新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院

民 事 判 决 书

（2025）新2327民初3718号

原告：新疆XX有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区。

法定代表人：罗XX，公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：乔X，男，该公司员工。

被告：四川XX建设工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区。

法定代表人：陈XX，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭X，四川明炬律师事务所律师。

原告新疆XX有限公司（以下简称XX公司）与被告四川XX建设工程有限公司（以下简称四川XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2025年10月15日立案后，依法适用简易程序，于2025年11月11日公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托诉讼代理人乔X、被告四川XX公司的委托诉讼代理人彭X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告税费损失117,679.18元。事实与理由：2017年，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，被告承包原告处碳电极一期煅后原料系统土建工程。后双方因工程款结算争议，被告于2024年起诉原告，经吉木萨尔县人民法院审理并作出（2024）新2327民初834号民事判决，判决原告支付工程款288,901.57元及利息，双方均未上诉。判决生效后，原告按一审判决支付工程款288,901.57元，并按吉木萨尔县人民法院协助执行通知的要求将利息88,364.03元支付至法院账户。按照合同约定，付款前被告应开具增值税专用发票，原告就判决款项及利息发票问题多次向被告主张，但被告均拒绝开具。因被告未开具发票，造成原告在缴纳企业所得税之前不能进行相应抵扣，由此产生经济损失117,679.18元。为维护原告合法权益，特具状贵院，望判如所请。

四川XX公司辩称，一、答辩人主张的税率适用存在错误。首先，建筑建设等所需材料由被答辩人提供，案涉工程系劳务分包业务，根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税（2016）36号）相关规定，一般纳税人以清包工方式提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税，即适用税率为3%。因此，被答辩人所主张9%的税率缺乏事实及法律依据。其次，根据被答辩人提供的《建设施工合同》第六条工程支付方式7.约定“承包人在领取工程款（包含进度款）前，必须事先向发包人提供符合规定的、相应数额的合法增值税专用发票（税率3%）并提供本单位加盖鲜章的收款信息......”。可知答辩人应开具的增值税专用发票税率为3%，而不是被答辩人所主张的9%。最后，被答辩人也未提交任何证据证明案涉工程款应按照9%的税率计算税费。二、被答辩人主张因答辩人未开具发票造成其企业所得税不能抵扣，产生117,679.18元的经济损失，该主张不成立。首先，被答辩人未提交任何完税证明等证据证明案涉工程款因未开具发票造成企业产生经济损失117,679.18元。其次，附件税费损失的计算方式适用不当，其主张的9%税率无事实和法律依据。最后，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”综上，被答辩人未能对其所主张的117,679.18元经济损失提供证据证明，答辩人认为被答辩人所主张的经济损失不成立。三、答辩人已足额履行了开票义务。2017年1月6日至2024年1月25日期间，答辩人开具给被答辩人发票所载金额合计13,477,493.79元，税额合计415,895.25元，价税合计13,893,389.04元。而被答辩人在上述期间向答辩人支付工程款远低于答辩人开具发票所载明总金额。因此，答辩人明显已足额履行了开票义务。综上，望贵院依法核实相关情况，判决驳回原告诉讼请求。

XX公司就其主张提交如下证据：1.《建设施工合同》1份，证实：原、被告双方之间存在建设施工合同关系，按照合同约定，原告付款前被告有义务向原告出具合规发票，否则应当承担相应损失。2.（2024）新2327民初834号民事判决书1份，证实：法院判决原告向被告支付工程款288,901.57元及自2018年1月1日起至实际履行之日利息。3.工程款付款回单1份、执行裁定书、利息付款回单及案款收据各1份，证实：原告按生效判决支付了相应工程款及利息，被告应当开具等额增值税专用发票。

四川XX公司对证据1、3的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可。原告引用的条款是第九条，应当提供合法发票。作为施工单位提供发票，是法定的义务也是合同义务，但是对方在被告开了1500万的发票以后，没有把1500万的工程款付清，另外关于被告未开发票造成损失并未发生，原告也没有证据证明他们有造成损失。对证据2的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。该份判决书是被告起诉原告索要工程款纠纷，法院判决原告支付工程款及利息，并没有判决四川XX公司履行开发票的判项。

四川XX公司就其辩称提交如下证据：1.关于建筑业劳务的20条税收政策1份，证明：《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税（2016）36号）相关规定，一般纳税人以清包工方式提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税，即适用税率为3%，原告所主张9%的税率缺乏事实及法律依据。原告已提供的《建设施工合同》第六条工程支付方式第7条：“承包人在领取工程款（包含进度款）前，必须事先向发包人提供符合规定的、相应数额的合法增值税专用发票（税率3%）并提供本单位加盖鲜章的收款信息......”，由此可知被告应开具的增值税专用发票税率为3%，而不是9%。2.2017年1月6日至2024年1月25日期间，被告开具给原告的增值税专用发票明细、发票65张，证明：2017年1月6日至2024年1月25日期间，被告开具给原告发票所载金额合计13,477,493.79元，税额合计415,895.25元，价税合计13,893,389.04元。答辩人已足额履行了开票义务。

XX公司对证据1的真实性、合法性认可，对税收政策关联性不认可，对该组证据的证明目的不认可。双方对发票的开具及税率有约定，但应当符合国家税率标准。对证据2的真实性、合法性、关联性不认可。该组证据由被告单方制作，不符合法定的证据形式，且与本案无关。对发票的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，以上发票与本案无关，本案所主张的发票是834号民事判决书所确定的工程款项发票。

本院认证认为，被告对原告提交的证据1、2、3的真实性、合法性认可，与本案有关联性，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信。原告对被告提交的除发票明细不认可外，其余证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。发票明细系被告自行制作，本院不予采信。对其他证据的真实性、合法性、关联性予以采信。

本院经审理认定事实如下：2016年，四川XX公司与XX公司签订一份《建设工程施工合同》，工程名称：煅后原料系统土建工程。承包范围为：碳电极煅后原料系统主要有煅后石油焦及煅后无烟煤车间，7个原粮仓，沥青调制、导热油储槽。该合同已经履行完毕。后XX公司在该份合同下又增加了一项工程：一期5万吨/年炭机项目三连仓四连仓导料锥施工。合同第六条工程支付方式第7项约定：“承包人在领取工程款（包含进度款）前，必须事先向发包人提供符合规定的、相应数额的合法增值税专用发票（税率3%）并提供本单位加盖鲜章的收款信息。增值税一般纳税人提供增值税专用发票时，需提供项目所在地发票对应预缴增值税税收缴款书复印件。小规模纳税人需提供项目所在地国税局代开的增值税专用发票。审计完成后，承包人需按审计确认的金额将剩余发票（含质保金）全部开具给发包人。退还质保金时，承包人应向发包人提交加盖单位公章的退还质保金申请书。承包人未提供合法有效发票的，发包人有权不予支付相应工程款，由此造成的逾期付款责任由承包人承担。”四川XX公司施工完毕后，XX公司并未按照约定支付工程款。后四川XX公司于2024年4月1日向本院起诉，主张XX公司支付工程款373,462.69元及资金占用损失。本院于2024年9月20日作出（2024）新2327民初834号民事判决，判决XX公司向四川XX公司支付工程款288,901.54元及利息。

2024年9月6日，本院在执行吉木萨尔县五彩湾XX建筑设备租赁站与四川XX公司建筑设备租赁合同纠纷一案中，向XX公司送达（2020）新2327执149号执行裁定书，提取四川XX公司在XX公司（2024）新2327民初834号案件中的案款207,402.66元。2024年10月12日、10月25日，XX公司按本院的执行裁定书及协助执行通知支付工程款288,901.57元及利息88,364.03元。现XX公司主张四川XX公司赔偿其未开具发票造成的税费损失。

另查明，四川XX公司与XX公司之间存在多个项目的合作，庭审中，四川XX公司提交2017年-2024年向XX公司开具的发票予以证明其已向XX公司足额履行开票义务。XX公司陈述就本案其未开具发票。

