容基本符合规划建设要求。2017年9月4日下午，长汀县人民政府召开专题会议研究中城投广场27000平方米安置房移交及项目完整性有关事宜，并形成长汀县人民政府专题会议纪要〔2017〕104号《关于中城投广场开发有限公司安置房移交及房屋征收有关事宜的专题会议纪要》。2017年9月22日，中城投公司向长汀县人民政府提交《关于长汀中城投广场开发有限公司27000㎡商品房移交问题的报告》。2017年10月12日，长汀县人民政府作出汀政综〔2017〕450号《长汀县人民政府关于将中城投广场27000㎡安置房资产产权划归县国投公司所有的通知》，该通知主送长汀县国有资产投资经营有限公司，并抄送长汀县国土局、县住建局、县国资办和中城投公司。2017年10月25日，长汀县国有资产投资经营有限公司向中城投出具汀国投函［2017］4号《长汀县国有资产投资经营有限公司关于将中城投广场27000㎡安置房房产移交我司的函》，要求中城投公司在2017年11月25日将27000㎡安置房的实物及所有权利凭证移交给长汀县国有资产投资经营有限公司，并办理相关手续。2017年12月22日，长汀县不动产登记中心根据中城投公司的申请将实际建筑面积27002.23平方米的案涉安置房初始总登记在中城投公司名下。2018年10月16日，原长汀县国土资源局出具汀国土资函〔2018〕115号《函》，要求中城投公司按合同约定尽快向政府移交已经建成的27000㎡安置房，该函于2018年10月23日送达给中城投公司。2018年7月26日，福建天采律师事务所受原长汀县国土资源局委托向中城投公司送达（2018）天采函字第058号《律师函》，催告中城投公司于2018年8月15日前履行合同约定，按汀政综〔2017〕450号文的规定向长汀县国有资产投资经营有限公司履行27000㎡安置房的产权移交手续。2019年4月12日上午，长汀县人民政府召开2019年第3次常务会议，其中第一项议题为关于中城投公司代建安置（商品）房移交工作事项，其中明确中城投公司代建安置房的建设成本和所缴纳的土地出让金均属于案涉地块的土地成本，并就安置房移交、相关税费核定征收、车位回购等事宜形成意见。2019年4月15日，长汀县委召开县委常委会，就案涉27000㎡安置房的产权移交事项，会议议定内容主要如下：1．由县土地收购储备中心代表县政府作为接收单位；2．县税务局负责重新核定并征收安置房移交产生的相关税费；3．原则同意回购安置房配套197个停车位；4．同意已安置的5户征迁户按原规定执行；5．组织有关部门专题讨论研究委托中城投公司代售安置房事宜。2019年7月17日，长汀县自然资源局作出汀自然资告〔2019〕2号《限期移交安置房告知书》，告知中城投公司拟作出的行政决定及陈述、申辩、听证的权利，该告知书于2019年7月18日送达中城投公司。2019年7月25日，长汀县自然资源局作出汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》，作出决定如下：限中城投公司自收到决定之日起三十日内向长汀县土地收购储备中心移交须无偿提供政府的27000平方米安置房（按同小区普通商品房标准移交），同时协助将已首次登记在中城投公司名下的该27000平方米安置房不动产权登记至长汀县土地收购储备中心名下。该决定于2019年7月25日送达中城投公司。原告中城投公司对被告作出的《限期移交安置房决定书》不服，遂提起本案诉讼。

另查明，中共长汀县委办公室、长汀县人民政府办公室于2018年12月24日印发汀委办发〔2018〕7号《长汀县机构改革实施方案》，其中载明“组建县自然资源局，将县国土资源局的职责……等整合，组建自然资源局，作为县政府工作部门，正科级。……不再保留县国土资源局”。

原审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，因汀委办发〔2018〕7号《长汀县机构改革实施方案》于2018年12月24日实施后，长汀县国土资源局的职责已经全部划归长汀县自然资源局，故长汀县自然资源局依法承继长汀县国土资源局在出让合同中的所有权利和义务，为本案适格被告，原告中城投公司对此亦未提出异议，本院予以确认。本案争议焦点如下：一、被告作出的汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》是否合法；二、被告是否应当向原告出具27000平方米安置房等值的土地出让金发票；三、移交安置房过程中产生的税收和相关费用是否全部应由被告负担；四、被告是否应当回购安置房配套的197个车位。

一、关于被告作出的汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》是否合法问题。首先，根据原、被告双方签订的出让合同的约定，因被告已经交付案涉地块，履行了合同主给付义务，故原告应当支付合同约定的土地出让金6930万元并向政府提供27000平方米安置房作为取得案涉地块的合同对价，现27000平方米安置房已经竣工验收且产权已初始登记于中城投公司名下，按照合同约定安置房建成后原告即应当将其移交给政府，故被告要求原告限期向政府移交27000平方米安置房有充分的事实和法律依据。其次，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第一款“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”的规定，因案涉安置房建成后，原告未按照合同约定向政府移交安置房，被告于2019年7月25日向中城投公司送达《限期移交安置房决定书》并告知其在法定期限内申请复议或提起行政诉讼的权利。故被告依法履行了催告、告知、作出要求限期履行合同义务的决定、送达等程序，符合《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第一款的规定，被告作出的行政决定程序合法。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，除非有合同约定或法律规定的抗辩事由，否则合同双方应严格按照合同约定履行合同义务。原告主张被告未提供案涉安置房等值的土地出让金发票、未承担移交安置房产生的税收和费用、未回购车位且未交付43亩土地（非出让合同中约定的地块），未全面履行合同约定的义务，故无权要求原告移交案涉安置房。但原告所主张的上述义务均未在合同中明确约定，故原告主张被告未按照合同约定履行义务没有依据。根据权利义务对等的原则，在被告已经履行合同主给付义务的情形下，原告应当履行相应的对等给付义务，即使因履行出让合同需要产生了附随义务，原告亦只能要求被告履行相应的附随义务，不得以被告未履行合同附随义务为由作为不履行合同主给付义务的抗辩。综上，一审法院认为，被告作出的汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》，事实清楚，依据充分，程序合法，适用法律正确，原告主张《限期移交安置房决定书》应予撤销，依据不足，本院依法不予支持。

二、关于被告是否应当向原告出具27000平方米安置房等值的土地出让金发票问题。本案中，原、被告签订的出让合同虽然约定原告无偿向政府提供27000平方米安置房，但通过龙中恒（2××2）汀估字第Ｂ021号《估价报告》、龙中恒（2××2）汀估技字第Ｂ021号《土地估价技术报告》、《国有建设用地使用权出让合同》、长汀县人民政府的2019年第3次常务会会议纪要均能证实，在土地评估时，基于土地受让方须向政府提供27000平方米安置房，故评估结论中的平均地价1761元／平方米、出让合同中约定的平均地价1840.78元／平方米均低于当时周边同期小区的成交地价，可见27000平方米安置房实际上并非无偿提供给政府，而是用27000平方米安置房价值折抵了部分土地价款，与土地出让金6930万元共同构成了原告取得案涉地块的土地成本。因此，原告根据合同约定向政府无偿提供27000平方米安置房具有折抵与27000平方米安置房同等价值9798.3万元的土地出让金的性质。

根据税收相关规定，原告向政府部门移交27000平方米安置房的行为视同销售，依法应当缴纳房地产项目的增值税，而在计算销售额时从全部价款和价外费用中扣除的土地价款，应当取得省级以上（含省级）财政部门监（印）制的财政票据。如被告不能就27000平方米安置房出具等值的省级以上（含省级）财政部门监（印）制的财政票据，即土地出让金发票，则原告以27000平方米安置房的实物折抵的土地价款不能用于申报企业所得税和房地产项目增值税等相关税项的税前扣除，可能导致原告的税务负担明显超出合理预期，造成原告严重经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”和第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，鉴于土地大宗交易的交易习惯，原告向政府移交27000平方米安置房的同时，被告应当出具相应的凭证。且基于公平原则和诚实信用原则，为避免原告负担的税务超出合理预期，被告出具的凭证应当是原告依法能够用于申报税前扣除的省级以上（含省级）财政部门监（印）制的财政票据，即与原告应向政府移交的27000平方米安置房等值（9798.3万元）的土地出让金发票。

综上，被告应当以案涉地块拍卖成交之日（2××2年7月16日）27000平方米安置房的价值9798.3万元向原告出具土地出让金发票。

三、移交安置房过程中产生的税收和相关费用是否全部应由被告负担。原告主张合同约定原告在安置房建成后无偿移交给政府，但并未约定办理产权转移登记的相关税收和费用由原告负担，因27000平方米安置房是案涉土地的土地出让金组成部分，故实际所有人为被告，因此办理产权转移登记所产生的所有税收和费用应当由被告负担，在审理过程中，原告进一步明确相关税收和费用包括增值税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税、住宅共用部位共用设施设备维修基金、契税。本院认为，原、被告双方签订合同时，应当预见安置房建成后办理产权转移登记会产生相关税收和费用，但双方均未在合同中明确约定。对于合同未约定的事项，应当遵照相关法律法规规定执行。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条、《征收教育费附加的暂行固定》第二条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第五条、《中华人民共和国契税暂行条例》第一条、《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条和第二条的规定，增值税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税应当由销售（含视同销售）的单位负担，住宅共用部位共用设施设备维修基金及契税应当由受让方负担，印花税根据实际发生情形，如订立产权转移书据产生的印花税由书据订立双方共同负担，如为取得产权凭证产生的印花税由取得产权凭证一方负担。但因原告未就其主张的相关税收和费用提供相应的证据，该项诉讼请求无法明确，事实无法查明，本院依法予以驳回。原、被告双方应当根据法律法规规定各自负担相应的税收和费用。

四、关于被告是否应当回购安置房配套的197个车位的问题。原告认为根据原长汀县住房和规划建设局2××2年5月26日出具的汀建规［2××2］33号文件的要求，住宅停车位须达到总户数的70%以上，因27000平方米安置房共计281套商品房，故而产生配套的197个车位，该197个车位系因安置房产生，故被告应当按照市场价进行回购。本院认为，原、被告双方签订的出让合同并未约定建设安置房需配套车位，原告系根据长汀县住房和规划建设局的规划建设要求在27000平方米安置房配套建设了197个车位，且该197个配套车位均有单独的产权，并非与配套27000平方米安置房不可分割，也不会因27000平方米安置房移交给政府导致其价值贬损，原告对安置房的197个配套车位可以另行出售以实现其权利。据此，原告主张被告应当回购安置房配套的197个车位既非出让合同明确约定的义务，也不属于履行出让合同产生的附随义务，不属于本案的审理范畴，依法予以驳回。对该197个车位问题双方可另行协商解决。

综上，原审认为，被告长汀县自然资源局作出的汀自然资〔2019〕339号《限期移交安置房决定书》，认定事实清楚，依据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。但为维护合同双方的合法权益，被告应当在原告向其交付27000平方米安置房的同时以案涉地块拍卖成交之日27000平方米安置房的价值9798.3万元向原告出具等值的土地出让金发票。因原告未就其主张的相关税收和费用向本院提供相应的证据，本院对原告主张的税收和费用负担主张依法不予支持。原告主张被告应当按市场价回购案涉安置房配套的197个车位，不属于本案行政协议审理范畴，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条的规定，判决：一、被告长汀县自然资源局应在原告长汀中城投广场开发有限公司向其交付27000㎡安置房前向原告出具金额为9798.3万元的土地出让金发票。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告长汀县自然资源局负担。宣判后，原审原告中城投公司不服，向本院提出上诉，请求：一、对原判决第一项补正为“被告长汀县自然资源局应在原告长汀中城投广场开发有限公司向其交付27000㎡安置房前向原告长汀中城投广场开发有限公司出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票”。二、撤销原判决第二项，依法改判：1、判令被上诉人承担因移交27000㎡安置房产生的增值税、企业所得税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税等税费；2、判令被上诉人以市场交易价回购“中城投·龙都”小区中的197个车位。事实和理由：一、因案涉楼房需缴纳相应的税费，为避免税务机关的重复定额征缴，建议在原判决第一项中补正“出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票”。二、依法判决被上诉人承担因移交27000㎡安置房产生的增值税、企业所得税、个人所得税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税等税费。27000㎡安置房是代建房，被上诉人是其实际的不动产权利人。上诉人自建房至移交房屋，自始不产生任何的收益，也不应当承担额外的“负担”。该“负担”是因2016年起实施的《营业税改征增值税试点实施办法》规定“视同销售”所产生的，是签订《国有建设用地出让合同》时未预见的“负担”。合同未明确约定该“负担”，就应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。现上诉人实际没有经营、没有销售，不收益、就不应当承担该“负担”，而被上诉人是27000㎡安置房的收益者，是《国有建设用地出让合同》格式合同的提供者，就应当承担由此产生的“负担”，才能体现“权利和义务相一致”的精神，真正做到公平、公正。三、被上诉人应当按市场交易价回购配套的197个车位。197个车位是代建27000㎡安置房配套而建，长汀县人民政府也同意回购，并做出相应的会议纪要，是对《国有建设用地出让合同》的补充约定。因此，是本案的审理范畴，被上诉人应当回购。

被上诉人长汀县自然资源局答辩称，1、上诉人诉请要求我局应在其交付27000平方米安置房前向其出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票问题，根据权利义务对等原则，为确保安置房顺利完成移交，提高办事效率，答辩人同意在上诉人移交27000平方米安置房时向其出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票，但应确定双方履行各自义务的时限。2、上诉人关于要求答辩人承担移交27000平方米安置房产生的增值税、企业所得税、个人所得税、土地增值税等税费的上诉请求，既无合同依据，又不符合法律规定。3、关于上诉人要求答辩人按照市场交易价格回购配套的197个车位的上诉请求，长汀县人民政府于2019年4月12日召开的2019年第3次常务会议、中共长汀县委于2019年4月15日召开的县委常委会议均已议定同意按配比回购，但指出应由有关部门测算回购价格。答辩人认为上诉人的该项上诉请求不在案涉土地使用权出让合同的原约定范围之内，亦不在案涉移交安置房决定的范围之内，但为彻底解决纠纷，请二审法院一并判决由政府指定的接收单位即长汀县土地收购储备中心于上诉人将27000平方米安置房不动产权过户登记至长汀县土地收购储备中心名下之日，按双方委托评估的平均价格回购该配套的197个车位。

经本院审理查明，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，亦无提交新的证据。本院对原审判决认定事实予以确认。本院查明事实与原审法院认定事实一致。

另查明，本案诉讼期间，双方当事人对与27000平方米安置房配套的197个车位回购问题已达成一致意见，即由双方各自委托评估机构对车位价格进行评估后，由被上诉人以两份评估报告确认的评估价的平均值予以回购。双方当事人一致要求本院对该197个车位一并作出判决，并提交了各自委托评估机构所出具的评估报告。上诉人中城投公司委托的龙岩冠力土地房地产评估有限公司出具的岩冠力估价字【2020】CT90号《房地产市场价值估价报告》显示估价结果：可售标准车位均价14.4万元/个，人防车位-标准车位均价13.7万元，人防车位-微型车位均价13.0万元，人防车位-子母车位均价13.8万元。被上诉人长汀县自然资源局委托的福建中恒资产评估土地房地产估价有限公司出具的中恒（汀）房估字（2021）第021号《房地产估价报告》显示的估价结果：非人防标准车位10.87万元/个，不具有产权的人防标准车位8.15万元/个，人防微型车位6.97万元/个，人防子母车位13.2万元/个。

本院认为，上诉人中城投公司与原长汀县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》及补充协议后，因中城投公司未按合同约定移交27000平方米安置房，被上诉人作出《限期移交安置房决定书》，要求中城投公司应于三十日内移交安置房，同时协助办理产权登记。中城投公司为此诉至法院，请求撤销上述《决定书》，并判令被上诉人开具27000平方米安置房等值土地出让金发票、承担安置房产权转移登记产生的税费及回购197个配套车位，双方争议实质为履行《国有建设用地使用权出让合同》中产生的争议，故本案属行政协议履行纠纷。根据已查明事实，中城投公司需无偿移交的27000平方米安置房的价值折抵了部分土地价款，与土地出让金6930万元共同构成了案涉土地成本，具有折抵土地出让金的性质，故一审判决被上诉人应以案涉土地拍卖之日该27000平方米安置房价值9798.3万元向上诉人开具土地出让金发票正确。鉴于该9798.3万元系27000平方米安置房等值价值而非现金缴交，上诉人要求变更一审判决第一项中“出具金额为9798.3万元的土地出让金发票”为“出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票”符合本案实际，被上诉人亦无异议，本院予以支持。关于回购配套的197个车位问题。虽双方当事人未在出让合同中明确约定移交27000平方米安置房时配套车位问题，但出让合同第十三条“其他土地利用”项中，要求按长汀县城乡规划建设局汀建规（2××2）33号方要求建设，该文载明“住宅停车位须达到总户数的70%以上”，上诉人按此要求建设停车位，属履行出让合同约定。现要求被上诉人按27000平方米安置房配比回购197个车位，被上诉人对此不持异议，且双方当事人对回购价格已达成一致意见，本院予以支持。原审判决认为车位问题不属于本案行政协议审理范畴不当。关于27000平方米安置房转移登记产生的税费问题。因双方在签订出让合同时未约定产权转移登记时的税费承担问题，应当遵照法律规定执行。上诉人请求判令被上诉人承担因移交27000平方米安置房产生的增值税、企业所得税、个人所得税、土地增值税、教育费附加、城市维护建设税等税费，缺乏法律依据。一审判决驳回上诉人该项诉讼请求正确，应予维持。综上，上诉人部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：

一、变更福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803行初6号行政判决第一项“被告长汀县自然资源局应在原告长汀中城投广场开发有限公司向其交付27000㎡安置房前向原告出具金额为9798.3万元的土地出让金发票”为“被上诉人长汀县自然资源局应在上诉人长汀中城投广场开发有限公司向其交付27000㎡安置房前向上诉人出具等值金额为9798.3万元的土地出让金发票”。

二、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803行初6号行政判决第二项。

三、被上诉人长汀县自然资源局在上诉人长汀中城投广场开发有限公司向其移交27000平方米安置房时，按下列价格回购与27000平方米安置房配套的197个车位：标准车位12.635万元/个，人防标准车位10.925万元/个，人防微型车位9.985万元/个，人防子母车位13.5万元/个。

四、驳回上诉人的其他诉讼请求。

二审案件受理费50元，由被上诉人长汀县自然资源局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢宝报

审判员　　黄智勇

审判员　　丁建岩

二〇二一年三月九日

书记员　　邱渟婷

行 政 裁 定 书

（2020）辽行申767号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：国家税务总局葫芦岛市税务局稽查局。住所地：辽宁省葫芦岛市龙港区龙程街**。

法定代表人：周金玉，该局局长。

委托诉讼代理人：佟月明，辽宁兴连律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：葫芦岛市前进化工厂。住所地：辽宁省葫芦岛市连山区塔山乡三义庙村。

法定代表人：郭杨，该公司经理。

再审申请人国家税务总局葫芦岛市税务局稽查局（以下简称葫芦岛国税稽查局）因与被申请人葫芦岛市前进化工厂（以下简称前进化工厂）税务行政处罚决定一案，不服辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2020)辽14行终25号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

葫芦岛国税稽查局申请再审称，一、税款的计算过程体现在《税务处理决定书》中，这是一个税务稽查案件一并做出的两份法律文书，税务处罚做出认定的事实是以税务处理决定认定的事实和税款数额为准，文书格式完全是按照国家税务总局所下的通知而完成。税务处罚决定是以税务处理决定书中确定的税款数额为依据确定的处罚金额，本案中，处罚金额就是税务处理决定确定的应补缴税款的一倍，一倍的数额计算，没有必要体现所谓的计算过程。而对于税务处理决定不服，是关于补缴税款的纳税争议，其中涉及的税款的计算及其过程不是本案的审理范围。因此不存在认定事实不清。二、申请人作出的处罚决定是进行税收检查后的合法结论。申请人是依据《税收征收管理法》设置的税务稽查机构，专职负责查处税务违法行为的。税务稽查由税务局稽查局依法实施。稽查局主要职责，是依法对纳税人、扣缴义务人和其他涉税当事人履行纳税义务、扣缴义务情况及涉税事项进行检查处理，以及围绕检查处理开展的其他相关工作。三、被申请人确实构成偷税，依法应予以处罚。一审、二审判决认为申请人处罚决定中认定事实不清、证据不足，是对税务稽查和处罚工作的错误解读。故申请再审，请求撤销萌芦岛市中级人民法院（2020)辽14行终25号行政判决和兴城市人民法院（2019)辽1481行初31号行政判决，依法予以改判，维持再审申请人所作出的税务行政处罚决定书。