本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原、被告签订的合同中约定“承包人在领取工程款（包含进度款）前，必须事先向发包人提供符合规定的、相应数额的合法增值税专用发票（税率3%）并提供本单位加盖鲜章的收款信息…”开具发票系按照合同约定的被告的附随义务，原告依照司法机关的要求替被告支付了欠第三方公司案款，被告理应按照合同规定向原告开具发票。现原告主张被告赔偿其未开具发票造成的损失。首先，原、被告双方签订的合同中约定按照3%的税率开具发票，现原告主张按照9%的税率计算损失，无事实依据。其次，实际税款损失是指有确切证据证明开票方造成的已经实际发生的税款损失。例如在原告与被告具有真实业务交易的情况下，被告未为原告开具合法合规的发票或者为依法缴纳税款或走逃失联，原告被税务机关要求进项转出或不准予成本扣除，同时税务机关要求原告补税和缴纳滞纳金。此时，原告所补交的税款及滞纳金的损失才属于被告造成的实际税款损失和其他损失。但本案中，原告在庭审中陈述其未开具发票亦未向本院提交其收到税务机关补税及其已缴纳税款的相关证据。因此，对原告主张被告赔偿其损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告新疆XX有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2,653.58元，减半收取1,326.79元，由原告新疆XX有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。

审判员　 　 杨　　晓　 毅

二〇二六年一月十四日

书记员　 努尔扎提·阿力甫

公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。

被告人司某，男，1971年8月6日出生于湖北省阳新县，公民身份号码XXX，高中文化，经商，住阳新县。曾因醉酒驾驶机动车，于2011年被行政拘留十五日；因饮酒后驾驶机动车，于2018年11月被行政处罚；因饮酒后驾驶机动车，于2021年6月10日被温州市公安局瓯海区分局处行政拘留七日；因未取得机动车驾驶证驾驶机动车，于2023年11月1日被温州市公安局瓯海区分局处行政拘留七日。现因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2024年11月6日主动投案，同日被取保候审，2025年3月7日被继续取保候审，同年7月15日被继续取保候审。

辩护人梁群，北京炜衡(温州)律师事务所律师。

永嘉县人民检察院以温永检刑诉[2025]402号起诉书指控被告人司某犯虚开增值税专用发票罪，于2025年7月11日向本院提起公诉。本院于同月15日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于同月22日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员麻加乘出庭支持公诉，被告人司某及辩护人梁群到庭参加诉讼。现已审理终结。

永嘉县人民检察院指控，被告人司某系温州某甲有限公司（已判刑）股东。2022年12月至2023年6月期间，在没有真实交易的情况下，被告人司某和叶某（已判刑）经营的温州某甲有限公司向温州某乙有限公司虚开增值税专用发票，涉及的增值税专用发票价税合计9913729元，税额合计1140517.42元，温州某甲有限公司从中获利794845元。

2024年11月6日，被告人司某主动投案，如实供述上述犯罪事实，并主动退出违法所得人民币370000元。另，叶某已退出违法所得人民币424845元。

上述事实，被告人司某在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人员向某、林某、叶某的供述，关于温州某乙有限公司涉嫌骗取出口退税线索的情况报告、关于温州某乙有限公司取得温州某甲有限公司发票的情况说明、工商登记信息、增值税专用发票明细表、前科情况核查记录表、行政处罚决定书、扣押决定书、资金回流表、归案经过、人口信息等证据证实，足以认定。

被告人司某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，同意公诉机关的量刑建议。

本院认为，被告人司某作为温州某甲有限公司直接负责的主管人员，在没有真实交易情况下，为他人虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人司某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，结合已代为退出违法所得，决定予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人司某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

二、被告人司某已退出的违法所得人民币37万元，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判员　　郑惠内

二〇二五年七月二十二日

书记员　　陈　艇

上诉人（一审原告）：青岛某能源科技有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：董某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁鑫，北京市惠诚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：新疆某新能源有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市。

法定代表人：刘某甲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。

上诉人青岛某能源科技有限公司与被上诉人新疆某新能源有限责任公司公司盈余分配纠纷一案，已由新疆维吾尔自治区和田市人民法院于2024年12月30日作出（2024）新3201民初5696号民事判决。上诉人青岛某能源科技有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2025年2月12日立案后，依法组成合议庭，并于2025年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人青岛某能源科技有限公司的委托诉讼代理人丁鑫、被上诉人新疆某新能源有限责任公司的委托诉讼代理人张培荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青岛某能源科技有限公司上诉请求：1．请求撤销（2024）新3201民初5696号民事判决书第一项并依法改判被上诉人向上诉人支付339953.83元或将本案发回重审；2．判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：被上诉人于2021年召开股东会决议，会议由全体股东即青岛某电动汽车服务有限公司、新疆某投资管理有限责任公司、王某、刘某乙、赵某、张某参加，并经100％表决权同意将100万元进行股东分红。根据该股东会决议，青岛某电动汽车服务有限公司按持股比例应当于2022年初分得分红300000元，但被上诉人并没有按照该约定进行分红，一审判决按被上诉人2024年单方出具的审计报告调整分红，损害了股东权益。综上所述，恳请二审依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人新疆某新能源有限责任公司辩称，上诉人的上诉请求及事实、理由均不成立。上诉人提供的股东会决议明确规定上诉人所分配的利润为预分配，股东会决议同时决议最终的分配额以公司审计的结果为准，多退少补。其次，被上诉人根据股东会决议，对2021、2022年的利润进行审计后，将审计报告送达给上诉人，上诉人并未提出异议，上述事实表明一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉应予以驳回。

青岛某能源科技有限公司向一审法院提起诉讼请求：1．判令新疆某新能源有限责任公司向青岛某能源科技有限公司支付股东分红300,000元；2．判令新疆某新能源有限责任公司向青岛某能源科技有限公司支付逾期分红利息39,953.83元（按照市场贷款利率3.45％标准计算，自2021年1月1日起计算至清偿完毕之日止，暂计至2024年11月10日），（上述金额合计339,953.83元）；3．新疆某新能源有限责任公司承担本案诉讼费、保全费、保单费。

一审法院认定事实：新疆某新能源有限责任公司2020年12月召开股东会决议，对2020年净利润进行100万预分红，青岛某电动汽车服务有限公司分得30％共300,000元，该笔分红已经实际支付。2022年1月该公司召开股东会，对2021年净利润100万元预分红，青岛某电动汽车服务有限公司分得300,000元，该笔分红未支付。

2024年，青岛某电动汽车服务有限公司经股东会决议，与青岛某能源科技有限公司签订债权转让协议书，将青岛某电动汽车服务有限公司应收2021年分红30万元及其附属权益让与青岛某能源科技有限公司。青岛某能源科技有限公司于2024年12月25日向新疆某新能源有限责任公司法定代表人通过彩信发送该债权转让协议书。

一审法院认为，本案的争议焦点为：青岛某能源科技有限公司受让的债权应如何认定。《中华人民共和国公司法（2018年修正）》第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”依据上述规定可知，公司如进行盈余分配，应以公司弥补亏损、提取公积金后仍有利润为前提，方由股东会讨论通过分配方案后进行分配。本案中，新疆某新能源有限责任公司股东会作出的分红决议未按照法律规定，以税后利润弥补亏损、计提法定公积金后的数额计算可分配利润，且股东会决议载明预分红金额根据后期审计结果调整。新疆某新能源有限责任公司根据法律规定和股东会决议，享有要求股东将违反规定分配的利润退回公司的权利，当然享有对股东要求分配违反规定作出的利润分配决议的抗辩。新疆某新能源有限责任公司2020年净利润为751,491.73元，按照青岛某电动汽车服务有限公司30％的股权，应分配利润225,447.52元，已实际分配300,000元，多分配74,552.48元；新疆某新能源有限责任公司2021年度的净利润为505,630.98元，青岛某电动汽车服务有限公司应分配151,691元，扣除多分配的74,552.48元，剩余应分配盈余为77,138.52元。《中华人民共和国民法典》第五百四十五条第一款规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”，第五百四十八条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”本案双方当事人对债权转让合同无异议，该债权并非法定或约定不得转让的债权。青岛某能源科技有限公司已通过电子送达和起诉的方式向新疆某新能源有限责任公司通知，该债权转让对新疆某新能源有限责任公司具有约束力。新疆某新能源有限责任公司亦可向青岛某能源科技有限公司行使对青岛某电动汽车服务有限公司针对该债权的抗辩。该债权实际有效金额为77,138.52元，新疆某新能源有限责任公司有权拒绝支付超出部分。关于逾期付款利息，因新疆某新能源有限责任公司向青岛某电动汽车服务有限公司多分配2020年盈余74,552.48元，欠付2021年盈余151,691元。双方互负债务，且分配方案并未约定预分红支付时间，故对于青岛某能源科技有限公司关于逾期付款利息的主张不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求有事实与法律依据，被告的抗辩有事实与法律依据，法院予以采纳。依据《中华人民共和国民法典》第五百四十五条、《中华人民共和国公司法（2018年修正）》第一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、新疆某新能源有限责任公司于判决生效后十日内向青岛某能源科技有限公司支付77,138.52元；二、驳回新疆某新能源有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费3,199.65元，由负担青岛某能源科技有限公司2,473.65元，新疆某新能源有限责任公司726元。

本院二审期间，上诉人青岛某能源科技有限公司围绕上诉请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

上诉人青岛某能源科技有限公司提交证据如下：两份股东会决议，两份往来询证函，一份中标通知书、一份审计报告。证明目的：被上诉人新疆某新能源有限责任公司一审提供的内部审计报告财务数据不完整，形式上不具备审计报告的必要要件，不能作为审计报告提供审计数据。

被上诉人新疆某新能源有限责任公司发表质证意见称，两份股东会决议的三性不认可，该股东会决议是某甲公司的的股东会决议，且没有日期、参会人员的签字，与本案无关系性。两份往来询证函关联性及证明事项不予认可，真实性需向被上诉人股东核实，根据其内容，与本案毫无关系，不能否定涉案审计报告的合法性、真实性，询证函反映的内容是借款。中标通知书与审计报告没有关联性，审计报告是由专业机构根据会计法及相关财务制度对2021、2022年的利润进行的审计核实，且上诉人没有对它提出异议，故中标通知书不能否定审计报告合法性、真实性及法律效力。调取的审计报告三性均不予认可，该审计报告没有审计结论，也没有审计依据，严重违反审计报告所应遵循的规范和法律规定，且该审计报告仅是财务收支的专项审计报告，与新疆某新能源有限责任公司依据股东会决议实施的利润审计报告不属于同一事项，也不能否定涉案审计报告。

本院认证认为，对于两份股东会决议的三性均不认可，该两份股东会决议系某甲公司的股东会决议，载明的内容与本案没有直接关联性，且两份股东会决议没有参会人员的签字，亦没有召开日期，故不予认可。两份往来询证函所反映的系新疆某新能源有限责任公司与新疆某商贸有限公司之间的借款征询内容，与本案无直接关联性，且新疆某商贸有限公司未到场进行核实，真实性无法确认，故不予认可。中标通知书所反映的内容系新疆某新能源有限责任公司中标和田市某项目的事实，与本案纠纷并不存在必然直接关联性，故不予认可。新疆某会计师事务所出具的审计报告，没有审计结论，也没有审计依据，无法确认该审计报告对新疆某新能源有限责任公司2017年8月至2021年8月的财务收支情况，故不予认可。

本院二审认定的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据庭审查明的案件事实和当事人的陈述，归纳本案的争议焦点为：青岛某能源科技有限公司受让债权金额应如何认定的问题。

本案中，根据一审查明的事实，2024年青岛某电动汽车服务有限公司经股东会决议，与青岛某能源科技有限公司签订债权转让协议书，将青岛某电动汽车服务有限公司应收2021年分红30万元及其附属权益让与青岛某能源科技有限公司。青岛某能源科技有限公司于2024年12月25日向新疆某新能源有限责任公司法定代表人通过彩信发送该债权转让协议书。根据《中华人民共和国民法典》第五百四十五条第一款“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。第五百四十八条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”的规定，该债权并非法定或约定不得转让的债权。新疆某新能源有限责任公司已通过青岛某能源科技有限公司电子送达和起诉的方式知晓该债权转让的事实，该债权转让对新疆某新能源有限责任公司具有约束力。根据该债权转让合同，青岛某能源科技有限公司作为新的债权人，依法享有该债权。

根据新疆某新能源有限责任公司股东会做出的决议明确载明，2021年公司股东预分红金额根据后期审计结果做相应调整，也就是说最终股东应分配到的利润额是以审计结果确认为准，就会存在预分配的金额多退少补的情形。青岛某电动汽车服务有限公司作为新疆某新能源有限责任公司的股东，在该股东会决议上盖章，视为其对“股东预分红金额根据后期审计结果做相应调整”的股东会决议的认可。根据《中华人民共和国公司法（2018年修正）》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”依据上述规定可知，公司如进行盈余分配，应以公司弥补亏损、提取公积金后仍有利润为前提，方由股东会讨论通过分配方案后进行分配。本案中，新疆某新能源有限责任公司股东会作出的分红决议未按照法律规定，以税后利润弥补亏损、计提法定公积金后的数额计算可分配利润，且股东会决议载明预分红金额根据后期审计结果调整。新疆某新能源有限责任公司根据法律规定和股东会决议，享有要求股东将违反规定分配的利润退回公司的权利，当然享有对股东要求分配违反规定作出的利润分配决议的抗辩。庭审中，青岛某能源科技有限公司提出新疆某新能源有限责任公司于2024年6月6日委托的河南某企业管理咨询有限公司对公司的财务进行审计，该内部审计报告财务数据不完整，且咨询公司不具备作出审计报告的相应资质，形式上不具备审计报告的必要要件，案涉审计报告不能作为定案依据的主张。本院认为，咨询公司受公司委托，作为内部审计机构对其财务活动进行审计，需满足设立专职内部审计部门或成员，审计范围涵盖公司收入、支出、成本、资产等核心财务环节，审计结果经公司批准，作为公司内部管理改进的依据，审计结果不得对外公开或用于法定披露，是可以对内进行内部审计的。而新疆某新能源有限责任公司委托河南某企业管理咨询有限公司对公司2020年、2021年的财务进行审计，其目的主要是审计公司该两年度的公司净利润值，以此作为公司内部各股东的年度分红依据，并未对外公开或法定披露，仍属于公司内部管理事务，且该审计结果亦向青岛某电动汽车服务有限公司进行了送达，青岛某电动汽车服务有限公司对审计结果并未提出异议。故应当认定该审计结果对内是有效的。而根据该内部审计结果，其中关于净利润分红情况表明，新疆某新能源有限责任公司2020年净利润为751,491.73元，按照青岛某电动汽车服务有限公司30％的股权，应分配利润225,447.52元，已实际分配300,000元，多分配74,552.48元；新疆某新能源有限责任公司2021年度的净利润为505,630.98元，综合上述事实，青岛某电动汽车服务有限公司应分配151,691元，扣除多分配的74,552.48元，青岛某电动汽车服务有限公司剩余应分配盈余为77,138.52元。新疆某新能源有限责任公司应支付的金额是77,138.52元。因此青岛某能源科技有限公司主张分红30万元，不符合新疆某新能源有限责任公司股东会关于股东预分红金额根据后期审计结果做相应调整的决定，故不予支持。同时股东会决议并没有确定支付公司利润的时间，而且青岛某电动汽车服务有限公司也存在着预分配利润多退少补的情形，其已于2023年8月转让股权，也没有与新疆某新能源有限责任公司就预分配的利润进行结算，因此其主张的逾期分红利息亦不予支持。

综上所述，青岛某能源科技有限公司的上诉请求及理由不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5242.23元，由上诉人青岛某能源科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邱红成

审判员　王喆

审判员　阿布地卡地尔·托合提

二〇二五年四月一日

书记员　刘赛文

原告：朱某，男，1969年10月出生，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：李先锋，新疆辩尚律师事务所律师

被告：新疆某有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖文君，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。

第三人：遂平县某有限公司，住所地河南省驻马店市遂平县。

法定代表人：宋某，该公司总经理。

原告朱某与被告新疆某有限公司（以下简称某甲公司）、第三人遂平县某有限公司（以下简称某乙公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2025年1月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告朱某委托诉讼代理人李先锋，被告某甲公司委托诉讼代理人廖文君到庭，第三人某乙公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

朱某向本院提出诉讼请求：1．某甲公司向朱某履行代位清偿义务支付质保金229,011.76元、履约保证金100,000元；2．某乙公司向朱某支付行使代位权的合理费用律师费20,000元、差旅费3000元；3．某甲公司、某乙公司承担本案诉讼费、邮寄送达费等全部费用。以上1、2项标的金额合计：352,011.76元。