本院认为，本案的争议焦点是葫芦岛国税稽查局作出的葫税稽罚（2018）5号税务行政处罚决定认定的事实是否清楚、程序是否合法。

一、关于认定取得虚开增值税专用发票违法事实的问题。葫芦岛国税稽查局认定的违法事实是“2016年11月取得山西辉满万金属材料有限公司(失联)开具的增值税专用发票25组，金额2498824.75元，税额424800.25元”。葫芦岛国税稽查局对于前进化工厂与山西辉满万资金流检查情况是“2016年11月17日第19#凭证记载了葫芦岛市前进化工厂付给山西辉满万金属材料有限公司货款2926000.00元，当日通过郭宗昌银行卡资金回流2677290.00元，差额248710.00元，占开票总额的9%”。依据现有证据，只能证明山西辉满万金属材料有限公司开具的25份增值税专用发票为虚开发票的事实，并不能认定前进化工厂让山西辉满万金属材料有限公司为其虚开增值税发票的事实。通过葫芦岛国税稽查局认定的前进化工厂2015年-2017年间的生产销售业务真实情况，结合前进化工厂提供的证据，能够证明前进化工厂于2016年11月17日后，购进原料进行生产，生产与销售情况属实，葫芦岛国税稽查局也没有提供证据证明当月前进化工厂的原料不是从出具发票的公司供货。葫芦岛国税稽查局对于前进化工厂进行该笔业务期间回流的资金减少的9%是否为同一货款中资金，对于回流资金中间人是否与供货方有关联以及回流的资金减少9%的用途是什么均未提供有效的证据。因此，葫芦岛国税稽查局依据现有证据不能认定前进化工厂取得的增值税发票存在资金回流，非善意取得增值税专用发票的情形。

二、关于认定取得失控增值税专用发票违法事实的问题。葫芦岛国税稽查局认定前进化工厂取得南平鹏达金属材料有限公司（25组）、上海矜远金属材料有限公司（19组）、苏州利拉帅金属制品有限公司（20组）、上海致韫金属材料有限公司（50组）、大同市风帆金属材料有限公司（45组）、大同市昌化金属材料有限公司（19组）、沈阳吉腾金属材料销售有限公司（14组）、郑州京鑫金属材料有限公司（25组）及郑州文麟金属材料有限公司（7组）开具的虚开或失控增值税专用发票，该10户纳税人目前全部为失联或走逃状态，票面所列品名为锌锭。其中，前进化工厂与南平鹏达金属材料有限公司、上海矜远金属材料有限公司、苏州利拉帅金属制品有限公司、上海致韫金属材料有限公司、大同市风帆金属材料有限公司、大同市昌化金属材料有限公司及沈阳吉腾金属材料销售有限公司等七家企业存在资金回流。前进化工厂从郑州京鑫金属材料有限公司及郑州文麟金属材料有限公司购买锌锭，但一直未给对方付款，业务往来过程中未发现资金回流。前进化工厂与七家企业均有购销合同及付款凭证，付款金额与货款相同。葫芦岛国税稽查局认定九笔回流情况，但九笔回流款是否是同一货款，回流渠道是供货公司回流还是供货公司职工回流，自然人路国灿、李宏伟、李通、陆根科与供货公司是否存在其他关系均没有提供相关证据予以证明。因此，葫芦岛国税稽查局认定路国灿、李宏伟、李通、陆根科等人向郭宗昌回流资金，存在认定事实不清，主要证据不足的问题。根据国税发（2000）187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》的规定，对购货方取得销售方虚开的增值税专用发票应按偷税处理的前提条件是有证据证明购货方在进项税得到抵扣前知道该专用发票是销售方以非法手段获得的。本案中，前进化工厂与销售方有购货合同、付款凭证，并有货物入库单，且经税务机关查明前进化工厂生产销售业务真实，税务机关没有提供充分的证据证明前进化工厂与销售方不存在真实交易。葫芦岛国税稽查局依据现有证据认定前进化工厂取得的增值税发票存在资金回流，为非善意取得增值税专用发票，事实不清，证据不足。

关于葫芦岛国税稽查局提出本案对于前进化工厂因没有按照《中华人民共和国增值税暂行条例》第四条“除本条例第十一条规定外，纳税人销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产（以下统称应税销售行为），应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣”、第二十三条“增值税的纳税期限分别为1日、3日、5日、10日、15日、1个月或者1个季度。纳税人的具体纳税期限，由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定；不能按照固定期限纳税的，可以按次纳税。纳税人以1个月或者1个季度为1个纳税期的，自期满之日起15日内申报纳税；以1日、3日、5日、10日或者15日为1个纳税期的，自期满之日起5日内预缴税款，于次月1日起15日内申报纳税并结清上月应纳税款。扣缴义务人解缴税款的期限，依照前两款规定执行”的规定，在接到税务机关通知后没有按照上述规定进行当月抵扣税款，没有做进项税转出，构成偷税，而作出税务行政处罚的观点。原审法院认为葫芦岛国税稽查局作出的葫税稽罚（2018）5号税务行政处罚决定中，均是对于前进化工厂取得虚开、失控增值税发票问题、资金回流问题、货物流检查问题、银行存款资金流检查等问题的认定。虽然处罚决定中对于前进化工厂取得发票的时间、补税的金额进行了认定，但在前进化工厂接到税务机关通知后对于取得增值税发票未在当期抵扣的事实、违反的法律、法规条款及什么时间转出、每笔应当转出多少等事实，均未在被诉处罚决定中认定，因此，对葫芦岛国税稽查局的上述观点不予支持并无不当。

综上，葫芦岛国税稽查局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回国家税务总局葫芦岛市税务局稽查局的再审申请。

审判长  王华迪

审判员  武 江

审判员  徐桂伶

二〇二〇年十一月十二日

法官助理陈曦

书记员孟慧(代)

民 事 裁 定 书

（2020）黔民申2318号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄平县鑫元甲机动车检测有限公司。住所地：贵州省黄平县新州镇槐花村老草坪组。

法定代表人：杨庆鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张吉利，男，1952年9月30日生，汉族，住贵州省余庆县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄平鑫元甲投资有限责任公司。住所地：贵州省黄平县新州镇干板桥。

法定代表人：孙琳富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王彪，贵州德仁律师事务所执业律师。

再审申请人黄平县鑫元甲机动车检测有限公司（以下简称鑫元甲机动车检测公司）因与被申请人黄平鑫元甲投资有限责任公司（以下简称鑫元甲投资公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2020）黔26民终572号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫元甲机动车检测公司申请再审称，（一）双方签订的《黄平县鑫元甲机动车检测站出让合同》第三条第3项约定“产权过户费用由双方平均分担”，而本案在产权过户过程中产生的费用是契税296571.43元、印花税2595元、工本费550元，共计299766.43元，该费用按照上述约定应由双方各自承担149858.22元，因此被申请人应向申请人支付149858.22元。二审判决违背合同约定，将交易过程中被申请人所应承担的税费强加给申请人。（二）申请人的法定代表人杨庆鸿为避免矛盾激化，同意暂时先垫付122273.93元给被申请人，但特别要求在《收条》上注明在责任明确后多退少补，二审判决将该垫付款错误认定为申请人“已经依约承担费用”明显违背客观事实。据此，鑫元甲机动车检测公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。

鑫元甲投资公司提交意见称，案涉合同第三条是针对本案检测站交易过程中所产生的各种税费分担问题进行了总体约定，而不是仅仅针对契税、印花税和工本费作出的约定，过户费用还应当包括增值税、增值税附加等费用。交易和过户紧密相连不可分割，仅承认过户不承认交易，那是本末倒置，也与双方当事人订立合同的初衷背道而驰。申请人既认可了契税、印花税和工本费由双方按照合同约定各自承担一半，又主张增值税、增值税附加应由被申请人单方承担的双重标准是其对合同条款的曲解和利己主义的体现，二审判决驳回申请人的诉讼请求合法有据。请求驳回鑫元甲机动车检测公司的再审申请。

本院经审查认为，申请人鑫元甲机动车检测公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的事由提出再审申请，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”的规定，本院围绕申请人提出的再审事由进行了审查。

本院认为，一般来说过户费指资产转让之后交易双方为变更权属登记所支付的各种费用，并非只限于权属变更登记的费用。在本案中，对于案涉检测站的土地使用权和房屋所有权等物权的转让应当于办理权属变更登记后才能发生权属转移的法律效果，而在此过程中，双方当事人应当根据相关税务法律法规的规定缴纳相应的税费，即必须通过双方当事人履行相应的纳税义务才能实现合同目的。根据双方签订的《黄平县鑫元甲机动车检测站出让合同》第三条3、“产权过户费用由甲乙双方平均分担。”约定的内容来看，并未明确该过户费用系特指具体的项目，故二审根据双方实际缴纳税费的情况，认定鑫元甲机动车检测公司已经依约承担了检测站全部过户费用的一半421440.35元有事实依据。而鑫元甲机动车检测公司主张不应将鑫元甲投资公司负担的增值税、增值税附加等费用计入合同约定的过户费，但在实际交易过程中鑫元甲机动车检测公司不仅在缴纳了己方所应负担的契税、印花税、工本费之后，又向鑫元甲投资公司转账122273.93元用于缴纳该公司所应承担的税款，鑫元甲投资公司为此出具《收条》载明收到鑫元甲机动车检测公司承担的一半过户费用421440.35元，该收条由鑫元甲机动车检测公司持有并作为证据提交给法院，说明鑫元甲机动车检测公司对于过户费用的组成是明知并认可的，虽然在收条尾部有“待明确各方应承担具体数额后多退少补”的内容，但鑫元甲机动车检测公司提交的证据并不能证明其向鑫元甲投资公司交付的款项已经超过了所应负担的过户费用，鑫元甲机动车检测公司在主动履行合同约定的过户费用负担义务之后又提出该过户费用不应包含对方所缴纳税款的主张，明显违背诚实信用原则，二审判决认定事实并无不当之处。

综上所述，鑫元甲机动车检测公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回黄平县鑫元甲机动车检测有限公司的再审申请。

审判长 张 宇

审判员 严 白

审判员 刘荟宇

二〇二〇年九月十六日

法官助理刘晟

书记员刘庭芳

行 政 判 决 书

（2020）辽01行终791号

上诉人（原审原告）：郭秀娟，女，汉族。

委托代理人：郭秀琴，女，汉族。

上诉人（原审被告）：国家税务总局沈阳经济技术开发区税务局。住所地：沈阳市经济技术开发区大明湖街8号

法定代表人：刘绍阳，系该单位局长

委托代理人：夏辉，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托权限详见授权委托书。

委托代理人：杨艳丽，系该单位工作人员。委托权限详见授权委托书。

上诉人郭秀娟诉国家税务总局沈阳经济技术开发区税务局（以下简称经开区税务局）履行法定职责一案,不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192行初1036号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2019年7月4日原告郭秀娟向被告经开区税务局提出申请，申请被告经开区税务局针对1993年-2009年广汽日野（沈阳）汽车有限公司未足额缴纳养老保险费，以及2009年11月至2014年11月份未给原告缴纳养老保险费问题，要求被告在管辖范围内予以征缴，并向被告经开区税务局提交了由沈阳市社会保险事业服务中心经济技术开发区分中心出具的《辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险核定表》。被告受理后，将《辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险核定表》进行了系统录入，于2019年7月10日作出《国家税务总局沈阳经济技术开发区税务局社会保险费限期缴纳通知书》，但未向广汽日野（沈阳）汽车有限公司送达，于2019年7月16日向广汽日野（沈阳）汽车有限公司下发《国家税务总局沈阳经济技术开发区税务局社会保险费限期缴纳通知书》，要求案外人广汽日野公司限于2019年7月30日前缴纳。2019年7月31日向案外人广汽日野（沈阳）汽车有限公司下发了《国家税务总局沈阳经济技术开发区税务局社会保险费履行义务催告书》，要求企业10日内缴纳欠缴的社会保险费，并可在收到催告书之日起3日内，可提出陈述和申辩意见。2019年8月2日广汽日野（沈阳）汽车有限公司向被告经开区税务局提出关于对社会保险费履行义务催告书陈述和申辩意见。2019年8月12日沈阳市社会保险事业服务中心经济技术开发区分中心向被告经开区税务局出具《关于撤销广汽日野（沈阳）汽车有限公司郭秀娟的<辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险核定表>的函》，决定撤销该核定，并希望被告经开区税务局撤销《辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险核定表》的收缴程序。之后被告在其系统中予以撤销。原告郭秀娟认为被告经开区税务局未履行法定职责为其强制划拨养老保险费，造成不能办理退休，到院来诉。

原审法院认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第六条规定：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构（以下简称社会保险经办机构）征收。”《辽宁省社会保险费征缴规定》第七条规定：“省、市、县（含县级市、区，下同）人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。地方税务机关负责社会保险费的征收。”据此，被告经开区税务局具有社会保险费的征收法定职权。

本案系履行法定职责之诉，在确定被告具备法定职责后，首先要明确原告申请被告履行责任内容。本案中原告主张申请已向被告提交，但未留存，不能向本院提供申请材料，现被告在举证期内未提交该份材料，但认可接收到申请，本院依据原告提供证据18“诉求问题回复单”内容，并针对原告在庭审中原告明确具体的履行申请内容进行审理，即两项：１、申请被告经开区税务局针对1993年-2009年广汽日野（沈阳）汽车有限公司未足额缴纳养老保险费；2、2009年11月至2014年11月份广汽日野（沈阳）汽车有限公司未给原告缴纳养老保险费问题。要求被告履行法定职责予以征缴。

关于被告履行职责方面。依据《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定：“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费”；沈阳市地方税务局、沈阳市社会保险总公司联合发布“关于社保费欠费票据填开处理方法的通知”，文件规定“凡是申请补缴以前年度欠费的单位（个人），首先到社保经办部门办理补缴欠费核定，由社保经办部门填制《辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险费核定表》，企业（个人）凭《辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险费核定表》，再到地税部门申报补缴欠费”。故针对劳动者与用人单位劳动关系明确，存在欠缴社会保险费的情形，本区域内税务机关征收社会保险费流程需经社会保险经办机构核定，并出具核定表，再到税务部门申报补缴欠费。对此针对原告提供的社会保险经办机构核定表，被告已向广汽日野（沈阳）汽车有限公司下发《国家税务总局沈阳经济技术开发区税务局社会保险费限期缴纳通知书》、《国家税务总局沈阳经济技术开发区税务局社会保险费履行义务催告书》，要求企业缴纳欠缴的社会保险费，但因沈阳市社会保险事业服务中心经济技术开发区分中心向被告经开区税务局出具《关于撤销广汽日野（沈阳）汽车有限公司郭秀娟的<辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险核定表>的函，函中明确决定撤销该核定，故被告存在合法阻却事由，无法就核定表核定内容履行征收职责。

针对劳动者与用人单位是否存在欠缴、未缴社会保险费争议之情形。《社会保险费征缴暂行条例》第二十条规定：社会保险经办机构受劳动保障行政部门的委托，可以进行与社会保险费征缴有关的检查、调查工作。第二十一条规定，任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报。劳动保障行政部门或者税务机关对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。即条例对征缴社会保险费存在违法情形，赋予了多个行政主体进行调查权利。原告现要求被告税务机关履行社会保险征缴，即是认为税务机关有调查核实权利，并依据调查结果有权进行有效征缴，已达到办理退休之目的。人民法院审理履行法定职责案件，也是审查被申请行政机关是否尽到了应尽的法律职责。依据《辽宁省社会保险费征缴规定》第十五条规定，地方税务机关有权对缴费单位的社会保险费缴纳情况进行检查。被检查的单位应当如实提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料，不得拒绝检查，不得谎报、瞒报。第十七条规定，任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报。劳动保障行政部门或者地方税务机关对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。故税务机关有对用人单位社会保险费征缴接收举报，并进行核实、调查权利。本案中被告再对“核定表”无法履行后，未对原告反映的问题进行调查、核实，存在未全面履行法定职责之情形。对经核查，存在企业未缴、欠缴问题，依法采取法定方式催缴，直至企业履行，如操作上必须由社保中心出具核定表，可发函协助办理。对不存在未缴、欠缴问题，应作出书面答复并说明理由。

针对原告于2020年4月29日提交增加诉讼请求申请。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”本院已将原告起诉状依法向被告送达，并于2020年4月24日开庭进行审理，原告2020年4月29日增加诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，就原告申请被告履行法定职责之主张，尚需被告调查核实，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十一条之规定，判决：一、被告国家税务总局沈阳经济技术开发区税务局于60日内针对原告郭秀娟主张1993年至2009年广汽日野（沈阳）汽车有限公司未足额缴纳养老保险费、2009年11月至2014年11月份广汽日野（沈阳）汽车有限公司未给原告缴纳养老保险费问题作出处理。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费50元由被告负担。

上诉人郭秀娟上诉称，请求被告履行法定职责，保险费年限就是原审判决中论述的两个时间段，将2009年到2014年的保费征缴回来，对1993年2009年单位缴纳保费情况进行调查。

上诉人经开区税务局上诉称，一审判决认定上诉人未全面履行法定职责，需对郭秀娟反映的问题进行调查核实错误。上诉人已经履行了相应的征缴职责，不存在未全部履责情形。上诉人对未按时足额缴纳社会保险费的欠缴单位有责令限期缴纳或补足并加收滞纳金的征缴职权。对于应缴未缴的由劳动保障部门责令限期改正。上诉人没有核定保险费的职权，只有征缴职权。请求撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人郭秀娟要求经开税务局对2009年到2014年广汽日野（沈阳）汽车有限公司未足额缴纳的养老保险费进行征缴的问题。依据《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定：“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费”；沈阳市地方税务局、沈阳市社会保险总公司联合发布“关于社保费欠费票据填开处理方法的通知”，文件规定“凡是申请补缴以前年度欠费的单位（个人），首先到社保经办部门办理补缴欠费核定，由社保经办部门填制《辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险费核定表》，企业（个人）凭《辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险费核定表》，再到地税部门申报补缴欠费”。故上诉人经开税务局依据社会保险经办机构出具的核定表方能履行征收社会保险费的职责。本案中，因沈阳市社会保险事业服务中心经济技术开发区分中心向经开区税务局出具《关于撤销广汽日野（沈阳）汽车有限公司郭秀娟的<辽宁省从业人员个人补缴基本养老保险核定表>的函》，函中明确决定撤销该核定表，故上诉人经开税务局无法就核定表核定内容履行征收职责。原审判决未支持上诉人郭秀娟的该项请求并无不当，本院予以维持。

关于上诉人经开税务局提出不存在未全部履行法定职责的问题。《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条规定，任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报。劳动保障行政部门或者税务机关对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。《辽宁省社会保险费征缴规定》第十五条规定，地方税务机关有权对缴费单位的社会保险费缴纳情况进行检查。被检查的单位应当如实提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料，不得拒绝检查，不得谎报、瞒报。第十七条规定，任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报。劳动保障行政部门或者地方税务机关对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。本案中，上诉人郭秀娟在投诉期间表述投诉的问题是养老保险补交问题，单位欠缴的需要税务局区单位强制执行。在原审庭审中明确诉求包括要求经开税务局对1993年至2009年广汽日野（沈阳）汽车有限公司未给其足额缴纳的养老保险费进行征缴。故原审判决将该项诉求列为本案审查的问题并无不当。根据相关规定，税务机关有对用人单位社会保险费征缴接收举报，并进行核实、调查权利。二审庭审中，上诉人经开税务局亦陈述在2019年后税务机关有权对单位缴费部分进行调查、核实。故在案涉“核定表”被撤销，广汽日野（沈阳）汽车有限公司是否存在1993年至2009年期间未给上诉人郭秀娟足额缴纳养老保险费问题不清的情况下，原审判决上诉人经开税务局对上诉人郭秀娟投诉的问题进行调查、核实，并依据调查核实结果履行相关法定职责并无不当，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费100元，由上诉人郭秀娟、国家税务总局沈阳经济技术开发区税务局各负担50元。

本判决为终审判决。

审判长  龙国华

审判员  董 楠

审判员  董凤瑞

二〇二〇年十月二十一日

法官助理方立达

书记员刘思宇

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”。

刑 事 判 决 书

（2020）鄂1224刑初256号

公诉机关：通山县人民检察院。

被告单位：武汉超级在线旅游有限公司，统一社会信用代码91420100558420477X,住所地武汉市东湖开发区关山一路**光谷软件园4.**********,法定代表人彭婷。

诉讼代表人：黄爱民，武汉超级在线旅游有限公司员工。

辩护人：鲁志科，湖北今天律师事务所律师。

被告人：彭婷,女,1981年10月29日出生,汉族,大专文化,武汉超级在线旅游公司法定代表人,户籍所在地湖北省武汉市洪山区,住武汉市洪山区。无前科。因涉嫌虚开发票罪,于2016年6月1日被通山县公安局刑事拘留,同年6月29日被通山县公安局取保候审。

辩护人：林淑飘，湖北今天律师事务所律师。

被告单位：湖北清江工程管理咨询有限公司,统一社会信用代码91420500177607617G,住,住所地宜昌市东山大道**定代表人万鹏。

诉讼代表人：万鹏，湖北清江工程管理咨询有限公司董事长。

辩护人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。

被告人：关松，男，1981年2月17日出生，汉族，大学本科文化，原湖北能源集团工程管理有限公司招标与咨询部经理,户籍所在地湖北省武汉市武昌区,住武汉市武昌区。无前科。因涉嫌虚开发票罪,于2016年6月1日被通山县公安局刑事拘留,同年6月29日被通山县公安局取保候审。