事实与理由：2015年5月30日，某甲公司与某乙公司签订《桥梁工程、涵洞工程、防护工程施工劳务合作合同》（以下简称合作合同），由某乙公司承建G216北屯至富蕴公路工程PPP项目中位于富蕴县K147-K223桥涵（桥梁、涵洞、防护）劳务分包部分，合同约定了质保期、质保金、履约保证金等内容，该工程实际由朱某借用某乙公司资质进行施工。2018年3月29日，朱某与某乙公司签订《结算付款协议》，明确约定某乙公司扣除管理费、钢管模板租赁费、企业所得税等费用，在某甲公司处剩余款项应在收到后一周内支付给朱某。

涉案工程已验收合格并于2022年3月15日交付某甲公司试运营使用，至今已超过合同约定的两年质量缺陷责任期，但某甲公司仍未退还质保金及履约保证金，某乙公司作为合作合同的相对方，怠于主张对某甲公司的债权，致使朱某无法实现权利。

某甲公司辩称：一、朱某代位权行使应具备以下条件：1．债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间债权到期；2。债务人怠于履行与次债务人之间的到期债权；3．该债务属于债务人的专属债权。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条、《建设工程质量管理条例》规定，涉案工程2022年交工，至今未竣工验收，质保期尚未开始起算，质保金给付期限尚未到期，不属于第三人怠于履行追偿义务，导致影响朱某债权未实现。朱某借用某乙公司资质，订立的合作合同无效，结算协议也依法无效，不能证明债权人对债务人拥有到期债权，因此朱某债权未到期，不具有代位权诉讼的前提条件，朱某对质保金的诉请无事实及法律依据。二、关于履约保证金的规定，双方签订的合作合同明确约定，案涉工程不得转包、分包，根据合同约定某乙公司将工程转包给不具有施工资质的朱某个人，违反了合同约定，根据双方合同第8.1条，若发生严重违约或给甲方造成损失的，有权没收全部履约保证金。某乙公司缴纳了履约保证金20万元，某甲公司已返还10万元，剩余10万元是否扣除有待协商。三、关于第二项诉请律师费等费用由某乙公司承担，与某甲公司无关不发表意见。四、根据合同2.2条的约定朱某与某乙公司之间合作合同期限未到期，还属于缺陷修复期。五、某乙公司与某甲公司、某丙公司分别签订两份合同，某乙公司与某甲公司签订合同开始施工后，为加强工程质量管控及工程款、质保金支付，某丙公司与某乙公司变更原合同主体重新签订合同。履约保证金由某甲公司收取，留存在某甲公司，质保金由某丙公司与某乙公司结算并扣留，现质保金留存在某丙公司。

某乙公司未作陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对证据和事实，本院认定如下：

朱某举证，证据一：桥梁工程、涵洞工程、防护工程施工劳务合作合同，证明2015年5月30日，某乙公司从某甲公司承包G216北屯至富蕴公路工程PPP项目中位于富蕴县K147-K223桥涵（桥梁、涵洞、防护）劳务部分。合同8.2.1条约定：本劳务合作合同的内容全部完成，并通过某甲公司组织的交工验收后三个月内，退还100％履约保证金；合同9.4.1条约定质量缺陷责任期为2年，自交工验收之日起计算。某甲公司质证意见，对合法性、真实性认可，对关联性不认可，合同8.1条约定工程违约，某甲公司有权没收全部违约保证金；合同8.3条约定乙方承包的工程不得转分包，若乙方违约由此引起的一切责任和损失均由乙方负责。虽交工约定三个月，退还全部履约保证金，但是不能对抗合同同时约定的违约扣除履约保证金；合同9.41条款约定与法律规定、行政规章规定以及交通建设行业的交易习惯均不相符，法律法规与交易习惯明确，交通建设工程的质量缺陷期从竣工验收之日起，而非交工之日。

证据二：结算付款协议，证明2018年3月29日，朱某与某乙公司签订结算付款协议，对涉案工程施工进行结算，除协议约定扣除款项外，某甲公司处剩余款项均应给付朱某。某甲公司质证意见，对真实性认可，对合法性、关联性不认可，协议中第一条、第二条确定债权已经在前一份生效判决中处理完毕，剩余债权没有明确约定，不能证明双方之间存在债权数量、性质、给付期限等，不能证明朱某对某甲公司债权到期，该协议上明确约定借用某乙公司资质，明显违反法律规定，合同依法无效，本案至今只进行了交工验收，还未进行竣工验收，因此朱某与某乙公司债权不能确定。

证据三：（2024）新4322民初902号民事判决书、（2024）新43民终483号民事判决书，证明该案系朱某根据结算付款协议要求某乙公司支付剩余工程款、质保金、履约保证金，某甲公司在未付款范围内承担连带清偿责任，经生效判决确定，朱某对剩余未付款项享有权利，尚有质保金229,011.76元、履约保证金10万元未支付给某乙公司，因某甲公司不具备发包人身份又与朱某无合同关系，故朱某只能另行以代为求偿方式提起本案诉讼。某甲公司质证意见，对真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，生效裁判确认朱某与某乙公司合同无效，认定涉案工程实际交付使用，具备某乙公司向朱某付款条件的事实与法律相悖；生效裁判只证明某甲公司尚余履约保证金10万元，质保金229,011.76元未给付，但并未认定是否应当给付，因此不能证明某甲公司、某乙公司债权到期，某乙公司怠于履行追偿义务。

证据四：民事委托代理合同、代理费电子发票、差旅费电子发票，证明某乙公司怠于主张权利，导致朱某提起本案诉讼，支出律师代理费20,000元、差旅费810元，由某乙公司负担。某甲公司不发表质证意见。

证据五：离场通知，证明案涉工程中某乙公司在2017年12月30日已经离场，主要的施工内容是桥梁桩基工程，当中涉及的桩基质量问题后续已经修复完毕，至2022年3月15日交工验收后已经通车。某甲公司质证意见，对真实性、关联性认可，路面坑槽就属于朱某施工存在的缺陷问题，2022年3月15日交工验收是试运行，就是为了发生工程施工质量缺陷后修复，修复完成后进行竣工验收。

某甲公司举证，证据一：《合作合同》，证明某乙公司转包工程，严重违反合同约定，根据合同约定有权没收全部履约保证金；合同约定工程质量缺陷责任期是自交工验收之日起至业主完成全部竣工结算，支付完最后一笔工程质量保证金之日止，约定内容违反《建设工程质量管理条例》和《工程交工验收办法》的规定，工程质量缺陷责任期应当从竣工验收之日起计算2年，且合同条款仅是约定期间，并未约定具体起止日期；双方约定预扣工程款总额的5％作为质量保证金；施工内容包括质量缺陷修复，至今该质量缺陷修复期还未开始。朱某质证意见，对真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，朱某系借用资质施工，并非合同约定的转包后再分包，不应扣除履约保证金；合同8.1条约定发生严重违约或造成无法挽回的损失，根据合同约定和履行情况无法推定该条件已经达成；合同9.4.1条约定质量缺陷责任期为2年，自交工验收之日起计算，关于后半段的期间，在实际履行过程中根本无法确定，应当按照确定的期限作为履行内容；某甲公司提出的行政规章和办法，不属于行政法规强制性规定，应当按照双方的约定认定质保期的期限。

证据二：《关于目前返工补做存在问题的整改通知》，证明2024年1月3日朱某施工区域仍存在质量缺陷，业主要求进行修复，实际修复工程至2024年11月施工完毕，尚未进行竣工验收，未满足质保金给付条件。朱某质证意见，对真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，该证据无法与原件核对一致，且系项目发包人与某甲公司之间的往来文件，并未提供通知某乙公司修复的证据，侧面说明如真实存在问题，也不是朱某、某乙公司施工范围；朱某挂靠施工主要内容是桥梁桩基工程，施工至2017年12月30日就已经离场，证据内容中并未涉及桥梁桩基工程存在质量缺陷，另此前案件中查实的总工程款结算，确定是在2017年底-2018年初，在此之后某乙公司并无其他施工行为。

证据三：某甲公司、某乙公司之间《结算清单》，证明经结算某乙公司完成工程量为4,615,121.2元；根据合作合同约定工程款总额的5％作为质量保证金，即质保金230,756.06元，现剩余保证金229,011.76元。朱某质证意见，对该组证据认可，可以看出本案涉及的工程款及扣除的质保金均发生在2017年12月30日前。

证据四：《乌鲁木齐银行专用凭证》，证明宋某向某甲公司缴纳履约保证金20万元，已退还10万元，尚余10万元未退。朱某质证意见，对该组证据予以认可，该保证金虽是某乙公司缴纳，但在先生效裁判已确认剩余保证金权利应当属于朱某。

证据五：《G216线北屯至富蕴一级公路项目未竣工验收的情况说明》，证明2022年3月15日通车运营，因环水保验收等其他因素未开展竣工验收工作。朱某质证意见，对真实性认可，对合法性、关联性、证明目的不认可，证明无相关负责人签字，合作合同约定缺陷责任期2年，自交工验收之日起算，而非竣工验收之日起算，证明显示环水保验收原因未竣工验收，在案未有质量缺陷证据，朱某施工不存在质量缺陷，是否竣工验收不影响代位追偿质保金。

本院对证据予以综合认证，朱某证据一、某甲公司证据一《合作合同》，两份合同签订主体分别为某甲公司与某乙公司，某丙公司（原名称某丙公司）与某乙公司，合同内容一致，但无法区分签订前后顺序，双方对签订合同主体及退还质保金、履约保证金主体有争议，首先，朱某证据五，某甲公司向某乙公司通知劳务协议终止并就剩余工程款、履约保证金、质量保证金内容予以告知，可证实某甲公司参与施工过程；其次朱某证据三（2024）新4322民初902号民事判决书、（2024）新43民终483号民事判决书中确认某甲公司向朱某支付相应工程款项；再次，某甲公司证据三《结算清单》中由某甲公司与某乙公司进行结算；最后，某甲公司证据四《乌鲁木齐银行专用凭证》中某甲公司收取某乙公司涉案项目履约保证金，上述履约事实可证实某甲公司与某乙公司存在合作合同关系，双方对未退还履约保证金10万元、质保金229,011.76元金额无异议，本院予以确认，对是否属应支付到期债权在争议焦点中予以认定。朱某证据二结算付款协议、证据三（2024）新4322民初902号民事判决书、（2024）新43民终483号民事判决书，本院予以确认，可证实朱某挂靠某乙公司施工协议约定应扣除款项已经生效判决处理，某乙公司就质保金、履约保证金应向朱某承担给付义务。朱某证据四民事委托代理合同、代理费及差旅费发票真实性予以确认，是否应由第三人承担给付义务在争议焦点中综合评定。某甲公司证据二《关于目前返工补做存在问题的整改通知》，未提供原件无法对真实性予以确认，且证据内容与涉案施工内容、质量问题不具有关联性，对诉争质保金是否具备退还条件不具有证明力，本院不予确认。对某甲公司证据五《G216线北屯至富蕴一级公路项目未竣工验收的情况说明》真实性予以确认，可证实涉案工程未竣工验收。

经审理查明，2017年5月30日某甲公司作为甲方与乙方某乙公司签订《合作协议》，工程名称G216北屯至附运公路工程ppp项目，合作范围K147-K223桥涵劳务分包，提供劳务合作内容：桥梁、寒冬、防护施工，包括但不限于临时道路与驻地建设、场地清理平整、桥梁、涵洞、防护施工完成及其缺陷修复等有关作业。劳务合作工期2017年6月1日开始至2017年12月30日结束。4.2.2.3乙方按照合同要求事实和完成本合同，经甲方会同有关部门组织交工验收，工程质量合格、各项指标均满足设计要求后，才能进行最终结算。无正当理由，乙方退场之日起三个月内必须办理完毕最终结算。4.2.2.10甲方从每次结算款中扣去工程款总额的5％作为质量保证金（简称质保金），质量保证金待项目缺陷责任期满，本工程通过缺陷修复验收后，乙方应书面提出退款申请，甲方扣除乙方所承担工程在缺陷责任期内所发生的缺陷修复费用后，余款全部付清给乙方。质量保证金退还时不计利息；如质量保证金不能满足修复费用，则不足部分由乙方承担。8.1履行保证金的30％作为安全生产管理风险抵押金。合同履约保证金所含内容应包括本合同内所定的各项工作要求即投标文件内的承诺要件，如工期、质量、安全、环境保护、文明施工、施工高峰期所到位人员数，农忙季节的人员数量，支付农民工资，违纪违法等。若发生严重违约或给甲方造成无法挽回损失的，则没收全部保证金，并赔偿由此给甲方造成的损失。8.2.1本劳务合作合同内容全部完成，并通过甲方组织进行的交工验收三个月内，由甲方退还100％保证金。8.3乙方承担的工程内容，不得再行转包或分包，否则视为乙方违约，由此引起的一切责任和损失均由乙方负责。9.4.1本合同工程质量缺陷责任期为2年，自交工验收之日起至业主完成全部竣工结算，支付完最后一笔工程质量保证金之日止。9.4.2工程质量缺陷修复责任：属于乙方合同范围的项目需要修复时，乙方应在接到修复通知后7天内派人修复，乙方不在此期限内派人修复或未在规定期限内完成修复，甲方可委托其他人修复，修复费用从乙方的工程质量保证金支付，超出工程质量保证金的修复费用由乙方另行支付。

2017年12月就某乙公司施工内容签署结算单审核意见单同意结算。工程于2022年3月15日试运行。某甲公司收取履约保证金20万元，未退还履行保证金10万元，涉案工程未退还质保金229,011.76元。

2025年2月12日涉案项目发包人新疆某甲有限公司出具《G216线北屯至富蕴一级公路项目未竣工验收的情况说明》，G216线北屯至富蕴一级公路工程项目于2021年11月25日交工，于2022年3月15日通车运营，本项目现未竣工验收，因环水保验收等其他因素未开展竣工验收工作。

2018年3月29日某乙公司作为甲方与乙方朱某签订《结算付款协议》，一、截止2018年3月29日前新疆某乙有限公司针对甲方所有付款，除付农民工工资外，剩余人民币93,100元。二、乙方因使用甲方资质、钢管模板，现需支付甲方公司管理费69,160元，钢管模板租赁费及返回运费25,000元，甲方公司企业所得税120,000元，以上所列各项费用从第一条剩余款项中支出，剩余不足部分在新疆某乙有限公司所付甲方尾款中扣除。三、自今日起，除以上两条需付款外所有某甲公司针对G216线北富项目对甲方的付款再与甲方无任何关系，甲方在收到后，必须在一星期内转账给乙方。四、因乙方施工所造成的质量问题由乙方自行负责，与甲方无关，如乙方不进行返工、缺陷修复处理，所发生费用直接由业主单位扣除后以工程款形式结算给其他公司。

（2024）新4322民初902号民事判决书、（2024）新43民终483号民事判决书中，已扣除2018年3月29日某乙公司作为甲方与乙方朱某签订《结算付款协议》中第一、二项费用。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行后，朱某对某乙公司债权尚未清偿且某乙公司对某甲公司享有债权为由提起的债权人代位权诉讼。某甲公司与某乙公司之间争议的法律事实发生在民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。关于朱某能否行使债权人代位权，因系在民法典施行后提起本案诉讼，故该部分争议应适用民法典的规定。

因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代债务人对相对人主张权利。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案争议焦点为1．某甲公司与某乙公司之间质保金债权认定问题；2．某甲公司与某乙公司之间履约保证金认定问题；3．第三人某乙公司是否应承担代位起诉相关费用。

焦点1：《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条对缺陷责任期期限、起算点予以规定，缺陷责任期一般为1年、最长不超过2年，缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定，从工程通过竣工验收日期起计算。双方在《定作合同》9.4.1条约定，本合同工程质量缺陷责任期为2年，自交工验收之日起至业主完成全部竣工结算，支付完最后一笔工程质量保证金之日止。某甲公司辩称，本案缺陷责任起算点因违反法律强制性规定无效，本院认为《建设工程质量保证金管理办法》属行政规范性文件，并非行政法规，双方应遵照合作合。涉案工程2017年12月完成结算，2022年3月15日已试运行，因此缺陷责任期起算点即交工验收之日应早于2022年3月15日，截止本案起诉，2年缺陷责任期已经过。某甲公司作为转包方并未就某乙公司范围存在缺陷责任及费用予以举证，应承担举证不能的责任，某乙公司对某甲公司质保金债权229,011.76元具备支付条件，朱某对某乙公司债权明确，起诉某甲公司代为支付符合法律规定，本院予以支持。