指定辩护人：熊灵芝，湖北自成律师事务所律师。

通山县人民检察院以通检公诉刑诉[2020]3号起诉书指控被告单位武汉超级在线旅游有限公司、被告人彭婷、被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司、被告人关松犯虚开发票罪，于2020年6月18日向本院提起公诉。本院根据湖北省高级人民法院（2020）鄂刑辖85号指定管辖决定书审查受理后，依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员沈志尧出庭支持公诉，被告单位武汉超级在线旅游有限公司的诉讼代表人黄爱民、被告人彭婷、被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司的诉讼代表人万鹏、被告人关松及其辩护人鲁志科、林淑飘、徐唐早、熊灵芝，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控：2012年2月,时任湖北能源集团工程管理有限公司招标与咨询部经理的被告人关松,在该公司月度生产例会上提出,湖北清江工程管理咨询有限公司(当时系湖北能源集团工程管理有限公司全资子公司)开展招标代理业务过程中,产生的评审费、营销费等费用没有正规发票,无法从财物核销,需要以虚开会务费发票的方式套取资金支付这些费用,公司同意了关松的提议。会后,关松同湖北清江工程管理咨询有限公司财务部主任陈某通过找票贩子以支付开票金额10%开票费的方式,由票贩子联系湖北华戎双拥服务中心向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票1份,虚开金额3.0341万元,武汉市胜宇会议服务有限公司向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票5份,虚开金额9.3447万元。关松等人认为10%开票费太高,便通过他人介绍联系上武汉超级在线旅游有限公司法定代表人被告人彭婷,与彭婷约定以支付开票金额6%开票费的方式,由武汉超级在线旅游有限公司向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票,关松与彭婷二人对接开票、支付开票费用等事宜。2012年5月至2015年3月期间,武汉超级在线旅游有限公司向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票75份,虚开金额573.9674万元。

为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了有关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。

公诉机关认为，被告单位武汉超级在线旅游有限公司及被告人彭婷以牟利为目的，为他人虚开发票75份，开票金额573.9674万元，并从中获利；被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司及被告人关松为处理单位账务，让他人为自己虚开发票81份，虚开金额586.3462万元，其行为均已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。同时认为，被告单位武汉超级在线旅游有限公司自愿认罪，积极缴纳暂扣款，可以酌情从轻处罚。被告人彭婷到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；积极缴纳暂扣款可以酌情从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司积极缴纳暂扣款，可以酌情从轻处罚。被告人关松主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。

被告单位武汉超级在线旅游有限公司对指控的犯罪事实及罪名，无异议，表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见，建议对被告单位武汉超级在线旅游有限公司从轻处罚。

被告人彭婷对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见，被告人彭婷系初犯、偶犯，具有坦白、认罪认罚、积极缴纳暂扣款、社会危害不大等多个法定从轻和酌定从轻处罚情节；平时表现良好，适用缓刑不至于危害社会。建议对被告人彭婷从轻处罚，并适用缓刑。

被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司对指控的犯罪事实及罪名异议认为，湖北清江工程管理咨询有限公司原系湖北能源集团工程管理有限公司全资子公司。2017年8月2日，湖北能源集团工程管理有限公司通过挂牌拍卖将原湖北清江工程管理咨询有限公司以11474120元成交价拍卖给湖北涛江工程监理咨询有限公司，并已交清拍卖价款，依法办理了变更登记手续。虽然现在的湖北清江工程管理咨询有限公司企业名称没变，但企业性质由原来的“国企”变成了现在的“私企”，现在的湖北清江工程管理咨询有限公司无罪。其辩护人的辩护意见，原国有的湖北清江工程管理咨询有限公司事实上已被撤销，原国有的湖北清江工程管理咨询有限公司应当不予追诉；涉案虚开发票行为与现在私有的湖北清江工程管理咨询有限公司毫无关系，更不应追诉。

被告人关松对指控事实、罪名无异议，自愿认罪。其辩护人的辩护意见，被告人关松为了单位开展业务和便于财务做支付账的需要，让他人开具发票的行为不符合虚开发票罪的构成要件，不具有刑事处罚性。建议对被告人关松判处免予刑事处罚。

经审理查明：2012年2月,时任湖北能源集团工程管理有限公司招标与咨询部经理的被告人关松，在公司月度生产例会上提出,湖北清江工程管理咨询有限公司(当时系湖北能源集团工程管理有限公司全资子公司)开展招标代理业务过程中,产生的评审费、营销费等费用没有正规发票,无法从财务核销,需要以虚开会务费发票的方式套取资金支付这些费用,公司同意了被告人关松的提议。会后,被告人关松同湖北清江工程管理咨询有限公司财务部主任陈某通过找票贩子以支付开票金额10%开票费的方式,由票贩子联系湖北华戎双拥服务中心向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票1份,虚开金额3.0341万元,武汉市胜宇会议服务有限公司向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票5份,虚开金额9.3447万元。被告人关松等人认为10%开票费太高,便通过他人介绍联系上武汉超级在线旅游有限公司法定代表人被告人彭婷,与被告人彭婷约定以支付开票金额6%开票费的方式,由武汉超级在线旅游有限公司向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票,被告人关松与被告人彭婷二人对接开票、支付开票费用等事宜。2012年5月至2015年3月期间,武汉超级在线旅游有限公司向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票75份,虚开金额573.9674万元。被告单位武汉超级在线旅游有限公司非法获取开票费30余万元。

同时查明：案发后，被告人关松系主动到案，到案后如实供述自己的犯罪事实；被告人彭婷系被抓获到案，到案后如实供述自己的犯罪事实。2016年6月30日，被告人彭婷向通山县公安局缴纳暂扣款20万元；被告单位湖北清江工程管理咨询有限公向通山县公安局缴纳暂扣款500万元。

还查明：湖北清江工程管理咨询有限公司原系湖北能源集团工程管理有限公司全资子公司。2017年8月2日，湖北能源集团工程管理有限公司通过挂牌拍卖将湖北清江工程管理咨询有限公司以11474120元成交价款拍卖给湖北涛江工程监理咨询有限公司，湖北涛江工程监理咨询有限公司现已交清拍卖价款，并依法办理了变更登记手续，企业性质由原属“国企”变更为现属“私企”，法定代表人由原来的康某变更为现在的万鹏，但企业名称“湖北清江工程管理咨询有限公司”未变更。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1.户籍证明，证实被告人彭婷、关松系完全刑事责任能力人。

2.到案经过、归案说明，证实被告人关松系于2016年6月1日电话通知到（武汉）三环集团公司见面，同日13时许被告人关松主动到案；被告人彭婷系于2016年6月1日在武汉大学口腔医院门口被抓获到案等事实。

3.营业执照、工商登记注册资料等，证实被告单位武汉超级在线旅游有限公司、湖北清江工程管理咨询有限公司的名称、法人代表、住所、住所地等基本情况div>

4.记账凭证、税务发票、虚开发票明细等，证实2012年4月至2015年3月，被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司收到湖北华戎双拥服务中心虚开发票1份,虚开金额3.0341万元；收到武汉市胜宇会议服务有限公司虚开发票5份,虚开金额9.3447万元；收到被告单位武汉超级在线旅游有限公司虚开发票75份，虚开金额573.9674万元等事实。

5.银行流水等，证实2013年8月至2015年3月，被告单位武汉超级在线旅游有限公司收到被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司人民币367.3872万元，后将该款转至被告人关松尾号为3983账户。被告人关松收到该款后，转给被告人彭婷尾号为7368账户人民币225572元等事实。

6.湖北省暂扣款物票据，证实2016年6月30日，被告人彭婷向通山县公安局缴纳暂扣款20万元；被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司缴纳500万元的事实。

7.证人陈某、向某、方某、康某等人的证言，证实被告人关松、彭婷虚开发票的事实。

8.被告人彭婷的供述，证实2012年至2015年期间，被告人彭婷以被告单位武汉超级在线旅游有限公司名义向被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票75份，虚开金额367.3872万元，按虚开金额6%收取开票费，被告单位武汉超级在线旅游有限公司非法获取开票费30余万元等事实。

9.被告人关松的供述，证实2012年2月一天,被告人关松提出,湖北清江工程管理咨询有限公司开展招标代理业务过程中,产生的评审费、营销费等费用没有正规发票,无法从财务核销,需要以虚开会务费发票的方式套取资金支付这些费用,公司同意了被告人关松的提议。会后,被告人关松同湖北清江工程管理咨询有限公司财务部主任陈某通过找票贩子以支付开票金额10%开票费的方式,由票贩子联系湖北华戎双拥服务中心向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票1份,虚开金额3.0341万元,武汉市胜宇会议服务有限公司向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票5份,虚开金额9.3447万元。被告人关松等人认为10%开票费太高,便通过他人介绍联系上武汉超级在线旅游有限公司法定代表人被告人彭婷,与被告人彭婷约定以支付开票金额6%开票费的方式,由武汉超级在线旅游有限公司向湖北清江工程管理咨询有限公司虚开发票75份,虚开金额573.9674万元等事实。

10.产权交易合同、股东决定、章程修正案、拍卖价款缴纳凭证等，证实被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司原系湖北能源集团工程管理有限公司全资子公司。2017年8月2日，湖北能源集团工程管理有限公司通过挂牌拍卖将原湖北清江工程管理咨询有限公司以11474120元成交价拍卖给湖北涛江工程监理咨询有限公司，湖北涛江工程监理咨询有限公司已交清拍卖价款，并依法办理了变更登记手续。企业性质由原属“国企”变更为现属“私企”，法定代表人由原来的康某变更为现在的万鹏，但企业名称“湖北清江工程管理咨询有限公司”未变更等事实。

上述证据取证程序合法，内容客观真实，能互相印证，形成完整的证据锁链，能证明本案事实，本院予以确认。

本院认为，被告单位武汉超级在线旅游有限公司以牟利为目的，为他人虚开发票75份，开票金额573.9674万元，情节严重，其行为已构成虚开发票罪；被告人彭婷作为直接负责的主管人员和直接责任人员，应当依照虚开发票罪进行处罚。被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司，让他人为自己虚开发票81份，虚开金额586.3462万元，情节严重，其行为已构成虚开发票罪；被告人关松作为直接负责的主管人员和直接责任人员，应当依照虚开发票罪进行处罚。检察机关的指控成立，本院予以支持。被告单位、被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，与本案查明的事实及法律规定不符部分，本院不予采纳。被告单位武汉超级在线旅游有限公司自愿认罪，积极缴纳暂扣款，可以酌情从轻处罚。被告人彭婷到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；积极缴纳暂扣款可以酌情从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司积极缴纳暂扣款，可以酌情从轻处罚。被告人关松主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；自愿认罪，可以酌情从轻处罚。检察机关的量刑建议适当，本院予以支持。鉴于湖北能源集团工程管理有限公司将湖北清江工程管理咨询有限公司已拍卖给湖北涛江工程监理咨询有限公司，股权已发生变更，但该经济组织依然存在，对湖北清江工程管理咨询有限公司仍然应当予以刑罚；湖北涛江工程监理咨询有限公司已付清拍卖价款，对被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司判处的罚金，应由湖北能源集团工程管理有限公司在原湖北清江工程管理咨询有限公司拍卖价款中承担。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条第一、二款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十七条、第二百八十八条之规定，判决如下：

一、被告单位武汉超级在线旅游有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币20万元。

二、被告人彭婷犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。

三、被告单位湖北清江工程管理咨询有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币20万元。

四、被告人关松犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役五个月，缓刑六个月,并处罚金人民币1万元。

五、对被告单位武汉超级在线旅游有限公司违法所得（开票费）30万元，予以追缴。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后，一个月内缴纳。）

被告人彭婷、关松回到社区后，应遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益于社会的公民。

如不服本决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  王 斌

人民陪审员  吴远进

人民陪审员  阮红艳

二〇二〇年十月二十六日

书 记 员  程清清

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:

(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;

(二)被告人违背意愿认罪认罚的;

(三)被告人否认指控的犯罪事实的

(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;

(五)其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》

第二百八十七条审判期间，被告单位合并、分立的，应当将原单位列为被告单位，并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。

第二百八十八条审理单位犯罪案件，本章没有规定的，参照适用本解释的有关规定。

民 事 判 决 书

（2019）京0105民初19023号

原告：慧与（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：朱海翔，董事长。

委托诉讼代理人：钟洁，北京市德和衡律师事务所律师。

被告：LIWEI-CHONG（李为冲），男，1955年7月26日出生，美国国籍，退休，住上海市徐汇区。

委托诉讼代理人：石鑫，北京雍行律师事务所律师。

原告慧与（中国）有限公司（以下简称原告）与被告LIWEI-CHONG（李为冲）（以下简称被告）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人钟洁、被告及其委托诉讼代理人石鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告补偿我公司所支付的因被告欠缴个人所得税而产生的罚款437624.99元；2．诉讼费由被告承担。事实及理由：我公司的前身中国惠普有限公司与被告于2011年11月26日签订《劳动合同书》，约定被告担任CTO，根据我公司《个税抵扣政策》，持有外国护照或港澳台籍在我公司工作的员工可以享受外国人个税抵扣优惠政策，即此类员工的月工资的40%可以在提供合法有效的发票和报销凭证的前提下免缴个人所得税。其中员工以本人名义租房支付在月工资40%以内的金额可以免缴个税，但需要提供发票、租房合同、出租房产权证明和租金支付凭证。2016年5月底，被告因个人原因辞职。2017年9月1日，我公司收到北京市地方税务局的《税务检查通知书》，对我公司2014年至2016年涉税情况进行检查，发现部分外籍员工存在违反税收征管法规的问题，其中被告以提供虚假发票的方式逃避纳税义务，涉及提供虚假房租发票13张，欠缴个人所得税税款875249.98元，因被告不主动履行补缴税款和缴纳罚款的义务，我公司向税务机关缴纳了税款及罚款。我公司因此申请劳动争议仲裁，仲裁委裁决被告支付由我公司垫付的个人所得税875249.98元，驳回了我公司关于要求被告支付罚款的请求。我公司认为，被告的行为违反了税收征管法的规定及劳动合同书关于不得以不真实的陈述、文件和报销凭证从我公司获得报销或其他现金与财物的规定，是造成税务机关对我公司进行行政处罚的直接原因，因此被告应补偿我公司因缴纳行政处罚罚金产生的损失。

被告辩称：不同意原告诉讼请求。原告仲裁超过时效，仲裁已经驳回原告仲裁请求。原告是知名单位，有大量专业财务人员，有条件审核财务报销凭证，即便提交的财务报销凭证有问题，2013-2015年期间审核发票时即应知道自身的权益受到侵害了。被告作为高管，离职时经过了离任审计，未发现财务问题。行政处罚行决定书无法证明税务机关基于原告未能对被告代扣代缴个税进行处罚，原告未能审核发票导致出现问题，导致被告补缴个税，面临巨额损失，原告要求被告承担责任有违公平。被告不直接承担纳税义务，税务机关处罚对象是原告不是被告，被告不存在违约行为。原告收到限期改正通知后未按要求期限改正，应自行承担罚款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。此部分证据显示：原告名称原为中国惠普有限公司。被告于2011年10月26日入职原告公司，双方于2011年10月26日签订的《劳动合同书》中约定被告担任CTO工作。2016年5月底被告离职。

对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：本案审理中，原被告双方均认可被告在职期间可以享受外国人个税抵扣优惠政策，以被告本人名义支付的房租在提供租金发票、租房合同、出租房产权证明及租金支付凭证后，在工资40%的范围内可免于缴纳个人所得税。原告主张因被告2014年至2016年期间提交了虚假房屋租金发票13张进行抵扣工资性质的报销，导致该公司在税务机关于2017年至2018年对该公司进行稽查时对该公司予以处罚，该公司为被告垫付了补缴的个人所得税875249.98元，并支付了50%的罚款437624.99元，就此原告提交了《税务检查通知书》、《税务事项通知书》、《责令限期改正通知书》、《税务行政处罚决定书》及涉案的13张发票予以证明，并称13张发票在税务机关的地税真伪检查系统中输入税号和密码就可以看出不能通过系统审查，所以是假发票。被告对上述证据的真实性认可，但不认可其提交了虚假的发票，称其系通过房屋中介租赁房屋并为取得房租发票支付了房屋中介房屋租金5%的税款，按照原告的要求提交了发票及相关的支付凭证等，经原告审核予以了报销，其并不知晓发票存在问题，原告未认真审核报销发票导致补缴个人所得税并因未依法代扣代缴个人所得税而被税务机关处罚，给其个人亦造成损失，其同意支付补缴的税金，不同意补偿原告罚款。原告称按照公司财务政策对于外籍人士提交的发票仅实行抽查，未发现发票虚假。《税务机关处罚决定书》载明，“你单位在2012年9月1日至2016年12月31日期间，为外籍员工报销的部分住房补贴、伙食补贴、探亲费等各类生活补贴未能提供有效凭证及证明材料，涉及金额共计人民币13510660.23元，未按规定合并计入员工个人的工资薪金中代扣代缴个人所得税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款、第六十九条，决定你单位……未按规定代扣代缴个人所得税的行为，处以应扣未扣税款百分之五十的罚款3332752.82元……”。落款为2018年5月24日，北京市地方税务局第五稽查局。

2018年10月10日原告向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付垫付的个人所得税款978116.26元及罚款489058.13元，该仲裁委裁决被告支付原告垫付的个人所得税款875249.98元，驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服裁决诉至本院。

本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告申请仲裁的时间为税务机关对其作出处罚后的一年内，故本院对被告提出的原告的起诉超过仲裁时效的意见不予采纳。

原告以实报实销的方式向被告支付房租补贴以抵扣工资、免征个人所得税，现因被告所提交的房租发票虚假，税务机关向原告追缴个人所得税并对原告处以罚款。关于追缴的个人所得税，应由被告支付，原告代被告垫付，被告应予以返还。关于罚款部分，税务机关在《税务行政处罚决定书》中载明系依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条对原告处以罚款，《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”其处罚对象为原告，原告应当就其违法行为承担支付罚款的责任。对此原告提出被告的行为违反了《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条之规定，属于偷税，且依据双方签订的《劳动合同书》第24.5条约定：“乙方不得以不真实的陈述、文件和报销凭证从甲方获得报销或其他现金与财务”，主张被告提交虚假发票，属于违约行为，因此要求被告依据该《劳动合同书》第49条“乙方违反本合同的约定解除劳动合同，或违反甲方就培训、保密义务、竞业禁止等事项所达成的约定，或由于故意、重大过失对甲方造成损失的，应按本合同、专项约定、或甲方政策、规章、制度承担相应的违约、赔偿和/或补偿责任”的约定，承担补偿该公司罚款损失的责任。对此本院认为，原告作为用人单位负有代扣代缴个人所得税的义务，对于外籍员工提交的用以抵扣工资的房租发票负有基本的核查责任，原告亦有能力组织专业人员对发票进行核查，其核查能力远超过作为外籍员工且并非财会专业的被告。根据双方陈述，被告为报销房租补贴除提交发票外还需提交租赁合同、租金支付凭证等其他材料，被告称已按要求提交全部材料，否认其知晓发票系虚假，且称已支付开票单位营业税，而原告显然未对被告提交的发票进行基本的审核，因此根据本案现有证据，不能认定被告具有提供虚假发票以逃税的故意或重大过失，原告要求被告补偿其因罚款遭受的损失，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决如下：

一、被告LIWEI-CHONG（李为冲）于本判决生效后七日内支付原告慧与（中国）有限公司垫付的个人所得税875249.98元；

二、驳回原告慧与（中国）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告慧与（中国）有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审判员  黄岚

二〇二〇年七月三十日

书记员  陈慧

行 政 裁 定 书

（2020）鄂01行终906号

上诉人（原审原告）黄韬。

被上诉人（原审被告）国家税务总局武汉市税务局，住所地武汉市江汉区建设大道909号。

法定代表人孟军，局长。

上诉人黄韬因诉被上诉人国家税务总局武汉市税务局（以下简称市税务局）行政复议一案，不服武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103行初153号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。

原审经审理查明，原告于2017年12月10日通过淘宝网司法拍卖网络平台以442560元的价格拍得武汉市汉南区江城春苑X栋X单元X层X室房屋一套，武汉市中级人民法院于2018年1月29日向原告出具《拍卖成交确认书》《执行裁定书》《协助执行通知书》，原告于2018年5月21日办理过户并代卖方武汉凌伟房地产开发有限公司缴纳相应税款。武汉市汉南区地方税务局征收分局于同日向原告出具两份《税收完税证明》，载明：土地增值税实缴（退）金额为21074.29元；地方教育附加实缴（退）金额为421.49元、增值税实缴（退）金额为21074.29元、城市维护建设税实缴（退）金额为1475.2元、印花税实缴（退）金额为221.3元、教育费附加实缴（退）金额为632.23元，纳税人名称均为武汉凌伟房地产开发有限公司。

另查明，2018年9月4日，原告通过淘宝网司法拍卖网络平台以591336元的价格拍得武汉市汉南区江城春苑X栋X单元X层X室房屋一套。武汉市汉南区人民法院于2018年10月11日向原告出具《拍卖成交确认书》《执行裁定书》《协助执行通知书》。原告于2018年11月5日办理过户并代卖方武汉凌伟房地产开发有限公司缴纳相应税款。武汉市汉南区地方税务局征收分局于同日向原告出具两份《税收完税证明》，载明：土地增值税实缴（退）金额为28158.86元；地方教育附加实缴（退）金额为563.18元、增值税实缴（退）金额为28158.86元、城市维护建设税实缴（退）金额为1971.12元、印花税实缴（退）金额为295.7元、教育费附加实缴（退）金额为844.77元，纳税人名称均为武汉凌伟房地产开发有限公司。

还查明，原告于2019年6月20日向汉南区税务局就上述房屋税款征收行为提出异议，汉南区税务局于2019年7月2日向原告作出《信访事项处理意见书》，原告不服，于2019年8月29日以汉南区税务局按单位存量房旧房转让（核定方式）征收出让方土地增值税错误、重复征收增值税及附加税款、征收土地增值税超过了买方承担税款范围、未以原告名义开具《税收完税证明》为由，向被告提起行政复议，被告于2019年9月2日作出武税复不受字〔2019〕1号《不予受理行政复议决定书》，以汉南区税务局未向原告征收上述税（费），双方不存在征纳关系，且原告基于约定代卖方（武汉凌伟房地产开发有限公司）缴纳相关税（费）的行为，税务机关不需干涉或禁止为由，决定不予受理，并于2019年9月4日向原告送达上述《不予受理行政复议决定书》。原告对此不服，向原审法院提起行政诉讼，要求：1、撤销被告做出的武税复不受字〔2019〕1号《不予受理行政复议决定书》，并责令被告受理原告行政复议请求；2、被告承担诉讼费用。

原审法院认为：公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼的，应当符合法定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，土地增值税、增值税等税款的法定纳税义务人为卖方武汉凌伟房地产开发有限公司，且武汉市汉南区地方税务局征收分局出具的关于上述税款的《税收完税证明》上载明的纳税人也为武汉凌伟房地产开发有限公司，虽然原告为办理房屋权属变更登记手续而自愿代卖方武汉凌伟房地产开发有限公司支付相应税款，也不能代替卖方武汉凌伟房地产开发有限公司成为涉案征收税款行为的纳税主体和纳税义务人。因此，原告不是涉案征收税款行为的相对人，与涉案征收税款行为也不具有行政法上的利害关系。被告作出的《不予受理行政复议决定书》对原告的合法权益明显不产生实际影响。原告的起诉不符合法定的起诉条件，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项、第（八）项之规定，原审裁定：驳回原告黄韬的起诉。

上诉人黄韬不服原审法院裁定，向本院提起上诉称：一审法院认定“上诉人与涉案征收税款行为不具有行政法上的利害关系”错误。1、上诉人与涉案征收税款行为具有明显的、正常认知的行政法上的利害关系。上诉人是涉案征收税款行为的参与人，上诉人按照汉南区税务局核定的卖方税，代卖方足额缴纳了相应税款，因此上诉人与汉南区税务局之间存在金钱缴纳关系，上诉人与涉案征收税款行为具有明显的利害关系。2、汉南区税务局受理上诉人关于涉案征收税款具体内容的信访并书面回复的行为，说明上诉人与涉案征收税款行为具有行政法上的利害关系。3、汉南区税务局主动退税的行为再次确认上诉人与涉案征收税款行为具有行政法上的利害关系。综上，请求二审：1、依法撤销武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103行初153号行政裁定；2、依法撤销被上诉人做出的《不予受理行政复议决定书》（武税复不受字〔2019〕1号），并责令被上诉人受理上诉人的行政复议请求；3、被上诉人承担诉讼费用。

本院经审理查明的事实与一审裁定查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，上诉人黄韬为办理其购买的司法拍卖房屋的权属变更登记手续而自愿代卖方武汉凌伟房地产开发有限公司承担相应税费，但卖方武汉凌伟房地产开发有限公司仍是相应税收行政法律关系中的纳税义务主体。纳税义务主体是依照相关税收法律法规和政策予以确定，房屋交易过程中约定税款由买受人负担并不意味着纳税义务主体的转移。且武汉市汉南区地方税务局征收分局出具的相应《税收完税证明》上载明的纳税人亦为武汉凌伟房地产开发有限公司。故上诉人黄韬并非涉案征收税款行为的相对人，与该征税行为不具有法律上的利害关系。被上诉人作出的《不予受理行政复议决定书》对其合法权益明显不产生实际影响。原审据此裁定驳回其起诉并无不当。综上，上诉人黄韬的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

根据《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项的规定，本案不交纳案件受理费。

本裁定为终审裁定。

审判长 刘 忠

审判员 肖 丹

审判员 陈小萍

二〇二〇年十月二十六日

法官助理火晶

书记员彭婕

刑 事 裁 定 书

(2020)渝刑终87号

原公诉机关重庆市人民检察院第三分院。

上诉人（原审被告人）周小强，男，汉族，1976年9月4日出生于重庆市潼**，大学文化，重庆市公安局某分局经济犯罪侦查支队原支队长，住重庆市大渡口区。因本案于2019年11月6日被重庆市监察委员会留置，2020年1月21日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。

辩护人张忠均，北京大成（重庆）律师事务所律师。

重庆市第三中级人民法院审理重庆市人民检察院第三分院指控被告人周小强犯受贿罪一案，于2020年6月17日作出（2020）渝03刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人周小强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月27日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察官李菲菲、检察官助理陆宏华出庭履行职务，上诉人周小强及辩护人张忠均到庭参加诉讼。现已审理终结。

重庆市第三中级人民法院认定，被告人周小强利用其担任重庆市公安局某分局经侦支队支队长的职务便利，接受重庆某公司副总经理胡某某请托，将李某某等人涉嫌犯非法制造、出售非法制造发票罪一案从某派出所上提至某分局经侦支队侦办，并最终同意了关于重庆某公司不涉嫌犯罪的调查处理意见。为此，周小强先后多次收受胡某某贿赂共计人民币160万元。

2019年11月6日，周小强被重庆市监察委员会留置，后如实供述了相关犯罪事实。在提起公诉前，周小强如实供述自己的罪行，真诚悔罪、积极退清全部赃款160万元。在该院审理过程中，周小强自愿认罪认罚，预缴纳罚金，公诉机关量刑建议对其以受贿罪判处五年至六年有期徒刑，并处罚金四十万元。

重庆市第三中级人民法院认定上述事实，有周小强的相关任职文件、职责分工情况说明、重庆市监察委员会立案调查决定书、留置决定书、扣押决定书、搜查笔录、扣押财物文件清单、银行转账凭证、重庆市高级人民法院指定管辖决定书、重庆某公司登记资料及小金库支出现金明细账、破案信息表、情况说明、工作笔记、受案登记表、立案决定书、办案说明、相关法律文书、重庆某公司会计杨某某虚假陈述、胡某某、李某1、周某某、韩某等证人证言、被告人周小强的供述和辩解等证据证实。

重庆市第三中级人民法院认为，被告人周小强作为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物160万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。周小强到案后如实供述了受贿的犯罪事实，在提起公诉前如实供述自己罪行，退缴了全部赃款，在一审审理中自愿认罪认罚，认罪、悔罪态度好，依法对周小强从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十九条的规定，判决：一、被告人周小强犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元（已缴纳）。二、没收被告人周小强违法所得赃款160万元，上缴国库。

上诉人周小强及其辩护人提出，周小强已全部退赃并缴纳罚金，认罪认罚，悔罪表现好，具有坦白情节，二审期间检举揭发他人犯罪线索，经查证属实，具有立功表现，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。

重庆市人民检察院认为，原判认定周小强犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，周小强的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明：

上诉人周小强案发前系重庆市公安局某分局人民警察，国家工作人员。2013年9月12日，周小强任重庆市公安局某分局经济犯罪侦查支队（以下简称某分局经侦支队）支队长。该经侦支队职责为开展本地区防范和打击经济犯罪工作，负责立案侦查领导机关指定侦办的案件、行政执法部门移送的案件、管辖并负责侦办涉嫌犯罪数额在1000万元以下有管辖权的案件。经侦支队主要领导岗位职责为负责组织、部署本支队经侦业务工作和队伍建设、组织侦办本支队承办的大要案件、组织办理上级交办的其他工作任务。

2016年3月，重庆市公安局某分局某派出所（以下简称某派出所）立案侦办李某某等人涉嫌犯非法制造、出售非法制造的发票罪一案。重庆某医药有限公司（以下简称重庆某公司）曾向李某某等人购买过假发票，用于骗取银行贷款。重庆某公司董事长李某1得知李某某被立案侦查后，害怕其骗取银行贷款行为暴露，遂安排公司副总经理胡某某请托某分局经侦支队民警韩某（另案处理）提供帮助。韩某介绍胡某某认识了周小强，胡某某向周小强提出请托，希望公安机关在查处李某某一案时不要牵涉到重庆某公司。随后，周小强利用职务之便，把李某某一案从某派出所上提至某分局经侦支队侦办，并安排韩某所在探组具体办理，后同意了该探组关于重庆某公司不涉嫌犯罪的调查处理意见。周小强于2016年5月至2017年9月分6次收受李某1安排胡某某所送贿赂共计160万元。周小强将其中100余万元交其父周某1为其购买房屋，其余款项用于日常开支。

2019年11月6日，周小强被留置后如实供述犯罪事实，真诚悔罪、积极退清收受的全部赃款。

上述事实，有经一、二审法院在开庭审理中举证、质证、认证，并予以确认的下列证据证实：

1.干部任免审批表、有关周小强任职文件、周小强职责分工情况说明等证实，周小强具有国家工作人员身份及相关任职、职责分工等情况。

2.重庆市监察委员会立案调查决定书、留置决定书、到案情况说明、搜查证及笔录、扣押决定书、扣押财物文件清单、工商银行转账凭证、资金往来结算票据等证实，重庆市监察委员会于2019年11月5日对周小强立案调查，周小强于次日被重庆市监察委员会留置，周小强到案后能够如实供述已掌握的收受他人财物的犯罪事实。办案机关经对周小强住宅、办公室进行搜查，对周小强银行卡、借条、现金35100元等进行了扣押。2019年12月30日，周小强妻子钟某代周小强退清全部赃款160万元。

3.指定管辖决定书证实，重庆市高级人民法院于2020年1月16日将本案指定重庆市第三中级人民法院管辖。

4.犯罪嫌疑人李某某、李某2、王某某、郑某某非法制造、出售非法制造的发票一案的法律文书、证据材料、重庆某公司登记资料、刑事判决书等书证、公安机关破案信息表、打击战果表、情况说明、工作笔记等证实，2016年3月14日，某派出所受理犯罪嫌疑人李某某、李某2涉嫌犯非法制造、出售非法制造的发票罪一案，并呈请重庆市公安局某分局作出立案决定。某派出所对李某某、李某2非法制造、出售非法制造的发票案采取了搜查、扣押等侦查措施，并对李某某、李某2采取强制措施。2016年4月，某派出所将案件移送某分局经侦支队。后某分局经侦支队对移送案件进行侦查，对抓获的王某某、郑某某采取强制措施，并于2016年10月作出侦查终结报告移送检察机关起诉。侦查报告中认定李某2、王某某非法制造、出售非法制造的4481份重庆普通增值税发票给重庆某公司，发票金额计4796944145元。2016年6月29日，重庆市公安局经济犯罪侦查总队向重庆市内万州、渝中等地公安机关发出通知，要求组织协查王某某等人非法制造、出售非法制造的发票案。重庆市九龙坡区人民法院分别对李某2犯出售非法制造的发票罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万元；对王某某判处罚金二万元；对郑某某判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。犯罪嫌疑人李某某、李某2涉嫌犯出售非法制造的发票罪一案由某派出所立案、破案。李某2销售非法制造发票案的办案单位为某分局经侦支队。

5.重庆某公司会计杨某某在韩某、巫某某询问时对购买假发票的过程和用途所做的虚假陈述，重庆某公司经营范围有药品批发、医疗器械进出口贸易，重庆某公司与第三军医大学附属医院有业务往来。他担任重庆某公司会计，提供公司融资的计划参数，供公司决策人进行参考。为了提高公司的营业额，把公司的参数提高向银行融资，他联系了制造假发票的人员，支付6000元定金购买了普通发票，假发票上的金额有十几亿元，开票时间从2014年年底至2015年年底。因为普通发票制作得太假，他把假发票销毁后没有使用，重庆某公司决策人员对此不知情。

6.重庆市公安局经侦总队对重庆某公司涉嫌骗取贷款、合同诈骗一案的受案登记表、立案决定书、办案说明、相关证据材料、重庆市人民检察院第五分院起诉书等证实，2018年7月，重庆市公安局在工作中发现重庆某公司采取应收款质押方式，向汉口、民生、光大、中信等十几家银行进行贷款，经税务部门对重庆某公司提供的应收账增值税发票进行甄别，发现发票没有国家税务局总局印章，发票上的票面金额与税务系统内部实际金额不符，发票疑似伪造。重庆某公司使用伪造的发票向多家银行贷款，涉嫌贷款诈骗犯罪。在侦办骗取贷款案件中还发现李某1等人通过伪造重庆某公司持有对陆军军医大学第一、第二、第三附属医院的应收账款和债权，转让给北京华业资本控股股份有限公司的形式融资，骗取华业资本及其他金融机构巨额融资款243亿元，尚有101.89亿元未归还，涉嫌合同诈骗犯罪。2018年7月9日和10月12日，重庆市公安局对重庆某公司涉嫌骗取贷款罪、合同诈骗罪一案立案。重庆市公安局侦查终结后将该案移送检察机关审查起诉。2019年12月31日，重庆市人民检察院第五分院向重庆市第五中级人民法院起诉，指控重庆某公司、李某1等人骗取重庆光大银行等十家银行贷款142.5877亿元，承兑汇票等价值18.19亿元，合同诈骗数额242.04亿元，及向非国家工作人员行贿，构成骗取贷款、金融票证罪、合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪。

7.证人胡某某（重庆某公司副总经理）证言证实，2016年3、4月的一天，他得知某派出所正在侦查一起贩卖假发票的案件，涉及重庆某公司购买假发票作为应收账款向银行贷款。他随即向公司董事长李某1汇报，因害怕公安机关深查下去牵扯出重庆某公司的相关违法犯罪，李某1让他赶快去找某分局的韩某，让韩某帮忙找一下相关领导，不要让办案机关深查重庆某公司购买假发票的事，最好是让韩某亲自办理案件。后他联系韩某，告知假发票案子某派出所正在办理，请韩某引荐周小强，当面说一下假发票的情况。韩某告诉他正与市局经侦总队总队长周某某一起，他让韩某也引荐一下周某某，让周某某也关心一下这件案子。之后，他把请托韩某的情况向李某1做了汇报，李某1安排他到重庆某公司小金库领取50万现金。他和韩某见面后，告诉韩某某派出所侦查的贩卖假发票案中涉及到重庆某公司，李某1不想查到重庆某公司的其他问题，希望案件不要深查下去，并由某分局经侦支队来办理。同时，他把重庆某公司购买假发票的事向韩某引荐的周某某进行了汇报，请托周某某进行关照，周某某打了一个电话。之后，他和韩某去找到周小强，告知了某派出所调查贩卖假发票案中涉及重庆某公司，重庆某公司几年前就购买过假发票用于向银行贷款，并将李某1希望某分局经侦支队来办理该案，不要深查，大事化小、小事化了的要求向周小强进行了请托。周小强说周某某已打电话对他说过此事，周小强会处理好。不久，韩某告诉他，周小强已与某派出所协调好了，把假发票案提到某分局经侦支队来办理。过了几天，韩某又带他到周小强办公室，周小强问了他假发票的用途，他说假发票都用于银行贷款，贷款都用于建设重医附三院了。在案件侦查期间，韩某告诉他某分局经侦支队民警来重庆某公司调查的内容，让他们编好回复的口径，在接受调查和询问前做好相应准备。周小强也告诉他到重庆某公司来调查是走个过场。他按照韩某的意思教公司会计杨某某回答假发票没有用于抵扣，假发票已经扔了。在杨某某做了一份笔录后，重庆某公司购买假发票的事情就不了了之。李某1对案件的处理结果非常满意，要他继续维护好与周某某、周小强、韩某的关系，安排他每月从公司小金库拿钱送给他们。之后，他先后多次从重庆某公司小金库取出现金，从2016年5月至8月每月送周小强各30万元，同年9月下旬又送周小强10万元，2017年9月上旬再送周小强30万元，共计160万元，周小强均予收下。这与证人李某1（重庆某公司董事长）证言证实，因重庆某公司买假发票的窝点被某派出所查处，公司购买假发票去银行融资贷款的事情可能会被发现。为此她让胡某某去找韩某帮忙处理，韩某遂引荐了周某某、周小强帮忙，后重庆某公司购买假发票没有被追究，为继续搞好与周某某、周小强、韩某的关系，她多次让胡某某到公司小金库取现金，分送周小强等三人的情况一致。

8.证人周某某证言证实，2016年3、4月的一天，韩某引荐重庆某公司胡某某与他认识，韩某告诉他九龙坡区公安分局调查的假发票案涉及重庆某公司，担心重庆某公司被牵扯，希望他能够关照一下，出面进行协调。他于是给周小强打电话，让周小强对重庆某公司帮忙关照一下，周小强答应。在案件侦办期间，周小强请市公安局经侦总队研究案件，他派人参加研究，得知重庆某公司购买了假发票，但没有发现将假发票用于抵扣税款的情况，不涉嫌犯罪。韩某向他打听重庆某公司涉及假发票案子的办理情况，他告诉韩某案件已经研究了，重庆某公司不构成犯罪。过了一段时间，周小强回复重庆某公司的事情已经处理好了。

9.证人韩某证言证实，2016年4月的一天，胡某某所在的重庆某公司购买假发票的窝点被查处，涉及到重庆某公司。胡某某向他请托帮忙，他引荐胡某某认识了周小强和周某某，胡某某也向周某某、周小强请托把案件移送某分局经侦支队办理。在周某某、周小强的帮助下，某派出所把假发票案件移送到某分局经侦支队，周小强安排他参与探组办理该案。在案件侦办过程中，他将案件侦查方向和调查内容等信息透露给胡某某，让重庆某公司提前做出应对。周小强安排他们只就假发票是否退税、是否做账等问题进行了调查，没有要求对重庆某公司利用假发票向银行贷款的线索进一步追查。

10.证人巫某某、张某、徐某证言证实，2016年上半年的一天，周小强安排某派出所把一个制造贩卖假发票的案件提到支队交给巫某某探组办理，实际承办民警是韩某。在办案过程中，探长巫某某听取韩某的办案建议，韩某对该案比其他案件要上心得多。后巫某某和韩某汇报重庆某公司没有涉税犯罪行为，周小强也说过重庆某公司购买假发票的行为不涉及犯罪，就没有继续对重庆某公司购买假发票的用途进行全面核实。

11.童某、杨某证言证实，2016年上半年，某派出所抓了两个制造、销售假发票的人，查获大量假发票，发票涉及金额很大。后周小强安排将该案移送至某分局经侦支队办理。

12.证人蒋某某证言证实，某分局经侦支队在侦办王某某等人涉嫌非法制造、出售非法制造的发票案件时，周某某让他过问案件办理情况。他告诉周小强，周某某很关心这个假发票案件，要办理好，周小强表示知道了。2016年6月，某分局经侦支队将相关情况上报，后市公安局经侦总队向全市有关区县发出协查通报。

13.证人欧某某证言证实，2016年7月，周小强委托其帮助经侦支队到西南医院、新桥医院等医院核实假发票的使用情况。

14.重庆某公司小金库支出现金明细账等书证证实，（1）2016年5月23日，小金库支胡某某现金110万元；（2）2016年6月21日，小金库支胡某某现金110万元；（3）2016年7月28日，小金库支胡某某现金110万元；（4）2016年8月29日，小金库支胡某某现金115万元；（5）2016年9月26日，小金库支胡某某现金110万元；（6）2017年9月6日，小金库支胡某某现金110万元。这与证人白某某、廖某某、刘某某、刘某1、刘某2（均系重庆某公司员工）证言证实，重庆某公司在内部设有小金库，白某某按照李某1安排从小金库取现金或转款。2016年5月至2017年9月，胡某某多次从公司小金库支取大额现金的内容一致。

15.证人周某1（周小强之父）、钟某（周小强妻子）证言、房屋买卖合同、付款凭证、银行流水等书证证实，2016年至2017年期间，周小强给周某1100万元。后周某1用该款帮周小强购买了位于重庆渝中区价值430余万元的房屋。

16.上诉人周小强供述、银行卡流水证实，2016年4月的一天，重庆市公安局经侦总队总队长周某某给他打电话，让他关照韩某朋友的重庆某公司，重庆某公司牵涉到一个假发票案件。当日，韩某引荐重庆某公司胡某某与他认识，胡某某请托他关照重庆某公司，查办假发票案件时不要牵扯到重庆某公司。之后，他联系某派出所把办理的假发票案件提交到某分局经侦支队办理，并安排巫某某、韩某探组办理该案。在经侦支队办案过程中，对重庆某公司购买假发票去向从公司自身账目、税务、医院方面进行了调查，并上报经侦总队发起集群战役。他通过胡某某了解到重庆某公司购买的假发票用于贷款修建医院的线索后，没有指示进一步调查，涉案的线索也没有移送，他同意了该探组关于重庆某公司不涉嫌犯罪的调查处理意见，重庆某公司涉及假发票的事情就不了了之。事后，他把案件研究意见和对重庆某公司的处理结果告诉了周某某。2016年5月、6月、7月、8月、2017年8月，他在和周某某、韩某、胡某某聚餐后，每次收受胡某某送的现金30万元，2016年9月又收受胡某某现金10万元，以上共计160万元。他把上述款项大部分交给了父亲周某1用于给自己购买商品房，小部分用于平时日常开支。

二审庭审中，周小强的辩护人当庭举示了周小强检举信、线索来源及破案、抓获经过、受案登记表、立案决定书、对曹某某的讯问笔录、起诉意见书、潼南区人民法院刑事判决书等证据，以证实周小强检举揭发他人犯罪线索，经查证属实，周小强的行为构成立功，请求对其从轻处罚。

重庆市人民检察院出庭检察官当庭举示了讯问周小强笔录、相关破案信息、涪陵区看守所配侦线索材料等证据，对周小强上述检举揭发他人犯罪线索的查证情况进行了必要核实，认为周小强的上述检举揭发他人犯罪线索来源存疑，周小强对此不能作出合理解释，提请法院依法认定、裁判。