焦点2：某甲公司不应就同一项目同时收取履约保证金、质保金，且《合作合同》8.2.1约定本劳务合作合同内容全部完成，并通过甲方组织进行的交工验收三个月内，由甲方退还100％保证金。本案履约保证金已具备向某乙公司返还的条件。某甲公司辩称朱某挂靠某乙公司经营违反合同转、分包约定，应扣除5万元履约保证金，本院认为《合作合同》已按期履行完毕，双方已于2017年12月结算，具备返还条件，某甲公司未就挂靠经营是否造成损失予以举证，综上，对其抗辩不予成立。某甲公司应向某乙公司支付履约保证金10万元，某乙公司在结算协议中认可收取10万元款项应向朱某支付，现朱某代位起诉某甲公司支付款项符合代位行使债权条件，对其诉请本院予以支持。

焦点3：《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，因债务人代为行使其债权或者与债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债权人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本条规定的债务人应只主债务人即本案某乙公司。朱某诉请律师费2万元、差旅费810元，不属债权实现的必要费用，且朱某与某乙公司就相关费用承担亦未作出合同约定，故本院对该部分诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第五百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告新疆某乙有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱某支付质保金229,011.76元、履约保证金10万元；

二、驳回原告朱某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6,580.18元，减半收取3,290.09元，由被告新疆某乙有限公司负担3,117.59元，原告朱某负担172.5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院在线提交上诉状。

审判员　李　娜

二〇二五年二月二十六日

书记员　崔高歌

附相关法律条文：

《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》

第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

第八条缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民法典（2020）》

第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

第五百三十七条人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》

第二百六十四条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

申请执行人：周某，男，1994年8月6日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。

被执行人：李某，男，1996年12月5日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。

本院执行的申请执行人周某与被执行人李某租赁合同纠纷一案，本院依据已经发生法律效力的木垒哈萨克自治县人民法院作出的（2024）新2328民初915号调解书向被执行人发出执行通知书，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务。因被执行人未履行生效法律文书确定的义务。申请执行人于2024年10月8日向本院申请强制执行，本院于2024年10月8日立案执行，本案执行标的9000元。

本院在执行过程中，依法采取了下列措施：

一、本院依法向被执行人李某发出执行通知书、报告财产令、廉政监督卡、限制高消费令和被执行人须知等法律文书，责令其履行生效法律文书确定的义务、缴纳执行费并书面报告财产状况，但被执行人李某未履行生效法律文书确定的义务，亦未向本院申报财产。

二、本院分别于2024年10月9日、2024年11月1日、2024年11月5日、2024年12月9日、2024年12月26日、2024年12月30日、2025年1月15日、2025年2月5日通过最高人民法院总对总网络查控系统向证券部门、保险部门、工商部门、民政部门、税务部门、不动产部门、银行部门、网络资金部门、金融机构、网络支付机构、车辆登记部门等发出查询通知，并前往辖区内不动产登记中心名下的财产情况，公积金管理中心及被执行人居住地查询被执行人李某名下的财产情况，经查：

1．查明被执行人李某名下银行账户无存款，本院分别于2024年10月15日将被执行人银行账户予以额度冻结12个月。

2．查明被执行人李某名下无不动产登记信息。

3．查明被执行人李某名下车辆登记信息。

4．查明被执行人李某名下无有价证券。

5．查明被执行人李某名下无收益性保险。

6．经实地调查，未发现被执行人李某其他可供执行的财产。

三、本院分别于2024年2月14日依法将被执行人李某纳入失信被执行人名单并对其采取了限制高消费措施。

四、本院于2025年2月26日对申请执行人进行终本约谈，要求其提供被执行人其他财产线索，并向其告知了本案中采取的执行措施。经约谈，申请执行人未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，且对本院所采取的执行措施、被执行人的财产情况、终结本次执行程序的依据及法律后果等均无异议，但不同意终结本次执行程序。故本案申请执行标的9000元未能执行，执行费50元亦未能执行。

本院认为，生效法律文书所确认的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力及财产是否具备处置条件。在本次执行程序中，本院依职权对被执行人的财产进行了调查，未发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人亦未提供被执行人可供执行的财产或财产线索，经合议庭评议，本次执行程序应予以终结。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十七条之规定，裁定如下：

终结本次执行程序。

终结本次执行程序后，如发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人可向本院或其他有管辖权的法院申请恢复执行。申请执行人申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。被执行人负有继续履行债务的义务。被执行人妨害执行的，本院依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

需要续行查封的，应当在查封期限届满前10日向本院提出续行查封的书面申请；履行义务后可申请解除查封。

本裁定送达后立即生效。

审 判 长　徐　新　红

审 判 员　哈　米　拉

审 判 员　热依汉古丽

二〇二五年二月二十六日

法官助理　斯拉木别克

书 记 员　艾　沙　提

申请执行人：木垒县某有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。

法定代表人：高某某，系该公司法人。

委托诉讼代理人：高某，系该公司销售经理。

被执行人：武某某，男，1979年2月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿勒泰地区北屯市。

本院执行的申请执行人木垒县某有限公司与被执行人武某某买卖合同纠纷一案，木垒哈萨克自治县人民法院作出的（2022）新2328民初793号民事调解书已经发生法律效力。申请执行人木垒县某有限公司向本院申请强制执行，本院已于2024年8月26日依法立案执行。本案申请执行标的为75,902.23元。

本院在执行过程中，依法采取了下列措施：

一、本院依法向被执行人武某某发出执行通知书、报告财产令、廉政监督卡、限制高消费令和被执行人须知等法律文书，责令其履行生效法律文书确定的义务、缴纳执行费并书面报告财产状况，但被执行人未履行法律义务，亦未向本院申报财产。

二、本院分别于2024年8月27日、2024年8月28日、2024年9月2日、2024年9月27日、2024年10月21日、2024年10月31日、2024年11月1日、2024年11月18日通过最高人民法院总对总网络查控系统向证券部门、保险部门、工商部门、民政部门、税务部门、不动产部门、银行部门、网络资金部门、金融机构、网络支付机构、车辆登记部门等发出查询通知，并前往辖区内不动产登记中心等查询被执行人武某某名下的财产情况，经查：

1．查明被执行人武某某账户有存款33,032元，本院已于2024年10月18日依法扣划并发放申请执行人，再无其他有可供执行的存款，已于2024年8月28日将被执行人武某某银行账户予以额度冻结12个月。

2．查明被执行人武某某名下无不动产登记信息。

3．查明被执行人武某某名下无有价证券信息。

4．查明被执行人武某某名下车牌号为新HXXX**田野牌、新HXXX**嘉隆牌汽车二辆，本院已于2024年11月25日首次查封二年，因未实际控制，暂无法处置。

5．查明被执行人武某某名下无收益性保险信息。

6．查明被执行人武某某名下无公积金登记信息。

7．经实地调查，未发现被执行人武某某有可供执行的其他财产。

三、本院于2024年9月2日依法对被执行人武某某采取了限制高消费措施，并于2024年9月30日经申请执行人申请将其纳入失信被执行人名单。

四、本院于2024年11月27日对申请执行人木垒县某有限公司进行终本约谈，要求其提供被执行人其他财产线索，并向其告知了本案中采取的执行措施。经约谈，申请执行人木垒县某有限公司未提供被执行人可供执行的财产线索，且同意终结本次执行程序。故本案申请执行标的尚有42,870.23元未能执行，执行费1,039元亦未能执行。

本院认为，生效法律文书所确认的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力及财产是否具备处置条件。在本次执行程序中，本院依职权对被执行人的财产进行了调查，未发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人亦未提供被执行人可供执行的财产或财产线索且同意终结本次执行程序，经合议庭评议，本次执行程序应予以终结。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十七条之规定，裁定如下：

终结本次执行程序。

终结本次执行程序后，如发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人可向本院或其他有管辖权的法院申请恢复执行。申请执行人申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。被执行人负有继续履行债务的义务。被执行人妨害执行的，本院依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

需要续行查封的，应当在查封期限届满前10日向本院提出续行查封的书面申请；履行义务后可申请解除查封。

本裁定送达后立即生效。

审判长　徐新红

审判员　热依汉古丽

审判员　哈米拉

二〇二四年十一月二十七日

书记员　赵冬

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申3274号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王某，男，1971×月×日出生，汉族，住山东省宁阳县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南韵某公司。住所地：云南省玉溪市高新区。