经查，周小强于二审阶段提出的检举揭发他人犯罪线索的事实，经公安机关查证属实，被检举人曹某某因周小强检举以非法制造枪支罪已于2020年6月22日被重庆市潼南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。上述相关证据，均由办案机关依法收集，经当庭质证、认证，查证属实，内容客观真实，本院依法予以采信。周小强的检举构成立功。

本院认为，上诉人周小强身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物共计160万元，数额巨大，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。周小强到案后在提起公诉前如实供述自己罪行，退缴全部赃款，在一审庭审中自愿当庭认罪认罚。二审中周小强虽检举揭发他人犯罪线索,经查证属实，构成立功，但原审法院根据周小强犯罪的事实、性质及对社会的危害程度，并充分考虑了周小强坦白、全部退赃、认罪认罚等量刑情节，已对其从轻判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四十万元，符合法律规定。结合周小强检举揭发他人犯罪线索及本案的具体情况，二审不再对其从轻处罚。故上诉人周小强及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院关于原判正确的意见成立，应予支持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长  阎 杰

审 判 员  董 华

审 判 员  张凤彬

二〇二〇年九月二十一日

刑 事 判 决 书

（2020）苏0925刑初353号

公诉机关江苏省建湖县人民检察院。

被告单位建湖县经伟机械有限公司，法定代表人郑拥军单位地址建湖县镇北颜桥巷15号，统一社会信用代码9132092573829368XH。

诉讼代表人张永琴，女，汉族，1947年7月25日出生，系建湖县经伟机械有限公司员工。

被告人郑拥军，男，1969年2月2日出生，汉族，建湖县人，高中文化，建湖县经伟机械有限公司法定代表人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，经建湖县公安局决定，于2020年3月25日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2020年8月26日被执行取保候审。

建湖县人民检察院以建检诉刑诉[2020]304号起诉书指控被告单位建湖县经伟机械有限公司（以下简称经伟公司）、被告人郑拥军犯虚开增值税专用发票罪，于2020年9月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。建湖县人民检察院指派检察员吴宏伟出庭支持公诉，被告单位建湖县经伟机械有限公司的诉讼代表人张永琴、被告人郑拥军到庭参加诉讼。现已审理终结。

建湖县人民检察院指控：被告人郑拥军系被告单位经伟公司的法定代表人。2016年3月，郑拥军从山东钢材市场以不含税的低价购买一批公司圆钢，对方没有提供给增值税发票。郑拥军在无实际交易的情况下，以票面金额8%左右支付开票费10万元现金，从开票人处开取建湖同欢钢材贸易有限公司和建湖同享钢铁贸易有限公司增值税专用发票合计12份，开票金额为1068809.32元，税款181697.58元，价税合计1250506.9元。被告单位经伟公司接受发票后，抵扣税款181697.58元。经伟公司退出税款94934.62元。被告人郑拥军主动投案，如实供述犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据，并据此认为被告单位经伟公司、被告人郑拥军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百零五条的规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任，并应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，提请本院依法判处。

庭审中，被告单位经伟公司、被告人郑拥军对起诉书指控的事实没有异议，请求从轻处理。

经审理查明，被告人郑拥军系被告单位经伟公司的法定代表人。2016年3月，郑拥军从山东钢材市场以不含税的低价购买一批公司圆钢，对方没有提供给增值税发票。郑拥军在无实际交易的情况下，以票面金额8%左右支付开票费10万元现金，从开票人处开取建湖同欢钢材贸易有限公司和建湖同享钢铁贸易有限公司增值税专用发票合计12份，开票金额为1068809.32元，税款181697.58元，价税合计1250506.9元。被告单位经伟公司接受发票后，抵扣税款181697.58元。被告单位经伟公司退出全部违法所得。被告人郑拥军主动投案，如实供述犯罪事实。

上述事实，被告单位经伟公司、被告人郑拥军在庭审中无异议，并有被告人郑拥军的户籍信息、案底查询单、建湖县市场监督管理局企业登记资料查询表、营业执照复印件、发破案经过、归案情况说明、发票明细、发票抵扣证明、发票复印件、暂扣款物专用收据及电子缴款凭证、建湖县税务局出具的涉嫌犯罪案件移送书、案件情况调查报告等书证，证人赵某的证言，被告人郑拥军的供述等证据证实。

本院认为，被告单位经伟公司在无实际业务往来的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪。被告人郑拥军作为被告单位经伟公司直接负责的主管人员，其行为已触犯刑律，亦构成虚开增值税发票专用罪。公诉机关指控被告单位经伟公司、被告人郑拥军犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告单位经伟公司、被告人郑拥军自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人单位经伟公司、被告人郑拥军自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：

一、被告单位建湖县经伟机械有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币七万元。

（罚金限本判决生效后十日内缴纳。）

二、被告人郑拥军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 高      建

人民陪审员 王      林

人民陪审员 颜   立   志

二〇二〇年十一月六日

书 记 员 陈佳书记员陈雅娟

附录法律条文

1.《中华人民共和国刑法》

第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

民 事 判 决 书

（2020）冀07民终1242号

上诉人（原审原告）：张家口嘉诚税务师事务所。住所地：张家口市宣化区东二道巷邮政家属楼底商**。

负责人：谢作洪，该公司主任税务师。

委托诉讼代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：国家税务总局张家口市桥西区税务局（原：张家口市桥西区地方税务局）。住所地：张家口市桥**清水河中路**。

负责人：丁玫，该局局长。

委托诉讼代理人：孟君，河北崇正律师事务所律师。

上诉人张家口嘉诚税务师事务所（以下简称事务所）因与上诉人国家税务总局张家口市桥西区税务局（以下简称税务局）合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人事务所负责人谢作洪及其委托诉讼代理人郭振海、上诉人税务局委托诉讼代理人孟君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

事务所上诉请求：1、请求依法改判一审判决没有认定税务局应支付事务所的审核业务基础费用560，000元。2、本案一、二审诉讼费用由税务局承担。事实与理由：一审法院对本案部分主要事实没有查清。1、事务所与税务局于2014年5月12日签订的《土地增值税复审鉴证业务约定书》，一、委托事项。(一)项目名称：桥西区地方税务局管辖的房地产开发商开发的房地产项目进行土地增值税清算时，涉及的相关税种进行审核。（二）具体内容及要求：对甲方委托的应税项目进行土地增值税及其他相关税种税款进行复审鉴证审核，并出具复审鉴证报告。该条款强调的是对“开发商开发的房地产应税项目”进行纳税审核，围家税务总局《土地增值税清算管理规程》要求，土地增值税清算应按照“开发项目”进行纳税申报。《土地增值税复审鉴证业务约定书》四、“约定事项的收费”，与一、“委托事项”是关联对应的，不能孤立分开理解。约定事项的收费，(一)参照注册税务师行业收费的有关规定，完成本委托事项收取两项费用。1、基础费用，人民币贰万元整。2、增值收费，以纳税人报送税务部门税款申报数为基数，按乙方复审鉴证报告审计调增应补各种税款3%计算收取。上述基础费用和增值收费两项费用合计为完成本委托事项甲方应支付乙方的全部费用。该条款1、基础费用，人民币贰万元整，是按照河北省物价局、河北省国家税务局、河北省地方税务局，冀价经费【2010】27号《关于制定河北省税务师事务所服务收费标准的通知》的规定，按照每个项目确定的事务所完成审计工作最低基础费用。对此，张家口市桥西区综合治税领导小组办公室，西综税字(2017)1号文件有明确规定。关于房地产企业土地增值税审核工作，目前桥西区财政局、税务局还在进行，桥西区财政局委托事务所审核的土地增值税清算工作，与事务所签订的协议书，也是按照项目计算收取基础费用2万元。我们为税务局完成土地增值税审核业务共计29个，应收取基础审计费58万元，一审法院仅按照合同部分条款，认定了2万元，少认定56万元。2、事务所提供的计算收费的依据一审法院没有采纳。3、按照《土地增值税复审鉴证业务约定书》的规定，增值收费乙方审计调增应补各种税款3%计算收取，非审计调增实际入库各种税款3%计算。根据合同约定应支付事务所审计费用3,389，963元，后依据桥西区综合治税领导小组办公室，西综税字(2017)1号文件的规定，为了支持桥西地方税务局的工作，事务所作出了让步，以审计调增实际入库各种税款3%计算收取增值收费767,514元，加上基础费用580，000元，共计1,347，514元。税务局对上述收费予以盖章确认，并积极向桥西政府为事务所申请审计经费1，347，514元。

税务局上诉请求：1、撤销桥西区人民法院(2019)冀0703民初1170号民事判决第一项给付事务所人民币787514.11元的判决，改判驳回事务所全部诉讼请求。2、一审二审诉讼费由事务所负担。事实与理由：一审判决认定《土地增值税复审鉴证业务约定书》双方真实意思表示，且合同主要义务已经履行完毕，对于税务局辩称合同违反法律法规强制性规定，应属无效的辩解不予采信，该认定属认定事实错误，应予纠正。一、事务所提供的2014年5月12日《土地增值税复审鉴证业务约定书》属无效合同，其依据无效合同主张服务费于法无据。《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。税务局属行政机关，依据《政府采购法》第二条，……本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。第六十四条采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。《河北省政府采购管理办法》第二条，本办法适用于本省行政区域内各级国家机关、事业单位和团体组织，全部或者部分使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的政府采购活动。河北省财政厅《关于调整河北省政府采购集中采购目录和限额标准的通知》（必须委托单委托集中项目）C0804税务服务。2017年7月26日张家口市桥西区财政局在《中国河北政府采购网》发布招标公告针对原张家口市桥西区地方税务局土地增值税清算审核发布招标公告。2017年08月21日张家口市桥西区财政局发布土地增值税清算审核服务中标公告，中标单位中没有事务所。二、事务所提供的2014年5月12日《土地增值税复审鉴证业务约定书》其真实签订时间并非为2014年5月12日，并且该约定书第七条明确该约定书生效条件为双方代表人签字并加盖公章，该约定书甲方代表签订人为王荣生（王荣生在2014年任桥西区地方税务局局长），根据王荣生证实其在2014年未与事务所签订也未委托其他人代为签订《土地增值税复审鉴证业务约定书》，税务局对其出具的《土地增值税复审鉴证业务约定书》真实性合法性不予认可。三、《土地增值税复审鉴证业务约定书》第一条第二项：对甲方委托的应税项目进行土地增值税及其他相关税种税款进行复审鉴证审核，并出具复审鉴证报告。税务局从未收到事务所出具具备法律效力的书面复审鉴证报告，事务所属于未按约定履行其法定义务无权索要服务费。

事务所向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告为其提供税务审核服务的各项审核费用共计1347514元；2、判决被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实，2014年5月12日，张家口市桥西区地方税务局作为甲方，事务所作为乙方，签订了《土地增值税复审鉴证业务约定书》。内容为：一、委托事项。（一）项目名称：桥西区地方税务局管辖的房地产开发商开发的房地产项目进行土地增值税清算时，涉及的相关税种进行审核。（二）具体内容及要求：对甲方委托的应税项目进行土地增值税及其他相关税种税款进行复审鉴证审核，并出具复审鉴证报告。二、甲方的义务。1、要求被审计单位按照乙方要求及时提供完成委托事项所需的会计资料、纳税资料和工程项目相关资料，并保证所提供资料的真实性和完整性。2、要求被审计单位确保乙方不受限制地获取与委托事项有关的全部会计记录和工程项目文件，并积极配合乙方到项目现场进行实地查看，回答乙方工作人员对有关事项的询问。3、甲方为乙方工作人员提供必要的工作条件和协助，主要事项是配合乙方查阅查看被审计单位的纳税资料和项目现场。三、乙方的义务。1、乙方应当配备专职注册税务师按照约定时间完成委托事项，并出具真实合法的复审鉴证报告。2、除下列情况外，乙方应当对执行业务过程中知悉的被审计单位信息予以保密。取得被审计单位的授权；根据法律法规的规定，为法律诉讼准备文件或提供证据。3、由于乙方过错导致被审计单位未按规定履行纳税义务的，乙方应当按照有关法律法规及相关规定承担相应的法律责任。四、约定事项的收费。（一）参照注册税务师行业收费的有关规定，完成本委托事项收取两项费用。1、基础收费，人民币二万元整。2、增值收费，以纳税人报送税务部门税款申报数为基数，按乙方复审鉴证报告审计调增应补各种税款3%计算收取。上述基础收费和增值收费两项费用合计为完成本委托事项甲方应支付乙方的全部费用。（二）上述费用自本约定书生效之日起7日内预付基础收费，增值收费在乙方出具复审鉴证报告后7日内支付。（三）由于无法预见的原因，导致乙方人员无法开展复审工作，乙方已经收取的基础收费甲方不得要求退还。（四）由于无法预见的原因，发生的与本次委托事项有关的其他费用（包括交通、食宿费等），由双方协商解决。五、鉴证报告的出具和使用。（一）乙方应当及时出具真实、合法的复审鉴定报告。（二）乙方向甲方出具复审鉴证报告一式两份。（三）乙方出具的复审鉴证报告只能用于甲方审核被审计单位土地增值税相关工作，不能作为其他证明文件。六、约定事项的终止。（一）本约定书签订后，双方应当按约履行，不得无故终止。如遇法定情形或特殊原因提出终止的，一方应提前通知另一方，并由双方协商解决。（二）在终止业务约定的情况下，乙方有权就本约定书终止之日前对约定事项所付出的劳动收取合理的费用。七、本约定书的法律效力。（一）本约定书经双方代表人签字并加盖单位公章之日起生效，并在双方履行完成约定事项后终止。（二）本约定书一式两份，甲乙方各执一份，具有同等法律效力。该协议落款处甲方加盖了张家口市桥西区地方税务局公章，由王荣生（宋**代签）进行了签名。乙方加盖了事务所公章，由负责人谢作洪进行了签名。协议签订后，原告进行了相应的税务审计工作。2018年6月20日，张家口市桥西区地方税务局向张家口市桥西区综合治税领导小组上报了审计经费申请报告。报告中写明“从2014年5月开始到2017年年底，事务所共完成29个房地产开发项目的纳税审查。共计查出各项税款25583803.5元。根据我局与事务所签订的委托协议，完成上述委托任务，应支付事务所审计费共计1347514.11元，其中基础费用580000元，绩效费用767514.11元。请区综合治税领导小组审核批准，给予财政支付审计费用1347514.11元”。该金额与原告提供的桥西地方税务局土地增值税审核收费计算表中的金额一致。原告完成相应审计工作并向被告发送鉴证报告电子版后，被告未提出异议，同时未支付原告相应费用，原告向被告求偿服务费用无果后，向法院提起民事诉讼，请求被告支付审计费用，包括复审完毕报告29份，收费标准20000元，应收费用580000元；审核调增各项税款25583803.5元，收费标准3%，应收费用767514.11元。其中调增土地增值税9189326.13元，收费标准3%，应收费用275679.78元。应收审计费合计1347514.11元。

一审法院认为，原、被告签订的《土地增值税复审鉴证业务约定书》属双方民事主体的真实意思表示，且合同主要义务已经履行完毕，故被告辩称合同违反法律、法规强制性规定，应属无效的辩解法院不予采信，原、被告双方均应依合同约定履行自己的合同义务。针对原告诉请的要求被告支付原告为其提供税务审核服务的各项审核费用共计1347514元的诉讼请求，对被告辩解的审计经费申请报告中的金额系报批金额，并未履行完成审批工作的意见法院予以采信。因合同中并未明确约定基础收费为每份20000元，故原告诉请的以复审完成的工作量为基数，共计580000元的诉讼请求法院无法予以支持，依据合同法院依法支持该项费用为20000元。对原告将调增土地增值税另行计算收费的诉讼请求，因合同中未进行明确约定，且被告不予认可，故法院无法予以支持。综上，被告应当给付原告审计费用787514.11元（复审完毕基础收费20000元+审核调增各项税款25583803.5元*3%。）。对被告提出的未收到审计报告纸质版、被告并未履行完毕合同义务，《土地增值税复审鉴证业务约定书》签订时间和签字人均不具备真实性合法性的辩解因其无充分证据予以提供且与事实不符，法院不予采信。判决：一、被告税务局（原：张家口市桥西区地方税务局）于判决书生效之日起十日内给付原告事务所服务费人民币787514.11元。二、驳回原告事务所的其他诉讼请求。

本院二审期间，事务所向本院提供视频光盘一张，拟证明事务所按照双方约定完成了税务复审审核工作，已将税务复审审核工作结果的电子版发送给了税务局。税务局的质证意见为：对于通过电子邮件方式发送相关材料，并不在双方签订的合同约定范围内，协议约定的是提供书面报告纸质材料，事务所提交的邮件不能证实其已经完成约定义务，也不能证实其提供的相关文档的真实性以及结论的真实性，只能证明其发送过相关资料，并且事务所也没有提交收件方的相关回复，不能证实税务局已经确认该文件合法有效。此证据不属于新证据，不应该在二审中予以质证。税务局没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。

本院认为，对于事务所与税务局于2014年5月12日签订的《土地增值税复审鉴证业务约定书》的合同效力问题，税务局上诉称该《约定书》违反法律、行政法规的强制性规定无效。因《最高人民法院关于适用

综上所述，国家税务总局张家口市桥西区税务局的上诉请求不能成立，张家口嘉诚税务师事务所的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国第六十条、第六十一条、第六十二条规定，判决如下：

撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1170号民事判决；

国家税务总局张家口市桥西区税务局于本判决书生效之日起十日内给付张家口嘉诚税务师事务所服务费人民币1347514元。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8463元（已减半）由国家税务总局张家口市桥西区税务局负担；二审案件受理费11675元，由国家税务总局张家口市桥西区税务局负担。

本判决为终审判决。

审判长  马瑞云

审判员  闫 格

审判员  宋凯阳

二〇二〇年七月二十三日

书记员  施 洋

行 政 裁 定 书

（2019）苏行申1354号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）中铝国际山东建设有限公司，住所地山东省淄博市张店区南定镇花园路**。

法定代表人尹夺，该公司董事长。

委托代理人聂志刚、向银鹤，湖南普特律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)国家税务总局东台市税务局，住所地江苏省东台市金海东路**。

法定代表人仓定华，该局局长。

委托代理人王世兵，该局工作人员。

委托代理人杜明旺，江苏月朗律师事务所律师。

原审第三人国家税务总局东台市税务局，住所地江苏省东台市金海东路**。

法定代表人仓定华，该局局长。

再审申请人中铝国际山东建设有限公司（以下简称中铝公司）因诉原江苏省东台市国家税务局（以下简称原东台国税局）行政复议一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09行终152号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中铝公司申请再审称，东台市人民法院（2017）苏0981刑初267号刑事判决没有认定东台高玛商贸有限公司向其开具的增值税专用发票系虚开的发票，该刑事判决可以推翻原审判决对案件基本事实的认定；原审判决认定原东台国税局于2017年10月2日未收到申请人邮寄的行政复议申请材料的证据不足。请求本院撤销原审判决，依法提起再审，支持其诉讼请求或者发回重审。

原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，因机构改革，原东台国税局和原盐城市东台地方税务局合并成立国家税务总局东台市税务局。原江苏省东台市国家税务局稽查局（以下简称原东台国税局稽查局）被撤销，权利、义务由国家税务总局东台市税务局承继。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告，故本案适格被申请人是国家税务总局东台市税务局，适格原审第三人亦是国家税务总局东台市税务局。

本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二条、第六条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议；行政机关的行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的，属于行政复议的受案范围。据此，只有对当事人权利义务可能产生实际影响的行政行为，才属于行政复议的受案范围。本案中，原东台国税局稽查局于2016年10月12日作出《已证实虚开通知单》，证实东台高玛商贸有限公司虚开给中铝公司增值税专用发票1027份，涉案发票金额10223720.91元，税额17380326.49元，并将该通知单送达原山东省淄博市国家税务局稽查局。原山东省淄博市张店国家税务局稽查局于2017年9月4日作出张国税稽处［2017］40号《税务处理决定书》，决定追缴中铝公司增值税税款17380326.49元及滞纳金。由于原东台国税局稽查局向原山东省淄博市国家税务局稽查局发出的《已证实虚开通知单》系税务机关内部协查的文书，对中铝公司的权利义务直接产生实际影响的是税务处理决定书，故《已证实虚开通知单》对中铝公司权利义务不产生实际影响，不属于行政复议的受案范围。

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第五项规定，属于行政复议法规定的行政复议范围，是行政复议申请予以受理的条件之一。行政复议法第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。本案中，中铝公司就原东台国税局稽查局作出的《已证实虚开通知单》于2017年9月30日向原东台国税局邮寄复议申请材料，请求撤销原东台国税局稽查局就东台高玛商贸有限公司出具给中铝公司的1027张增值税专用发票作出的《已证实虚开通知单》。因快递公司未能有效投递，原东台国税局未收到中铝公司复议申请材料。中铝公司于2017年10月24日到原东台国税局处提交行政复议申请书。原东台国税局于2017年10月30日作出东国税复[2017]1号《行政复议不予受理决定书》，认为该复议申请不符合复议受理范围决定不予受理。该复议决定并无不当。原审判决驳回中铝公司的诉讼请求亦无不当。

综上，中铝公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用

驳回中铝国际山东建设有限公司的再审申请。

审判长 刘 军

审判员 张世霞

审判员 杨 述

二〇二〇年十一月十六日

书记员 王雅露

书记员 张莹莹

刑 事 判 决 书

（2020）辽1104刑初126号

公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。

被告人赵国新，男，1964年12月21日出生，汉族，大专文化，中共党员，盘锦市大洼区税务局赵圈河分局局长，捕前住盘锦市大洼区。因涉嫌犯受贿罪，于2020年1月2日被采取留置措施，同年2月8日被刑事拘留，同年2月9日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。

辩护人薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。

盘锦市大洼区人民检察院以大检刑检二部刑诉【2020】108号起诉书指控被告人赵国新犯受贿罪，于2020年6月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市大洼区人民检察院指派代理检察员黄瑀出庭支持公诉，被告人赵国新及其辩护人薛建云到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2019年10月至12月，被告人赵国新在担任盘锦市大洼区税务局赵圈河分局局长期间，利用职务便利，在盘锦长辉石油化工有限公司（以下简称长辉公司）没有实际业务，且不符合普通增值税发票增版、增量的情况下，为该公司申请办理增版、增量提供便利，并先后两次收受长辉公司实际经营人王某（另案处理）、谷某某（另案处理）所送贿赂款共计200万元。所得赃款被其用于偿还债务、购置房产及个人花销。案发后，赵国新将其中60万元上缴。

为证明上述事实，公诉机关向法庭出示了被告人赵国新的供述；证人王某、谷某某、齐某的证言；干部任免审批表、入党志愿书；盘锦长辉石油化工有限公司发票增量的调整；增值税专用发票数据查询；非税收入一般缴款书；案件来源、抓捕经过；户籍证明等，并认为被告人赵国新身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。建议对被告人赵国新判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。

被告人赵国新对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人具有坦白情节，系初犯、偶犯，认罪态度较好，已经将60万元的赃款上缴，希望法庭对其从轻处罚。

经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人赵国新将赃款60万元缴纳至中共盘锦市纪律检查委员会涉案款专户。

认定上述事实有经庭审质证、确认的被告人赵国新的供述；证人王某、谷某某的证言；干部任免审批表、入党志愿书；盘锦长辉石油化工有限公司发票增量的调整；增值税专用发票数据查询；非税收入一般缴款书；案件来源、抓捕经过；户籍证明等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人赵国新身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关的指控成立。被告人赵国新到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，系坦白；部分缴纳违法所得，自愿认罪认罚，公诉机关的量刑建议适当，辩护人的相关辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：

一、被告人赵国新犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月2日起至2025年1月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

二、追缴被告人赵国新违法所得一百四十万元，依法没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  冉 军

人民陪审员  李正玉

人民陪审员  张养建

二〇二〇年七月二十七日

书 记 员  史小焕

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚……

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以转型的财产，应当随时追缴。

……

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产……

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

……

刑 事 判 决 书

(2018)渝0106刑初1275号

公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。

被告单位重庆宝磊建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区红槽房正街99号附4号24-1。

法定代表人贺兵。

诉讼代表人白红梅，重庆宝磊建材有限公司经理。

被告人贺兵，男，1973年10月16日出生，汉族，初中文化，重庆宝磊建材有限公司法定代表人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年3月12日被取保候审，经本院决定于2018年11月19日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。

辩护人陈艇、胡校溟，重庆华立万韬律师事务所。

重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉(2018)799-3号起诉书指控被告单位重庆宝磊建材有限公司、被告人贺兵犯虚开增值税专用发票罪，于2018年11月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市沙坪坝区人民检察院指派检察官谢徽出庭支持公诉，被告单位重庆宝磊建材有限公司的诉讼代表人白红梅，被告人贺兵及其辩护人陈艇到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2010年12月,被告人贺兵注册成立重庆宝磊建材有限公司并担任法定代表人。2017年1月至同年12月期间,被告人贺兵在无真实货物交易情况下,向重庆巨之力商贸有限公司法定代表人、重庆昂竖商贸有限公司实际控制人余明鳌(另案处理)支付点子费,取得由重庆巨之力商贸有限公司向重庆宝磊建材有限公司虚开的增值税专用发票67份,金额6515837.69元，税额1107692.31元；取得由重庆昂竖商贸有限公司向重庆宝磊建材有限公司虚开的增值税专用发票51份,金额6146256.42，税额859589.70元。经国家税务总局重庆市税务局第三稽查局认定,重庆宝磊建材有限公司已将上述虚开的增值税专用发票提交给税务机关予以认证并实际抵扣税额。

2018年3月12日,被告人贺兵接公安机关电话通知后主动到案接受调查,上述被告单位、被告人到案后均如实供述了自已的犯罪事实。

2018年3月至6月期间,被告单位重庆宝磊建材有限公司向税务机关足额补缴全部税款及滞纳金。

上述事实，被告单位重庆宝磊建材有限公司、被告人贺兵在审理过程中亦无异议，且有重庆宝磊建材有限公司工商登记材料，银行流水记录，证人余某某的证言，到案经过，完税证明，补缴税款及滞纳金票据，情况说明及被告人贺兵的供述等证据证实，足以认定。

公诉机关建议对被告单位重庆宝磊建材有限公司判处罚金，对被告人贺兵判处有期徒刑三年。

被告单位重庆宝磊建材有限公司及被告人贺兵对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。

被告人贺兵的辩护人认为，贺兵系自首，且在税务机关对其行政处罚之前就补缴了全额税款，没有犯罪前科，建议对贺兵适用缓刑。

本院认为，被告单位重庆宝磊建材有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，在没有真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，其行为破坏了市场经济秩序，已构成虚开增值税专用发票罪。被告人贺兵作为重庆宝磊建材有限公司直接负责的主管人员，应当予以处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。贺兵作为被告单位重庆宝磊建材有限公司直接负责的主管人员，主动投案，并如实供述犯罪事实，重庆宝磊建材有限公司及贺兵均可以认定为自首，可以从轻处罚,对被告人贺兵的辩护人提出的贺兵系自首的辩护意见予以采纳。重庆宝磊建材有限公司补缴税款并缴纳滞纳金，可以酌情从轻处罚。关于贺兵的辩护人提出的对贺兵适用缓刑的辩护意见，本院认为，从贺兵虚开增值税发票的税额、次数及社会危害性综合评判，不宜对其宣告缓刑，对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告单位重庆宝磊建材有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金三十万元。

(罚金限本判决生效后五日内向本院缴纳。)

二、被告人贺兵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月19日起至2023年5月18日止。)

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审 判 长  汤 娜

人民陪审员  唐金玉

人民陪审员  陈 静

二〇一八年十一月十九日

书 记 员  陈 香

刑 事 裁 定 书

（2020）湘09刑终27号

抗诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）周小霆，男，1964年1月20日出生于湖南省宁乡市，汉族，大学本科文化，原益阳市资阳区国家税务局税源管理三科科长，户籍所在地益阳市朝阳区梓山西路，现住益阳市资阳区。因涉嫌犯受贿罪、徇私舞弊发售发票罪，2018年10月11日被益阳市资阳区监察委员会留置。2019年1月10日被刑事拘留，同年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。

辩护人刘玲，湖南国纬律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）吴云，男，1981年5月19日出生于湖南省益阳市，汉族，大学专科文化，原益阳市资阳区国家税务局税源管理三科副科长，户籍所在地益阳市朝阳区，现住益阳市资阳区。因涉嫌犯受贿罪、徇私舞弊发售发票罪，2018年10月31日被益阳市资阳区监察委员会留置。2019年1月10日被刑事拘留，同年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。

指定辩护人姚海华，湖南天声律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）周劲松，男，1975年11月6日出生于湖南省益阳市，汉族，大学本科文化，原益阳市资阳区国家税务局税源管理三科科员（税收管理员），户籍所在地益阳市资阳区，现住益阳市赫山区。因涉嫌犯受贿罪、徇私舞弊发售发票罪，2018年10月28日被益阳市资阳区监察委员会留置。2019年1月10日被刑事拘留，同年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。

辩护人陈清，湖南大民律师事务所律师。

湖南省益阳市资阳区人民法院审理湖南省益阳市资阳区人民检察院指控被告人周小霆、吴云、周劲松犯受贿罪、徇私舞弊发售发票罪一案，于2019年11月12日作出（2019）湘0902刑初133号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院提出抗诉。原审被告人周小霆、吴云、周劲松不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员聂资钝出庭支持抗诉，上诉人周小霆及其辩护人刘玲、上诉人吴云及其指定辩护人姚海华、上诉人周劲松及其辩护人陈清到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审认定：

受贿罪

2011年至2017年期间，被告人周小霆、吴云、周劲松分别利用担任益阳市资阳区国家税务局税源管理三科科长、副科长、科员的职务之便，为林慧、黎锐锋、郑祥发、张云贵、杨德清、石放仁、夏献军、张熙谋取利益，共同或单独非法收受、索取他人财物。其中周小霆共同收受、索取他人财物人民币528万元，个人实际分得221万元；单独收受、索取他人财物人民币43.8万元，共计受贿金额人民币571.8万元，其中索贿金额532万元。吴云共同收受、索取他人财物人民币528万元，个人实际分得150万元；单独收受、索取贿赂人民币13万元，共计受贿金额人民币541万元，其中索贿金额504万元。周劲松共同索取贿赂共计人民币504万元，个人实际分得153万元。具体事实如下：

1、2011年林慧开始在益阳市资阳区成立了多家“空壳”公司（无实际注册资本、生产经营等），从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动，其中有10余家“空壳”公司归益阳市资阳区国税局税源三科管理。2012年9月，林慧为在益阳市资阳区扩大虚开增值税专用发票的企业数量及开票金额，获取益阳市资阳区国税局税源三科的关照，多次表示想向被告人周小霆送钱，均被周小霆拒绝。2012年10月，吴云、周劲松多次向周小霆劝说以“管理费”名义收取林慧费用，周小霆经多次劝说后表示同意。之后周小霆、吴云、周劲松三人商议向林慧提出按其每月虚开增值税专用发票票面金额的4‰收取“管理费”，具体由吴云负责数据统计及与林慧对接收钱事宜，林慧对上述方案表示同意。2013年3月吴云调至益阳市资阳区国家税务局长春分局工作后，经林慧提出，双方将“管理费”比例降为2‰。在此期间，经周小霆安排及三人商议仍由吴云继续负责林慧虚开增值税专用发票的数据统计，另由周劲松与林慧对接收钱事宜，直至2014年4月吴云重新调回税源三科。从2012年11月至2015年4月，周小霆、吴云、周劲松明知林慧名下实际控制的多家公司从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动，不仅未依法依规处理，还利用职权为上述公司在增值税一般纳税人资格认定、申领增值税专用发票等过程中给予便利，分14次向林慧索取财物共计人民币480万元。其中周小霆分得202万元、吴云分得132万元、周劲松分得146万元。

2、2014年至2017年，被告人周小霆、吴云、周劲松发现益阳市华发包装材料有限公司（以下简称“华发纸业”）存在税负偏低的情况，三人经商议决定每年向华发纸业索取费用人民币6万元，后吴云、周劲松共计索取华发纸业出纳黎锐锋财物人民币14万元。其中周小霆、周劲松各分得5万元，吴云分得4万元。

3、2014年8月，被告人吴云、周劲松经检查发现郑祥发企业违规开具“布票”，经吴云提议，周小霆同意，找郑祥发以“科室经费”名义索要10万元以解决此事，郑祥发表示同意。后郑祥发安排人送给吴云10万元，之后根据周小霆安排三人各分得2万元，剩余4万元作为科室经费违规进行了开支和补助发放。

4、2016年上半年，湖南华一纺织有限公司（以下简称“华一纺织”）法人代表张云贵想扩大公司增值税专用发票开票金额及获取税负方面的关照，提出每月向周小霆、吴云支付6万元“管理费”，周小霆、吴云表示同意。从2016年4月至7月，周小霆、吴云共同收受张云贵24万元，每人各分得12万元。

5、2011年10月，被告人周小霆以在虚开增值税专用发票方面给予了关照为由向杨德清索要费用，杨德清表示同意。后杨德清在益阳市公务员小区门口将现金8万元送给周小霆，周小霆收受后分给原税源三科副科长杨柱石4万元。

6、2011年税源三科经检查发现益阳市春天电子有限公司存在偷税问题，该公司法人代表石放仁委托周小霆同事唐世民帮忙说情，希望减免税收并表示愿意支付8万元“科室经费”，周小霆表示同意并减免了益阳市春天电子有限公司部分税款。后石放仁将8万元“科室经费”送至税源三科税收专管员龚月明手中，周小霆从中拿出3万元个人使用，送给唐世民2万元，剩余的3万元作为科室经费违规进行了开支和补助发放。

7、2012年年底，被告人周小霆以关照了公司税负和虚开增值税专用发票为由向夏献军索要费用，并提出按虚开增值税专用发票金额1.5‰的比例提成，夏献军表示同意。后夏献军在益阳市福中福送给周小霆现金15万元，周小霆予以收受。

8、2013年4、5月，被告人周小霆以关照了张熙公司税负为由向其索要费用，张熙表示同意。2013年7月下旬，张熙在益阳市福中福送给周小霆现金5万元，周小霆予以收受。

9、2011年至2017年，为感谢被告人周小霆在虚开增值税专用发票、公司税负等方面的关照，杨德清、林慧、黎锐锋以拜年拜节的名义送给周小霆共计7.8万元，周小霆予以收受。

10、2015年4月，吴云以资金紧张为由向林慧借款10万元，后吴云一直未予归还。林慧为感谢吴云在虚开增值税专用发票上的关照，表示送给吴云，吴云予以默认收受。另在2013年至2014年，林慧分三次以拜年拜节的名义每次送给吴云1万元，共计3万元，吴云予以收受。

二、徇私舞弊发售发票罪

2012年8月至2015年5月，被告人周小霆、吴云、周劲松在益阳市资阳区国税局税源管理三科工作期间，违反相关税收法律、行政法规的规定，对林慧实际控制的11家“空壳”公司、王明生实际控制的4家“空壳”公司在申请增值税一般纳税人资格认定、增值税专用发票领购、增值税纳税申报、税款结算报告、注销税务登记等过程中，徇私舞弊、不履行及不正确履行工作职责，严重不负责，导致上述公司肆意虚开增值税专用发票，并被认证抵扣，共计造成国家税收损失111862676.89元。其中，周小霆对上述全部损失负责，吴云对104111597.85元负责，周劲松对108831133.07元负责。

2018年10月11日，被告人周小霆经益阳市资阳区税务局领导通知到达其办公室，自愿配合益阳市资阳区纪律检查委员会、监察委员会工作人员至益阳市反腐倡廉教育基地接受调查。2018年10月28日，益阳市资阳区监察委员会工作人员将被告人周劲松控制，随后带至益阳市反腐倡廉教育基地进行调查。2018年10月30日，被告人吴云明知因涉嫌严重职务违法被益阳市资阳区纪律检查委员会、监察委员会立案调查，经组织及亲属劝说，主动从越南回国接受调查。被告人周小霆到案后，其家属主动代为退缴违法所得226万元。

原审认定上述事实的证据有户籍信息、到案经过、公务员登记表、干部任免审批表、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书，资阳区国税局税源三科主要职责及岗位职责、银行流水、刑事判决书、纳税人分户档案资料、纳税清单、领购及开票清单等书证，司法会计鉴定报告书，证人林慧、王明生、黎锐锋、郑祥发、张云贵、杨德清、石放仁、夏献军、张熙等人的证言，被告人周小霆、吴云、周劲松的供述与辩解等。

益阳市资阳区人民法院判决：一、被告人周小霆犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，上缴国库。二、被告人吴云犯受贿罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三十万元；犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑三年四个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币三十万元，上缴国库。三、被告人周劲松犯受贿罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币五十万元；犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元，上缴国库。四、对被告人周小霆上缴的违法所得人民币226万元，依法予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人周小霆违法所得人民币38.8万元六、追缴被告人吴云违法所得人民币163万元，上缴国库。七、追缴被告人周劲松违法所得人民币153万元，上缴国库。八、共同追缴被告人周小霆、吴云、周劲松违法所得人民币4万元，上缴国库。

益阳市资阳区人民检察院抗诉提出：资阳区监察委员会工作人员要求资阳区国税局局长通知周小霆到局长办公室，然后将周小霆带走。该行为具有控制性和约束性，周小霆是在监察委员会工作人员的控制和约束下到案，其行为不属于主动投案，不能认定为自首。一审判决认定周小霆自首从而对其减轻处罚错误，导致量刑畸轻。益阳市人民检察院支持抗诉认为根据周小霆的到案经过，其行为不属于自首，提请依法改判。

上诉人周小霆上诉称：1、其收受林慧80万元、黎税锋2万元、郑祥发10万元、张云贵12万元、杨德清8万元的事实证据不足，应从受贿数额中予以扣除；收受郑祥发的10万元中有4万元用于科室经费，收受石放仁的8万元中2万元给了唐世民、3万元用于科室经费，该9万元应从受贿数额中予以扣除；2、一审认定的受贿罪与徇私舞弊发售发票罪属牵连犯，应择一重罪处罚，应仅认定为受贿罪；即使构成徇私舞弊发售发票罪，也是听从吴立的安排，应认定为从犯；3、其积极退赃、如实供述自己犯罪事实。其辩护人提出相同辩护意见，并认为：1、周小霆系主动归案，如实供述自己犯罪事实，应依法认定自首；2、二审期间，周小霆积极检举揭发他人犯罪行为，应认定其具有立功情节；3、现有法律并未对徇私舞弊发售发票罪中的“情节严重”及“情节特别严重”情节予以明确规定，故在本案不能认定为“情节特别严重”。

上诉人吴云及其辩护人提出：1、吴云于2013年3月至2014年4月期间调离资阳区国税局税源三科，其对此期间周小霆和周劲松收受林慧贿赂款的情况不知情，该189万元不应认定为其受贿金额；2、在共同犯罪中吴云系从犯。

上诉人周劲松否认自己受贿的犯罪事实，认为徇私舞弊发售发票罪系自己业务能力不足。其辩护人提出：周劲松不构成受贿罪。本案无直接证据证明周劲松收受了林慧146万元贿赂，且资金去向不明。周小霆、吴云的供述与林慧的证言在收取管理费标准及实际数额、具体收受贿情节等方面存在诸多矛盾。对其他受贿及索贿的事实，只有周小霆、吴云的供述与证人王明生、廖星、黎锐锋、郑祥发的证言，且上述言词证据存在前后矛盾，无法达到证明目的。周劲松对徇私舞弊发售发票罪有悔罪表现。

原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。

二审期间另查明，上诉人周小霆检举揭发他人贩卖毒品犯罪，经查证属实。上述事实，有经二审质证的湖南省公安监管部门违法线索转递函、接报案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、起诉意见书、起诉书、刑事判决书、询问笔录、证人曾辉、王胜、胡德平等人的证言等证据证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）周小霆、吴云、周劲松身为国家税务机关工作人员，利用职务上的便利，共同或单独索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪；违反国家法律、行政法规的规定，在办理发售发票工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成徇私舞弊发售发票罪。三上诉人在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。三上诉人在受贿犯罪中，均有索贿情节，依法从重处罚。案发后，周小霆、吴云自动投案，到案后如实供述了自己的罪行，系自首，依法对两人减轻处罚。周小霆到案后，其家属代为积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人周小霆检举他人犯罪行为，经查证属实，其行为构成立功。但鉴于原审综合上诉人周小霆的量刑情节，已对其减轻处罚，本院对上诉人周小霆的立功情节不再从轻处罚。

关于抗诉机关认为上诉人周小霆不构成自首的抗诉意见。经查，根据中共益阳市资阳区纪委和益阳市监察委员会出具的到案经过，周小霆经局长通知到局长办公室后，并不知在场另外两人是纪委干部，在局长与周小霆交流过程中，局长告知周小霆因涉嫌违纪违法需接受监察委审查调查时，周小霆表示自愿到监察委接受调查。随后，纪委干部才向周小霆表明身份将其带走进行调查。在调查期间，周小霆如实交代了主要犯罪事实。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”。上诉人周小霆在不明知办案机关工作人员身份且未对其采取强制措施时，主动表明自愿投案，且归案后如实供述自己的犯罪事实，依法构成自首。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳。

关于上诉人周小霆及辩护人提出应在受贿数额中剔除收受林慧80万元、黎锐锋2万元、郑祥发10万元、张云贵12万元、杨德清8万元的诉辩意见。经查，上述数额相关行贿人的证言与上诉人周小霆的供述在行贿事由、时间、地点、数额等方面能相互吻合，且有上诉人吴云的供述、证人傅静莉、杨柱石的证言、银行转账记录、收条等证据予以佐证，足以证实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周小霆及辩护人另提出收受郑祥发的10万元中有4万元用于科室经费，收受石放仁的8万元中2万元给了唐世民、3万元用于科室经费，该9万元应从受贿数额中扣除的诉辩意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十六条的规定“国家工作人员出于受贿的故意，收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务开支或者社会捐赠的，不影响受贿的认定”。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人吴云及其辩护人提出的吴云调离税源三科期间，周小霆、周劲松收受的“管理费”不应计算为共同受贿金额的诉辩意见。经查，吴云虽然在该时间段调离税源三科，但根据上诉人周小霆及吴云的供述可证实，吴云在该期间仍负责对林慧虚开增值税专用发票数额的统计，在向林慧索取的189万元“管理费”中，吴云仍分得32万元。该189万元犯罪数额仍在三人共同概括故意范围内。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人周劲松及其辩护提出的本案证据存在矛盾，不足以认定周劲松构成受贿罪的诉辩意见。经查，虽然周劲松归案后，一直否认自己受贿的犯罪事实。但同案上诉人周小霆、吴云的供述与行贿人的证言均能相互吻合，并有证人证言及银行交易明细等证据予以佐证，足以证实三上诉人利用职务之便，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人周小霆及其辩护人提出本案两罪系牵连犯，应择一重罪处罚及徇私舞弊发售发票一罪，不应认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”的诉辩意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>》第三条的规定，“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十七条的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。原审对两罪并罚于法有据。本案因三上诉人徇私舞弊的行为，致使林慧、王明生利用15家“空壳”公司，在长达近三年的时间内从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动，遍及多个省、市，直接造成国家税收损失上亿元，造成了恶劣的社会影响，严重侵害了国家的税收管理制度和税务机关的正常工作秩序。综合考虑本案犯罪手段、持续时间、虚开金额、社会影响范围及造成的危害后果等因素，原审对本案认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”并无不妥。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人周小霆及其辩护人提出周小霆在徇私舞弊发售发票的犯罪中系从犯及上诉人吴云及其辩护人提出吴云系从犯的诉辩意见。经查，上诉人周小霆、吴云在共同犯罪中行为积极主动，起了主要作用，依法应认定为主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉及上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 鲁毅东