法定代表人：李某。

诉讼代表人：徐某，破产管理人昆明天义资产清算有限公司负责人。

委托诉讼代理人：王文龙，云南昕坤律师事务所律师。

再审申请人王某因与被申请人云南韵某公司（以下简称韵某公司）破产债权确认纠纷一案，不服云南省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2023）云民终180号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

王某申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百一十一条第一项、第二项、第六项、第十三项的规定，应予再审。主要理由是：一、一、二审法院以云南省2021年城镇非私营单位就业人员月平均工资8227.5元为标准计算王某工资为400115.74元，违背了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第一百一十三条第三款“按照企业职工的平均工资计算”的规定，系法律适用错误。二、王某提供的《云南省劳动合同书》（以下简称劳动合同）载明其与韵某公司签订的是普通职工合同，并不是高级管理人员版本的合同，公司章程等有效法律文件亦证明王某并非该公司高级管理人员；韵某公司除工程总监外，还有生产厂长、设备部经理、行政人事部总监、技术部总监、董事长助理等岗位，二审法院对“高级管理人员”的扩大解释，系法律适用错误。三、王某已于2019年离职，离职前韵某公司处于正常经营状态，应按照劳动合同的约定足额支付工资。四、二审法院同案不同判，适用法律错误。王某申请再审提交了韵某公司工商登记信息、国家税务局玉溪高新技术产业开发区税务局关于2019年税务登记利润表、韵某公司2020年5月30日以前的资产负债表、韵某公司同类似人员签字证明文件，以证明其并非韵某公司高级管理人员、韵某公司应按照双方劳动合同的约定足额支付其工资。

本院经审查认为，根据王某申请再审的理由，本案再审审查的重点为王某的再审申请是否符合民事诉讼法第二百一十一条第一项、第二项、第六项、第十三项规定的情形。

一、关于王某是否为韵某公司高级管理人员的问题

《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定了高级管理人员范围，即包含公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。实践中，企业内部的组织形式各不相同，企业可能根据不同的工作内容设置不同的职务来取代经理、副经理、财务负责人的职能。故应当结合公司章程、公司各种文件、公司组织结构、员工的工作岗位、员工职责范围、福利待遇等方面综合认定高级管理人员的身份。

本案中，首先，韵某公司的章程、工商登记信息等确实没有将王某列为高级管理人员；王某提交的韵某公司同类似人员签字证明文件系二份《打卡异常说明单》，无法核实真实性，与王某是否担任韵某公司高级管理人员并无关联。其次，通过审查韵某公司的组织结构及王某的职责范围，结合韵某公司任命文件明确载明王某在韵某公司任“工程总监”，且王某在庭审中自述韵某公司除其负责的项目在开展外，公司未经营其他项目，亦再无其他工程总监；王某在2019年两份《出差费用报销单》“主管部门审核”一栏签字等事实，可见王某在韵某公司所任“工程总监”一职，并非分管某一部门的负责人，而是突破部门界限，对整个公司业务具有决定性的职位。再次，高级管理人员较普通职工的工资水平有明显层级划分，薪资水平亦是判断其是否符合高级管理人员身份的重要依据，王某月平均工资超过30000元，不但远远高于普通职工的薪酬以及玉溪当地平均工资水平，甚至还远远高于其自行举证的韵某公司其他管理人员的薪酬。二审法院据此认定王某为公司高级管理人员，有事实和法律依据。

二、关于王某所主张的1108434.77元尚欠工资应否认定为职工债权的问题

破产法第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条规定：“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第（一）项、第（三）项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第（二）项非正常收入形成的债权，依据企业破产法第一百一十三条第三款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。”在企业进入破产程序后，职工债权依法应优先受偿，以保障职工的基本生存权益。但由于高级管理人员薪资过高，如允许优先受偿不仅与破产法的立法目的相悖，还会损害其他债权人的合法权益，不利于破产重整计划的实施。

本案中，破产管理人清查后确认，韵某公司截至2021年11月11日共有欠付工资的职工29人，欠付职工的工资、社保补偿、房补、经济补偿金总额为2942082.78元，其中王某享有的性质为职工债权的欠付工资金额为400115.74元，王某所主张1108434.77元欠付工资转为普通债权，按普通债权的清偿率予以清偿。王某作为韵某公司的高级管理人员，持续为韵某公司提供劳动，其有权获得劳动报酬。但在公司经营状况恶化、破产重整的情况下，王某仍欲主张全额、高额的薪资，不仅超出了职工基本生存权益保障的必要限度，还损害了其他债权人的合法权益。破产管理人基于韵某公司经营混乱、长期存在欠薪的情况，参照云南省2021年城镇非私营单位就业人员月平均工资确定韵某公司职工平均工资的计算标准，王某在一、二审审理过程中未对该计算标准提出异议。破产管理人依据上述标准，将王某主张的欠付工资中符合标准的部分认定为优先受偿的职工债权，高于云南省2021年城镇非私营单位就业人员月平均工资的部分认定为普通债权，符合破产法的规定，二审法院予以确认，并无不当。

王某申请再审提交的韵某公司税务登记利润表、资产负债表系复印件，无法确认其真实性，且与破产管理人如实自韵某公司欠薪之日起计算王某的工资并不冲突，不足以推翻二审判决。王某提交的相关案例与本案案情不尽相同，不具有参考性。

综上所述，王某申请再审的事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一项、第二项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回王某的再审申请。

审 判 长　　杨　春

审 判 员　　江建中

审 判 员　　徐春鹏

二〇二四年三月十三日

法官助理　　张　丽

书 记 员　　程　怡

新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院

民 事 判 决 书

（2024）新2327民初2789号

原告：新疆某农村商业银行股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。

法定代表人：郭某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张某，男，系该公司员工。

被告：范某，男，1981年12月9日出生，汉族、住：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。

原告新疆某农村商业银行股份有限公司与被告范某金融借款合同纠纷一案，本院于2024年8月29日立案后，依法适用小额诉讼程序，于2024年9月20日公开开庭进行了审理。原告新疆某农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人张某，到庭参加诉讼。被告范某经本院合法传唤未到庭应诉，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告新疆某农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告范某偿还借款本息12280.47元，其中借款本金9000元，利息3280.47元（利息截止2024年5月14日）2024年5月15日后产生的利息按月利率12.9‰执行，直至贷款结清为止；2．判令被告范某承担本案诉讼费。事实与理由：2021年09月18日，原告与被告范某签订《新疆某农村商业银行股份有限公司个人借款合同》（编号：20210401320）约定原告为被告范某提供生产经营性借款10000元，借期12个月（2021年09月18日-2022年09月17日），贷款利率为8.6‰，贷款逾期利率上浮50％利率为12.9‰，原告根据合同约定于2021年09月18日向被告范某发放贷款10000元，现借款已届清偿期，被告范某未依约偿还借款本息，截至2024年5月14日，尚欠借款本金9000元，利息3280.47元，原告认为，被告范某未按合同约定向其偿还借款本息的行为属于违约行为，严重侵害了原告的合法权益，依法应予承担违约责任。综上所述，原告的诉讼请求有事实依据和法律依据，为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判令所请。

被告范某未到庭亦未提交书面答辩意见。

原告新疆某农村商业银行股份有限公司就其诉讼请求提交以下证据：借款申请表，个人借款合同，借款借据，还款明细各一份，证实：2021年09月18日，原告与被告范某签订《新疆某农村商业银行股份有限公司个人借款合同》（编号：20210401320）约定原告为被告范某提供生产经营性借款10000元，借期12个月（2021年09月18日-2022年09月17日），贷款利率为8.6‰，贷款逾期利率上浮50％利率为12.9％，原告根据合同约定于2021年09月18日向被告范某发放贷款10000元，现借款已届清偿期，被告范某未依约偿还借款本息，截至2024年5月14日，尚欠借款本金9000元，利息3280.47元。

本院认证认为，对以上证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

本院经审理认定事实如下：2021年09月18日，原告与被告范某签订《新疆某农村商业银行股份有限公司个人借款合同》（编号：20210401320）约定原告为被告范某提供生产经营性借款10000元，借期12个月（2021年09月18日-2022年09月17日），贷款利率为8.6‰，贷款逾期利率上浮50％利率为12.9‰，原告根据合同约定于2021年09月18日向被告范某发放贷款10000元，现借款已届清偿期，被告范某未依约偿还借款本息，截至2024年5月14日，尚欠借款本金9000元，利息3280.47元。