审 判 员 雷 蕾

审 判 员 喻 宁

二〇二〇年六月二十四日

法官助理 夏 简

书 记 员 张 伟

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

民 事 判 决 书

（2020）浙0702民初926号

原告：金华市健刚房产代理有限公司，住所地金华市婺城区府上街147号。

诉讼代表人：吕爱军，金华市健刚房产代理有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：余建平，管理人工作人员。

委托诉讼代理人：陆佳，管理人工作人员。

被告：王健，男，1964年7月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

被告：李刚，男，1975年10月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

原告金华市健刚房产代理有限公司为与被告王健、李刚追收未缴出资纠纷一案，于2020年1月17日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序审理，因被告王健无法直接送达法律文书，于2020年4月15日转为适用普通程序并依法组成合议庭，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告金华市健刚房产代理有限公司的委托诉讼代理人余建平到庭参加诉讼，被告王健、李刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

原告金华市健刚房产代理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告王健缴纳认缴应缴出资额0.5万元；2.判令被告李刚缴纳认缴应缴出资额0.5万元；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：金华市婺城区人民法院于2019年10月14日裁定受理金华市健刚房产代理有限公司（以下简称债务人）破产清算一案，并于2019年10月25日指定浙江君安世纪（金华）律师事务所担任该公司管理人。管理人在依法履行职责过程中发现，债务人章程规定公司注册资本为1万元，股东王健认缴出资0.5万元，于2014年12月31日前足额缴纳；股东李刚认缴出资0.5万元，于2014年12月31日前足额缴纳。但是管理人未发现股东王健和李刚有缴纳出资的相关材料，该公司未开设银行基本户，未办理过税务登记。现为维护原告合法权益，特依法向责院提起诉讼，恳请贵院查明事实支持原告的诉请。

被告王健、李刚未作答辩。

原告浙江众彩服饰有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：

证据1，金华市婺城区人民法院（2019）浙0702破19-1号决定书复印件各1份，证明原告代表人身份。

证据2，被告身份证复印件2份，证明被告王健李刚的身份情况。

证据3，工商内档一份，证明被告王健认缴应缴出资额为0.5万元；被告李刚认缴应缴出资额为0.5万元；两被告均未足额缴纳出资的事实。

证据4，婺城区税务局函一份，证明债务人未办理过税务登记。

证据5，婺城区人民法院协助查询存款通知书一份，证明债务人未开设银行基本户。

审理中，本院根据证据审核有关规定，依法对原告提交的证据进行了当庭审核，被告未提出反驳证据，本院确认其证明力。

被告王健、李刚未向本院提供证据。其经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。

本院经审理认定事实如下：2014年4月17日，金华市健刚房产代理有限公司经金华市婺城区市场监督管理局注册成立，初始注册资本10000元，法定代表人为王健。被告王健、李刚系公司的登记股东，公司章程规定注册资本10000元，股东王健出资5000元，出资方式为货币，于2014年12月31日前足额缴纳；股东李刚出资5000元，出资方式为货币，于2014年12月31日前足额缴纳。2019年10月25日，本院裁定受理申请人程泉生对被申请人金华市健刚房产代理有限公司的破产清算申请。同日，本院指定浙江君安世纪（金华）律师事务所为金华市健刚房产代理有限公司管理人。后经管理人调查，被告王健、李刚作为金华市健刚房产代理有限公司的股东尚未履行全部出资义务。2019年11月1日，国家税务总局金华市婺城区税务局出具关于申报金华市健刚房产代理有限公司税（费）债权的函（婺税函（2019）30号）中载明：金华市健刚房产代理有限公司未办理税务登记。

本院认为，根据法律规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。本案被告王健、李刚作为金华市健刚房产代理有限公司的登记股东，其各自应当缴纳认缴的出资额为5000元，现被告王健、李刚未提供证据证明其已向金华市健刚房产代理有限公司的银行账户足额存入上述出资，同时根据法律规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。故原告金华市健刚房产代理有限公司管理人在本院受理程泉生对其的破产清算申请后，管理人有权要求其股东即被告王健、李刚缴纳所认缴的出资各5000元。对原告的诉请、本院予以支持。被告王健、李刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证和抗辩等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告王健于本判决生效后十日内向原告金华市健刚房产代理有限公司缴纳出资额5000元；

二、被告李刚于本判决生效后十日内向原告金华市健刚房产代理有限公司缴纳出资额5000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告王健、李刚负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 长  朱伟良

人民陪审员  丰黎霞

人民陪审员  贾 磊

二〇二〇年七月十七日

代书 记员  汤晓磊

行 政 裁 定 书

（2020）新行申73号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆增泰国际贸易有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区华凌市场国际商贸广场负一层A座53号。

法定代表人：王兰花，该公司经理。

委托诉讼代理人：武礼斌，北京明税律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施志群，北京明税律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家税务总局新疆维吾尔自治区税务局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路397号。

法定代表人：**，该局党委书记、局长。

再审申请人新疆增泰国际贸易有限责任公司（以下简称增泰公司）因与被申请人国家税务总局新疆维吾尔自治区××区税务局）税务行政其他一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01行终179号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

增泰公司申请再审称，1.一、二审法院认定事实错误。案涉《处理决定书》设定的金钱给付义务严重超出纳税义务金额，超出部分不属于纳税事项，其实质为行政处罚款；2.依据《税收征收管理法》第八十八条第一款“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；…”及《税收征收管理法》第八十八条第二款“当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议……”之规定，针对案涉《处理决定书》中“以征代罚”的处罚内容，申请人可以直接提起复议或者诉讼，且不需要先缴清税款和滞纳金。一、二审法院以及被申请人只审查申请人是否缴清税款、滞纳金，却未审查《处理决定书》中是否包含处罚内容，剥夺了申请人的复议权及诉讼权；3.即使申请人未能缴清税款和滞纳金，申请人也可以直接对案涉《处理决定书》中的行政处罚提起复议或诉讼，并且税总发[2018]174号文己明确要求各级税务机关不能一刀切的不受理所有尚未缴清税款、滞纳金或者提供纳税担保的行政复议申请。请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105行初72号行政判决及新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019)新01行终179号行政判决；2.撤销被申请人作出的《不予受理行政复议申请决定》（新税复不受[2019]1号），并判令被申请人受理申请人的行政复议申请；3.本案诉讼费用由被申请人负担。

本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后才可以依法申请行政复议。《税务行政复议规则》第三十三条规定：“申请人对本规则第十四条第（一）项规定的行为不服的，应当先向行政复议机关申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。申请人按照前款规定申请行政复议的，必须依照税务机关根据法律、法规确定的税额、期限，先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保，才可以在缴清税款和滞纳金以后或者所提供的担保得到作出行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请”。

本案中，增泰公司收到国家税务总局乌鲁木齐市税务局稽查局作出的《关于对新疆增泰国际贸易有限责任公司的税务处理决定》后，其依法享有申请行政复议的权利，但必须先按照处理决定缴纳税款及滞纳金或者提供担保。本案被申请人收到增泰公司的复议申请后，对其复议申请是否符合相关规定进行审查，并依据《税务行政复议规则》的规定作出《不予受理行政复议申请决定书》。增泰公司认为处理决定设定的金钱给付义务超出纳税义务金额，超出部分不属于纳税事项，处理决定中包含“以征代罚”的处罚内容，其该项请求须对行政行为是否合法进行实体审查，审查的前提条件是复议机关依法受理了申请人的复议申请后才可对行政行为的合法性进行审查，本案中，增泰公司在申请复议前未按照处理决定缴纳税款及滞纳金或者提供担保，被申请人因增泰公司的复议申请不符合受理条件，作出《不予受理行政复议申请决定书》，并无不当。故对增泰公司的申请再审理由本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。增泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆增泰国际贸易有限责任公司的再审申请。

审判长 迪丽娜 孜 ·巴克

审判员 马      荣

审判员 倪      敏

二〇二〇年六月二十八日

书记员 米阿力木·阿卜拉

刑 事 判 决 书

（2019）鄂1081刑初228号

公诉机关湖北省石首市人民检察院。

被告人汤曙，男，1970年7月29日出生于湖北省荆州市荆州区，汉族，大专文化程度，原国家税务总局荆州市荆州区税务局税收管理员，户籍所在地湖北省荆州市荆州区，住荆州市荆州区。2019年4月24日因涉嫌职务违法，被石首市监察委员会留置，同年7月10日因涉嫌受贿罪经石首市人民检察院决定被刑事拘留，同日由石首市公安局执行刑事拘留，同月15日被依法执行逮捕。现羁押于松滋市看守所。

辩护人鲁后新，湖北楚都律师事务所律师。

石首市人民检察院以鄂石检二部刑诉[2019]76号起诉书指控被告人汤曙犯受贿罪、玩忽职守罪，于2019年10月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。石首市人民检察院于2020年1月2日因补充证据建议延期审理，于2020年2月2日建议恢复审理，因新冠肺炎疫情扣除审限后因案情复杂，于2020年6月9日由荆州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。石首市人民检察院指派检察员方蓉出庭支持公诉，被告人汤曙及辩护人鲁后新到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2010年至2018年，被告人汤曙担任荆州市荆州区税务局税收管理员，负责管理荆州市华某新型材料股份有限公司（以下简称“华某公司”）的税源管理工作。汤曙在负责华某公司税源管理工作期间，不正确履行税收管理员工作职责，对华某公司税源管理工作疏于管理和监督，利用职务便利非法收受和索取华某公司总经理张某（另案处理）所送人民币32万元，为该公司违反税务管理法规、偷税漏税提供了方便，造成国家经济损失43677879.81元。具体犯罪事实如下：

受贿罪

1.2010年底，华某公司总经理张某为寻求被告人汤曙对该公司税务管理工作方面的照顾，在华某公司办公室送其现金5万元人民币。

2.2011年6月，张某为感谢被告人汤曙对华某公司的关照，在华某公司办公室送其现金3万元人民币。

3.2011年底，被告人汤曙在华某公司张某的办公室收受其所送现金1万元人民币。

4.2012年7月，被告人汤曙以投资球场改造项目为由，找张某“借”人民币5万元。几天后，张某安排华某公司出纳陈某向汤曙的农行账户存现5万元。

5.2012年底，被告人汤曙在华某公司张某的办公室收受其所送现金3万元人民币。

6.2013年3月，被告人汤曙以投资酒店为由，找张某“借”人民币10万元。几天后，张某安排自己的女儿张蓉向汤曙的农行账户转款10万元。

7.2015年3月4日，被告人汤曙以手头差钱为由，找张某“借”人民币3万元。张某安排华某公司财务经理李某用张某的工商银行账户向汤曙的农行账户转账3万元。汤曙应李某的要求，出具了一张3万元的借支单。2018年6月，该借款在华某公司账目中已调整冲抵。

8.2016年底，被告人汤曙在华某公司张某的办公室收受其所送现金1万元人民币。

9.2017年底，被告人汤曙在华某公司张某的办公室收受其所送现金1万元人民币。

被告人汤曙收受和索取张某人民币共计32万元，将受贿资金全部用于个人经营和日常开支。被告人汤曙到案后如实供述了上述事实，并退缴了全部受贿赃款。

二、玩忽职守罪

按照《税收管理员制度（试行）》和《纳税评估管理办法》等相关规定，税收管理员应当履行以下工作职责：第一、为纳税人提供办税辅导，督促纳税人按照国家有关规定及时足额申报纳税。第二、开展日常管理和检查，调查核实纳税人纳税申报事项和其他核定、认定事项的真实性，了解掌握纳税人生产经营、财务核算的基本情况。第三、开展纳税评估，通过日常管理所掌握的纳税人生产经营实际情况（主要包括：生产经营规模、产销量、成某、费用、物耗、能耗等各类与税收相关的数据信息），对纳税人生产经营结构，主要产品能耗、物耗等生产经营要素的当期数据、历史平均数据、同行业平均数据以及其他相关经济指标进行比较，推测纳税人实际纳税能力，对重点税源户，要保证每年至少评估分析一次；同时，对发现的问题应以书面形式向分管领导报告，并提出管理建议。

被告人汤曙作为税收管理员，在负责华某公司税源管理工作期间，不认真履行上述职责，对华某公司的日常管理和检查上走过场，不开展调查核实、未了解掌握该公司生产经营、财务核算的基本情况和真实性，致使华某公司在2010年3月至2013年12月、2016年3月至2018年9月期间，采取虚列开支和隐瞒收入的方式少缴纳增值税23594905.35元；2010年至2013年、2016年至2017年少缴纳企业所得税20082974.46元，共计少缴纳税款43677879.81元，造成国家重大经济损失。

2019年12月26日，石首市监察委员会提交了一份汤曙任华某公司税收管理员期间涉嫌玩忽职守造成损失情况表，重新调整了少缴纳税款为：40546982.96元。

针对上述指控，公诉机关提供了如下证据材料：交办案件决定书、指定审判管辖问题的复函、立案决定书、身份户籍信息、干部任免审批表、相关财务凭证、银行账户凭证、银行流水、税收管理员制度、荆州市税务局第二稽查局税务处理决定书、石首市监察委出具的相关情况说明、扣押财物清单、暂扣款票据等书证；汤曙任华某公司税收管理员期间涉嫌玩忽职守造成损失情况；鄂税复决字【2019】11号行政复议决定书；荆州税二稽处【2019】2号税务行政处罚决定书；荆州税二稽处【2019】58号税务处理决定书；国家税务总局荆州市税务局第二稽查局提供的少缴增值税计算表；荆州税二稽处【2019】9号行政处罚决定书；荆州市华某新型材料股份有限公司案调查报告；到案经过；证人张某、陈某、李某、赵某等人的证言；搜查笔录；视频资料；被告人汤曙的供述与辩解。

公诉机关认为，被告人汤曙身为国家机关工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受和索取他人财物，数额巨大，玩忽职守，致使国家遭受重大经济损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第385条、第397条，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以受贿罪、玩忽职守罪追究其刑事责任。建议判处被告人四年至七年有期徒刑，并处罚金。

被告人汤曙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名予以认可，并当庭自愿认罪认罚。

辩护人的辩护意见为：1.被告人汤曙犯受贿罪符合自首情节，首先，被告人汤曙符合自动投案的情节，其次如实交代了自己的犯罪事实，故构成自首，应给予减轻处罚；2.被告人汤曙积极退赃，应减轻处罚；3.起诉书指控被告人汤曙犯有玩忽职守罪不能成立；首先，起诉书依据的部门规章已被各级税务局之后发布的新规定所改变，被告人不具有起诉书所指控的职责，没有不履行法定职责的犯罪行为；根据新的规定，税收管理员没有纳税评估和风险数据分析的职责，对税收管理员进户的规定更严格，不能进行日常检查；其次，华某公司逃税与汤曙的行为没有法律上的因果关系；再则，起诉书认定汤曙造成国家重大经济损失不符合法律规定，其一、华某公司少缴企业所得税20082974.46元，这在当时国税与地税合并前，属于地税局征缴的职权范围，汤曙没有这个职责，指控没有法律依据；其二、华某公司少缴增值税23594905.35元，税务机关已经作出处罚，且华某公司有资产，不符合法律意义上的损失；其三、即使这些损失存在，但因华某公司逃税犯罪与汤曙的行为没有因果关系，故不应认定为汤曙的犯罪所造成的损失。

辩护人提出如下证据：

一、汤曙主动到案和交代未被纪委掌握的犯罪事实的证据：

1.荆州区税务局《关于汤曙接受调查过程的情况说明》

2.荆州区税务局谢建国局长出具的《情况说明》

3.荆州区税务局人事科蔡荣科长出具的《情况说明》

4.荆州区税务局纪检组长周昕出具的《情况说明》

5.火车票订票记录

6.石首监察委《关于被调查人汤曙到案经过相关情况》

7.关于反映荆州区税务局荆南税务分局汤曙问题线索的核查情况汇报。

证明内容为：汤曙是在接到荆州区税务局的通知后，主动从异地返回接受调查；监察委调查前仅掌握汤曙受贿18万元的犯罪线索，汤曙在被监察委第一次询问时主动交待了未被掌握的受贿14万元的犯罪事实。

二、不构成玩忽职守罪的证据

1.湖北省国税局《关于进一步做好纳税评估工作有关问题的通知》

2.国家税务总局《关于进一步规范税务机关进户执法工作的通知》

3.湖北省国税局《关于进一步规范国税人员进户执行公务的通知》

证明内容为：对于税收管理员的职责，因湖北省国税局《关于进一步做好纳税评估工作有关问题的通知》第一条作出了重新划分，即纳税评估和数据分析、比对由专业部门完成；税收管理员没有进行纳税评估和数据分析、比对工作的职责；税收管理员只负责对税源管理部门审核分析并确定要求调查的申报异常的纳税人开展纳税约谈、调查核实、做好工作记录、并将情况及时反馈税源管理部门。其次，湖北省国税局《关于进一步规范国税人员进户执行公务的通知》进一步明确了纳税评估由省局或市州局税源管理部门发布后进行，税源部门要切实提高案头评估分析能力。对税务日常检查的范围、批准程序、入户次数进行了规定。

公诉机关质证意见为：对证据的真实性无异议。但不能认定为自首，因为被告人汤曙是接到通知后才立即返回荆州，没有在第一时间交待自己的问题，只能说明被告人汤曙是主动返回荆州，所以不构成自首，故本院只认定为坦白。对玩忽职守方面的证据，只能说明与被告人汤曙有关联性，同时也证明了被告人汤曙作为税收管理员应有的职责。

经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。

另查明，被告人汤曙到案后，如实供述了自己受贿的犯罪事实和玩忽职守的问题，并退缴了全部受贿赃款。

又查明，被告人汤曙在负责华某公司税源管理工作期间，华某公司少缴税款为40546982.96元，造成国家重大经济损失。

再查明，被告人汤曙2010年3月至2018年任税源管理股负责人，分管税源管理工作，履行税收管理员职责，负责荆州华某新型材料股份有限公司（原华某商混）税源管理。

经控辨争议双方举证、质证，本院确认的证据如下：

1.交办案件决定书；

2.指定审判管辖问题的复函、立案决定书、身份户籍信息、干部任免审批表、任职情况说明；

3.相关财务凭证、银行账户凭证、银行流水、税收管理员制度，湖北省、荆州市国家税务局文件；

4.荆州市税务局第二稽查局税务处理决定书、石首市监察委出具的相关情况说明、扣押财物清单、暂扣款票据等书证；

5.汤曙任华某公司税收管理员期间涉嫌玩忽职守造成损失情况；

6.鄂税复决字【2019】11号行政复议决定书；荆州税二稽处【2019】2号税务行政处罚决定书；荆州税二稽处【2019】58号税务处理决定书；

7.国家税务总局荆州市税务局第二稽查局提供的少缴增值税计算表；

8.荆州税二稽处【2019】9号行政处罚决定书；

9.荆州市华某新型材料股份有限公司案调查报告；

10.到案经过；

11.证人张某、陈某、李某、赵某等人的证言；

12.搜查笔录；视频资料；

13.被告人汤曙的供述与辩解。

本院认为，被告人汤曙身为国家机关工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受和索取他人财物，数额巨大，玩忽职守，致使国家遭受重大经济损失，情节特别严重，其行为分别构成受贿罪、玩忽职守罪。故公诉机关指控其犯受贿罪和玩忽职守罪的犯罪事实和罪名成立。被告人汤曙到案后，如实供述了自己受贿和玩忽职守的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法对其从轻处罚；被告人归案后，认罪态度好，真诚悔罪，退缴了全部赃款，酌情对其从轻处罚。被告人汤曙玩忽职守罪中所造成的国家经济损失系多因一果造成，酌情对其从轻处罚。被告人多次索贿，依法对其从重处罚。对辩护人提出的“被告人汤曙积极退赃，应减轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人提出“被告人犯受贿罪符合自首情节，应减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人汤曙接单位通知返回后，即被办案机关采取了调查措施，在此期间如实供述受贿的犯罪事实，且大部分犯罪事实已被办案机关掌握，故不能构成自首，对该辩护意见不予采纳。对辩护人辩称“被告人犯玩忽职守罪不能成立。首先，起诉书依据的部门规章已被各级税务局之后发布的新规定所改变，被告人不具有起诉书所指控的职责，没有不履行法定职责的犯罪行为；根据新的规定，税收管理员没有纳税评估和风险数据分析的职责，对税收管理员进户的规定更严格，不能进行日常检查；其次，华某公司逃税与汤曙的行为没有法律上的因果关系；再则，起诉书认定汤曙造成国家重大经济损失不符合法律规定，其一、华某公司少缴企业所得税20082974.46元，这在当时国税与地税合并前，属于地税局征缴的职权范围，汤曙没有这个职责，指控没有法律依据；其二、华某公司少缴增值税23594905.35元，税务机关已经作出处罚，且华某公司有资产，不符合法律意义上的损失；其三、即使这些损失存在，但因华某公司逃税犯罪与汤曙的行为没有因果关系，故不应认定为汤曙的犯罪所造成的损失”的辩护意见，经查，被告人汤曙作为税收管理员，依照《税收管理员制度（试行）》等规定履行工作职责为“第一、为纳税人提供办税辅导，督促纳税人按照国家有关规定及时足额申报纳税。第二、开展日常管理和检查，调查核实纳税人纳税申报事项和其他核定、认定事项的真实性，了解掌握纳税人生产经营、财务核算的基本情况。第三、开展纳税评估，通过日常管理所掌握的纳税人生产经营实际情况（主要包括：生产经营规模、产销量、成某、费用、物耗、能耗等各类与税收相关的数据信息），对纳税人生产经营结构，主要产品能耗、物耗等生产经营要素的当期数据、历史平均数据、同行业平均数据以及其他相关经济指标进行比较，推测纳税人实际纳税能力，对重点税源户，要保证每年至少评估分析一次；同时，对发现的问题应以书面形式向分管领导报告，并提出管理建议”。实际工作中根据被告人多次供述和其单位负责人证言均证实被告人汤曙履行的工作职责与上述职责相一致。辩护人所依据2006年湖北省国税局《关于进一步做好纳税评估工作有关问题的通知》、2014年国家税务局《关于进一步规范税务机关进户执法工作的通知》、2013年湖北省国税局《关于进一步规范国税人员进户执行公务的通知》、2013年荆州市国家税务局《规范国税人员进户执行公务实施办法》的通知，明确了国税机关内八个部门及税收管理员在纳税评估工作中的职责，明确规定了税务日常检查的范围、批准程序、进户次数等。依据以上文件，被告人汤曙作为税源管理股负责人和税收管理员，在纳税评估工作中仍然担负有工作职责，被告人汤曙的日常管理和检查等职责没有被取消，只是对日常管理和检查要求更严格，更规范，对案源评估分析能力要求更高。被告人汤曙在工作中发现了华某公司有偷漏税情况不报告、不跟踪处理，在日常管理和检查中流于形式不敢履职，在管理税源中不掌握华某公司经营实际情况，这些严重不负责任的行为，与华某公司少缴税款造成国家重大经济损失存在法律上的因果关系。被告人汤曙玩忽职守造成的损失由国税总局荆州市税务局稽查部门核定，被告人表示无异议，现有证据不能证明华某公司少缴纳税款已被挽回。综上，对辩护人以上辩护意见不予采纳。故公诉机关量刑建议适当，本院予以支持。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的规定》第二条第一款、第十五条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人汤曙犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元（已缴纳）；

（有期徒期的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月24日起至2023年10月23日止）

二、被告人汤曙所退缴的赃款由办案机关依法上缴国库；扣押的物品由办案机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。

审 判 长  黄盛东

审 判 员  付长青

人民陪审员  陈礼宏

二〇二〇年八月十日

书 记 员  付在平

行 政 裁 定 书

(2020)闽0425行监1号

监督机关:大田县人民检察院。

原申请执行人:大田县国家税务局，住所地大田县。统一社会信用代码:11350425003766****。

原法定代表人:庄志宏，局长。

原被执行人:优斯达(大田)玩具实业有限公司，住所地大田县。统一社会信用代码:91350400751365****。

法定代表人:陈进藩，系公司董事长兼总经理。

申请执行人大田县国家税务局与被执行人优斯达(大田)玩具实业有限公司行政非诉执行一案，本院于2017年4月28日作出(2017)闽0425行审33号行政裁定书，现已发生法律效力。2020年6月24日，大田县人民检察院以田检行监[2020]35042500****号检察建议书向本院提出撤销检察建议。本院经审查认为，对行政非诉执行审查作出的准予强制执行可能存在部分错误，经本院院长提交审判委员会讨论认为，本案符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，该裁定确有错误，应予再审，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十八条第一款规定，裁定如下:

一、本案由本院再审；

二、再审期间，中止原裁定的执行。

审 判 长 张五一

审 判 员 陈夏瑛

审 判 员 李承武

二〇二〇年九月八日

法官助理 林明微

书 记 员 林燕琴

附本案适用的主要法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》：

第九十二条第一款各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》：

第一百一十八条第一款按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但支付抚恤金、最低生活保障费或者社会保险待遇的案件，可以不中止执行。

刑 事 判 决 书

（2020）辽0304刑初146号

公诉机关鞍山市立山区人民检察院。

被告人王瑛琦，女，1983年4月14日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大专文化，鞍山市兴勋税务咨询服务有限公司法定代表人，户籍地辽宁省鞍山市铁东区，现住址辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月10日被刑事拘留，于同年1月16日被执行逮捕，现羁押于鞍山市女子看守所。

辩护人丁姝春，辽宁翟铁羽律师事务所律师。

鞍山市立山区人民检察院以鞍立检公诉刑诉（2020）107号起诉书及鞍立检公诉刑变诉（2020）2号变更起诉决定书指控被告人王瑛琦犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年6月4日立案受理，并依法组成合议庭，同年8月10日公开开庭审理了本案。鞍山市立山区人民检察院指派检察员许美娜出庭支持公诉。被告人王瑛琦及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鞍山市立山区人民检察院指控：2019年8月至12月间，被告人王瑛琦在为迪卡侬鞍山分公司铁西门店做税务代理期间，其以国家税务总局鞍山市铁西区税务局的名义制作了一份假的税务事项通知书，谎称鞍山市铁西区迪卡侬门店税务已注销，并以注销后每月仍需缴纳79925.14元的房产税和土地使用税为由，每月向迪卡侬总公司的被害人颜某出具假的完税证明，让颜某给其打款缴税，颜某同意后通过让迪卡侬鞍山分公司立山门店店长王某跟迪卡侬总部借款的方式取得税款，而后由王某每月将税款转给王瑛琦，王瑛琦取得税款后并未缴税，而是将税款挥霍，王瑛琦共计诈骗迪卡侬鞍山分公司铁西区门店税款人民币479550.84元。2019年9月至12月间，被告人王瑛琦在为迪卡侬鞍山分公司立山门店做税务代理期间，通过虚构迪卡侬立山门店在辽宁网上办税服务厅划款失败需要给其打款缴税的事实，用相同的方法骗取迪卡侬鞍山分公司立山门店税款人民币465776.46元。王瑛琦的诈骗数额共计人民币945327.3元。

公诉机关为上述指控向法庭出示了相应的证据。公诉机关认为被告人王瑛琦以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于其认罪认罚，建议判处被告人王瑛琦有期徒刑十年至十二年的刑事处罚。提请本院依法惩处。

被告人王瑛琦对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理中亦无异议，提出自愿认罪、认罚。

辩护人提出，被告人王瑛琦的行为构成职务侵占罪。

经审理查明，2019年8月至12月间，被告人王瑛琦在为迪卡侬鞍山分公司铁西门店做税务代理期间，其以国家税务总局鞍山市铁西区税务局的名义制作了一份假的税务事项通知书，谎称鞍山市铁西区迪卡侬门店税务已注销，并以注销后每月仍需缴纳79925.14元的房产税和土地使用税为由，每月向迪卡侬总公司的被害人颜某出具假的完税证明，让颜某给其打款缴税，颜某同意后通过让迪卡侬鞍山分公司立山门店店长王某跟迪卡侬总部借款的方式取得税款，而后由王某每月将税款转给王瑛琦，王瑛琦取得税款后并未缴税，而是将税款挥霍，王瑛琦共计诈骗迪卡侬鞍山分公司铁西区门店税款人民币479550.84元。2019年9月至12月间，被告人王瑛琦在为迪卡侬鞍山分公司立山门店做税务代理期间，通过虚构迪卡侬立山门店在辽宁网上办税服务厅划款失败需要给其打款缴税的事实，用相同的方法骗取迪卡侬鞍山分公司立山门店税款人民币465776.46元。王瑛琦的诈骗数额共计人民币945327.3元。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：

1、被告人王瑛琦的供述与辩解，证实2016年我开了鞍山市兴勋税务咨询公司为鞍山迪卡侬铁西店和立山店做税务代理；我是从2019年8月份开始骗迪卡侬公司的钱。2019年6月，颜某总是催我办理迪卡侬门店税务注销的事，我没有办法，就用办公软件制作了一份假的国家税务总局鞍山市铁西税务局事项通知书的图片，这样颜某就相信我了。但是根据税务局的要求，门店注销还需要每月缴纳房产税和土地使用税共计人民币79925.14元。税务局说铁西门店注销后就不能用三方自动扣款协议缴税，我当时建议颜某迪卡侬总部要在铁西区建立一个银行账户缴纳税款。后来颜某联系我说他们公司把钱打到迪卡侬员工的银行卡上，再有员工把钱转到我的银行卡里，由我代为缴税，我同意了。2019年8月8日我收到了第一笔税款79925.14元（8月税款）。我拿到钱后，就起了私吞这笔钱的想法，于是我用办公软件制作了一份8月假完税证明发给颜某，颜某相信后，开始每月通过王某转给我税款79925.14元，一共转给我六个月税款，共计人民币479550.84元，这些钱都被我骗走了，我每个月都做一份假的完税证明发给颜某。

2019年9月，我在网上税务厅为迪卡侬立山店缴纳税款时发现扣划失败，我没有操作第二遍，就把这件事告诉了颜某，后来颜某告诉我也通过王某把立山门店的税款转给我。2019年9月12日，第一笔立山门店的税款也转入我的个人账户共计人民币9221.95元，我收到后就不想交了，想占为己有，于是我又开始制作假的完税证明发给颜某。之后在2019年9月21日，王某转给我7000元；2019年9月27日，王某转给我7000元；2019年9月27日转给我11614.46；2019年10月17日和21日，王某一共转给我81695.06元；2019年11月11日，王某转给我51319.07元；2019年11月12日，王某转给我221926.13元；我一共从立山门店骗走465776.67元。

2、被害人颜某的陈述，证实我是迪卡侬（上海）体育用品有限公司的财务员，我负责迪卡侬鞍山市铁西区和立山区两家门店的税务事宜，我公司下属的鞍山市铁西门店和立山门店的城镇土地使用税和房产税，一共被骗了479550.84元；我公司下属的立山门店被骗城镇土地使用税、房产税、增值税、社保金、残保金，一共被骗了456776.67元。2018年12月份我公司委托她办理铁西门店的税务注销事务。2019年6月王瑛琦给我法律税务通知书的图片，我就信了，后来决定有立山门店店长每月向总公司借款，到账后交给王瑛琦代缴。2020年1月2日我发现王瑛琦递交的完税证明是伪造的。

3、证人王某的证言，证实因为铁西店税款无法自动扣款，需要立山店申请款项，总公司放款，把钱打到我的银行账户里，再由我把钱转给税务代理王瑛琦，这样的步骤一直持续到2019年12月份。

4、税收完税证明、税务局税务事项通知书、税务局缴款信息查询、增值税普通发票，证明被告人王瑛琦利用办公软件伪造相关材料。

5、微信聊天截图，证明被告人王瑛琦将伪造的材料发送给证人颜某。

6、中国工商银行鞍山立山区支行营业厅交易查询记录，中国农业银行银行卡交易明细清单，证明证人王某将报税款项转账给被告人王瑛琦。

7、营业执照、2019年迪卡侬给付鞍山兴勋税务咨询服务公司发票、税务服务协议书、企业信用信息公示报告，证明鞍山兴勋税务咨询公司与迪卡侬公司为合同关系。

8、鞍山市立山税务沙河税务分局申报明细查询，证明2019年7月1日至2020年12月31日，被告人王瑛琦在收到税款后并未为迪卡侬公司缴纳相关税款。

9、无犯罪记录，证明被告人王瑛琦无犯罪记录。

10、户籍证明，证明被告人王瑛琦犯罪时已成年。

11、归案经过，证明被告人王瑛琦被抓捕归案。

本院认为，被告人王瑛琦以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王瑛琦归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。关于辩护人提出被告人王瑛琦构成职务侵占罪一节，经查迪卡侬（上海）体育用品有限公司鞍山铁西公司、立山公司与鞍山市兴勋税务咨询服务有限公司为合同关系，王瑛琦为鞍山市兴勋税务咨询服务有限公司法定代表人，王瑛琦并非迪卡侬（上海）体育用品有限公司鞍山铁西公司、立山公司职工，故不应以职务侵占罪论处，对于辩护人的辩解，本院不予支持。公诉机关的量刑建议适当，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

一、被告人王瑛琦犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月10日起至2030年7月9日止。上述罚金款项待本判决生效后一个月内一次性缴纳。）

二、依法责令，被告人王瑛琦退赔被害单位迪卡侬（上海）体育用品有限公司人民币九十四万五千三百二十七元三角。

三、依法没收，随案移送的银行卡二张、手机一部。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审 判 长  李月光

人民陪审员  祝 丽

人民陪审员  陈 晨

二〇二〇年九月二十四日

书 记 员  马 华

行 政 裁 定 书

（2020）粤71行终514号

上诉人（原审原告）：广州金焕衣服饰有限公司。住所地：广州市番禺区*******工业区A区10栋401。

法定代表人：范春波，经理。

委托代理人：李文胜，广东诺臣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家税务总局广州市税务局第二稽查局。住所地：广州市越秀区********。

法定代表人：张焕英，局长。

出庭负责人：宋孟华，该局副局长。

委托代理人：黄泳生、林剑萍，该局工作人员。

上诉人广州金焕衣服饰有限公司（以下简称金焕衣公司）因诉被上诉人国家税务总局广州市税务局第二稽查局（以下简称市税务局第二稽查局）税务行政处理一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3825号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2019年4月4日，被告向原告作出穗税二稽处〔2019〕150092号《税务处理决定书》（以下简称被诉税务处理决定），主要内容为：“你单位在没有实际经营业务的情况下，于2016年12月1日至2019年1月31日开具增值税专用发票共889份，金额共计78551605.88元，税额合计13126783.64元，价税合计91678389.52元……根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。你单位违反发票管理规定，在没有实际经营业务的情况下，为他人开具上述889份增值税专用发票的行为，属于虚开发票行为。你单位若同我局在纳税上有争议，可自收到本书之日起六十日内依法向国家税务总局广州市税务局申请行政复议。”被告于2019年4月13日通过EMS将上述税务处理决定书送达给原告，原告于同年4月16日签收。2019年6月19日，原告向国家税务总局广州市税务局申请行政复议。2019年6月21日，国家税务总局广州市税务局作出穗税行复〔2019〕19号《行政复议不予受理决定书》，认为原告提出行政复议申请已超过六十日，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款和第十七条第一款的规定，决定不予受理原告的行政复议申请。原告遂于2019年7月16日诉至原审法院。

原审法院认为，本案属于税务行政处理纠纷。《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定：“税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。”由上述规定可知，对于纳税争议，应当复议前置。本案中，被告作出被诉税务处理决定书确定了原告为他人虚开增值税专用发票的事实，该事实的确定直接影响纳税主体及应纳税款的确定，属于纳税争议。因此，本案属于复议前置案件。原告因超出复议申请期限申请行政复议，导致行政复议申请不被受理，故原告向原审法院提起本次诉讼不符合起诉条件。因原审法院已经立案，故应当依法裁定驳回原告金焕衣公司的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第五十六条第一款、第六十九条第一款第（五）项的规定，裁定驳回原告的起诉。

上诉人金焕衣公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、上诉人对被诉税务处理决定提出的异议系税务争议，而非纳税争议，不属于复议前置的情形。（一）被上诉人依据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定认定上诉人对外虚开增值税专用发票，但该办法第三十七条、第三十八条明确区分虚开增值税专用发票和其他纳税争议两种行为，需要特别适用《中华人民共和国税收征收管理法》的只有第三十八条，而非第三十七条。且《中华人民共和国发票管理办法》第四十二条明确规定，当事人对税务机关的处罚决定不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。由于上诉人被认定虚开的数额特别巨大，被上诉人不再进行行政处罚，已经移交公安机关追究刑事责任。对于如此重大的行政处罚决定，不能仅以税务机关对纳税争议的理解，而要求行政相对人需先清缴税款再申请行政复议后才能提起行政诉讼。（二）《税务行政复议规则》第十四条关于税务行政复议范围的规定，同样将征税行为和发票管理行为进行了区分。被上诉人认定上诉人对外虚开增值税专用发票的行为违反了发票管理规范，且被上诉人亦表示不需上诉人补缴税款，需要追缴的是取得虚开增值税专用发票的下游企业。因此，本案争议是关于发票管理行为的税务争议。（三）《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条是规定对征税行为所产生的纳税争议需要复议前置，并没有规定对认定虚开增值税专用发票的行为不服需要复议前置。增值税专用发票虽然与纳税相关，但虚开增值税专用发票涉及的纳税主体、依据、范围等都是明确的。而且，上诉人接到被上诉人的通知后，已经进行了开票申报。此前，上诉人也已按国家税务总局广州市番禺区税务局的通知要求补缴了税款。因此，本案争议的是上诉人是否存在违法犯罪行为的税务争议，而非具体缴纳税款的纳税争议。二、上诉人对纳税争议起诉前是否申请行政复议是权利，而非义务。《中华人民共和国行政复议法》第三十条对复议前置情形规定为“应当”先申请行政复议，而《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款对于纳税争议不服是规定为“可以”申请行政复议。故即使是发生纳税争议，申请行政复议也只是纳税人的权利而非义务。被上诉人仅给予上诉人申请复议的救济途径，违背了依法行政的原则和要求。三、即使需要进行复议前置，上诉人也已经过复议前置程序处理。复议前置程序仅仅是在程序上要求提起行政诉讼之前先行申请行政复议，并没有复议须实体审查的强制性规定。故上诉请求法院：1.撤销原审裁定；2.撤销被上诉人作出的被诉税务处理决定；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人市税务局第二稽查局二审答辩称：一、上诉人对被诉税务处理决定不服属于纳税争议，应实行复议前置程序。（一）被诉税务处理决定涉及税制要素的确定，属于纳税争议范畴。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》和《税务行政复议规则》对纳税争议的界定，纳税争议涵盖涉及税制要素的各项内容，对涉及税制要素的各项内容的处理决定依法应复议前置。被上诉人作出的税务处理决定，认定上诉人作为纳税主体虚开增值税专用发票的违法事实，既涵盖了增值税专用发票进项、销项等内容，也包括纳税主体、计税依据、应纳税额等诸多税制要素。上诉人对该处理决定不服，按规定应先申请行政复议。此外，根据《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》的规定，虚开增值税专用发票行为以及申报与否，涉及相应的纳税义务，对虚开增值税专用发票的认定属于征税行为范畴。（二）根据其他税收文件规定，被诉税务处理决定应实行复议前置程序。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百零七条以及《税务稽查工作规程》第五十五条规定，虚开增值税专用发票违法行为的认定和处理应适用《税务处理决定书》。《国家税务总局关于修订“税务处理决定书”式样的通知》规定，对税务处理决定不服，应先申请行政复议。（三）上诉人认为被诉税务处理决定属于发票管理事项，理解错误。根据《税务行政复议规则》第十四条规定，行政复议中的发票管理行为，主要指发售、收缴、代开等日常管理行为。被诉税务处理决定是对上诉人虚开增值税专用发票违法行为的认定，形式上与发票相关，实质上涉及诸多增值税税制要素的确定，属于征税行为。因此，上诉人不服被诉税务处理决定属于纳税争议，应依法适用复议前置程序。二、上诉人怠于行使行政复议权应自行承担丧失诉权的后果。上诉人超过法定期限申请行政复议，复议机关依法不予受理。上诉人在未经行政复议的情况下，对被诉税务处理决定提起行政诉讼不符合法律规定。综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。

经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。

另查明，被上诉人在二审庭询中确认该局已将上诉人涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪线索移送公安机关，公安机关已刑事立案。

本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”依据上述规定，行政机关在执法过程中发现违法行为涉嫌刑事犯罪，移送公安机关处理是行政机关必须履行的法定义务。本案中，被上诉人在税务执法过程中，发现上诉人存在虚开增值税发票行为且涉嫌刑事犯罪，已依据上述规定将案件移交公安机关查处。虽然被上诉人将案件移送公安机关处理前作出被诉税务处理决定，对上诉人虚开增值税发票的行为作出事实认定，但该认定不是具有独立意义的终局行政行为。在案件性质转为刑事案件后，被诉税务处理决定仅属于刑事案件的证据，而能否成为刑事案件的定案依据仍需司法机关予以审查认定。对上诉人产生实际影响的是后续刑事司法行为或者被上诉人可能根据司法机关对涉嫌犯罪线索的处理结果而作出的最终处理决定。因此，被上诉人作出的被诉税务处理决定不具有通过行政诉讼进行合法性审查的必要性，也对上诉人的权利义务不产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；”上诉人的起诉不属于人民法院行政诉讼受案范围，依法应予驳回。原审法院裁定驳回上诉人的起诉，处理结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 谭建军

审 判 员 金 霞

审 判 员 彭铁文

二〇二〇年九月七日

法官助理 张宗芳

书 记 员 何洁芬