本院认为，原、被告自愿签订《个人借款合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失并承担违约责任。原告依约定向被告范某提供贷款，被告范某负有按约定偿还贷款的义务，被告未按期偿还贷款属违约行为，应承担继续偿还贷款并承担逾期利息的义务。故原告主张被告范某偿还借款本金9000元及截至2024年5月14日的利息3280.47元，并承担自2024年5月15日后产生的利息按月利率12.9‰计算的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告范某经传票传唤未到庭，视为放弃诉讼权利，由此造成可能对其不利的法律后果责任自负。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五、第一百四十七条之规定，判决如下：

被告范某于本判决生效之日起十日内偿还原告新疆某农村商业银行股份有限公司借款本金9000元，利息3280.47元，合计12280元，并以借款本金9000元为基数，自2024年5月15日起按月利率12.9‰承担利息至款付清之日止；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费107.02元，减半收取53.51元，由被告范某负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决书，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　赵　　刚

二〇二四年十月二十五日

书记员　卡比努尔

书记员　朱力的孜

公诉机关茂名市茂南区人民检察院。

公诉机关指控：

2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。函告：双辽市鑫旺矿产品销售有限公司、柳河通晟物资贸易有限公司在无真实货物交易的情况下，向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票。其中，柳河通晟物资贸易有限公司向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票共54份，价税合计621万元，税额合计902307.61元，双辽市鑫旺矿产品销售有限公司向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票共2份，价税合计180万元，税额合计261538.46元。以上增值税专用发票均已抵扣。

同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名市联能贸易有限公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任、选案股股长的被告人温某海为承办人。

被告人温某海、张某在对茂名市联能贸易有限公司涉税问题进行检查时，严重不负责任，不认真履行职责，与茂名市联能贸易有限公司实际控制人杨某2交往过密，在核查茂名市联能贸易有限公司与柳河通晟物资贸易有限公司、双辽市鑫旺矿产品销售有限公司是否存在真实的货物交易过程中，没有认真核查茂名市联能贸易有限公司提供的资料存在的不符合常理的疑点，没有对资料的真伪性做审查，也不作任何第三方调查，没有采取其他有效措施核实交易的真实性，最终在茂名市联能贸易有限公司与柳河通晟物资贸易有限公司、双辽市鑫旺矿产品销售有限公司没有真实交易并提供虚假交易资料的情况下，未能查实茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票的事实，而作出该公司属于善意取得虚开增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论。后该两宗涉税案件经温某海、张某移送茂名市国税局第一稽查局案件审理股审理，后经茂名市国税局第一稽查局审理委员会集体审理会议决定以追缴税款的方式结案。

温某海、张某以罚代刑的行为放纵了杨某2虚开增值税专用发票的犯罪行为，后期杨某2得以继续纠集杨某5友等23人组成犯罪团伙，勾结其他税务人员，专门成立茂名市润朔商贸有限公司等九家空壳公司大肆虚开增值税专用发票，共虚开增值税专用发票38680份，价税合计5241691413.04元，（税款）760562079.56元，以折（或为抵）扣发票造成国家损失增值税税额合计707033364.52元。

公诉机关认为，被告人温某海、张某徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，造成严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。

被告人温某海及其辩护人黎伏倩对指控的定性有异议，辩称：1、温某海没有徇私行为，其主观上没有犯罪故意；2、温某海与张某只作为案件检查人员，是否定性为刑事案件移送应由审理会决定，其二人没有决定权；3、温某海与张某完成对案件的检查后，将案件移送给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移送的情形；4、杨某2后来勾结其他税务人员大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系，杨某2的后续犯罪不应认定为温某海的犯罪情节；5、温某海接到茂名市人民检察院的询问、讯问通知书后，主动到案接受调查，有自首情节。

被告人张某与其辩护人陈康贵对指控的定性有异议，辩称：1、张某没有故意不移交刑事案件的主观故意和犯罪动机，其对案件作出善意取得的决定是由于工作失误造成的；2、张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；3、张某归案后如实供述自己的罪行，其不认罪的原因是个人对法律理解的偏差，不影响其认罪、悔罪的态度。

经审理查明：

2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。函告：双辽市鑫旺矿产品销售有限公司（以下简称双辽鑫旺公司）、柳河通晟物资贸易有限公司（以下简称柳河通晟公司）在无真实货物交易的情况下，向茂名市联能贸易有限公司（以下简称茂名联能公司）虚开增值税专用发票。其中，柳河通晟公司向茂名联能公司虚开增值税专用发票共54份，价税合计621万元，税额合计902307.61元；双辽鑫旺公司向茂名联能公司虚开增值税专用发票共2份，价税合计180万元，税额合计261538.46元（以上增值税专用发票均已抵扣）。同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名联能公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任兼选案股股长的被告人温某海为案件承办人。被告人温某海、张某在对茂名联能公司涉税问题进行检查时，与茂名联能公司实际控制人杨某2交往过密，在核查茂名联能公司与柳河通晟公司、双辽鑫旺公司是否存在真实的货物交易过程中，放任茂名联能公司弄虚作假，茂名联能公司提供的资料漏洞百出，被告人温某海、张某没有对资料的真伪性审查，也不作任何第三方调查，更没有采取其他有效措施核实交易的真实性。茂名联能公司与柳河通晟公司、双辽鑫旺公司存在虚假交易的事实显而易见，依法应认定茂名联能公司属于恶意取得增值税专用发票，并将案件移交司法机关处理，但被告人温某海、张某在办理案件过程中徇私舞弊，故意放纵茂名联能公司的犯罪行为，作出了茂名联能公司属于善意取得增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论，然后将案件报送第一稽查局审理股提交第一稽查局审理委员会讨论，最后经集体审理委员会决定以追缴税款的方式结案。

上述事实，有下列证据予以证实：

一、书证、物证（略）

二、证人证言（略）

三、被告人的供述和辩解

1、被告人温某海的供述，证实2013年其在任办公室主任兼任选案股股长期间，分别收到吉林省双辽市和柳河市国家税务局发来的两份协查函，说他们在查办案件的过程中，发现大量当地企业对外非法虚开增值税专用发票，茂名联能公司属于受票企业之一，希望茂名国家税务局予以调查。局领导安排检查三股股长张某和其一起办理这宗协查案件。其和张某到茂名联能公司所在地新时代花园向该公司送达检查通知书、调证通知书，要求调取相关账册资料。调取账册资料的时候，其和张某对已证实虚开发票所涉及的有关业务进行简单了解，该公司业务经理杨某2说茂名联能公司实际上是有货物交易的，其和张某就要求杨某2提供海关过磅单等材料。过了几天，杨某2就把账册和过磅单等材料送到国税局给其和张某。核查账册资料后，其和张某开出询问通知书，对杨某2作询问笔录。经过核查茂名联能公司的账册资料，以及根据杨某2提供的相关材料，其和张某最后以该公司属于善意接受虚开作结论写出《稽查报告》。后来其听说杨某2因在茂名市电白区虚开数额巨大的增值税专用发票被公安机关调查，到检察机关找其调查有关问题的时候，其才知道杨某2当时提交的核查资料是有问题的。在审查资料的过程中，其看到茂名联能公司所提交资料的原件与复印件是一致的，而且该公司负责人杨某2也对这些情况作了合理的说明，所以其认为该公司属于善意取得增值税专用发票。至于这些资料中关于物流资料、仓储资料、款流资料和票流资料等来源的合法性、合理性和关联性等方面，其没有去认真审查深究。协查函要求对该公司涉票货物的收发地、送达方式、出入库情况、货款收付、结算方式、资金流向等细项核查，其也没有作进一步的核查。其当时觉得案件经过张某把关，应该没有什么问题，所以不够重视，导致了后面问题的发生。

2、被告人张某的供述，证实2013年吉林省双辽市、柳河市国家税务局在查办案件的过程中，发现大量当地企业对外非法虚开增值税专用发票的情况，茂名联能公司属于受票企业之一。该案件交由其与办公室主任兼选案股股长、举报中心主任温某海一起查办，在查办过程中，其按照企业所提供的资料进行检查，由于疏忽大意，对企业所提供的资料核查得不够认真细致，没有发现这些资料的问题，就以茂名联能公司善意取得虚开增值税专用发票作结论报送审理股了。

以上证据由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。

对于控辩双方就本案的证据采信和事实认定方面的争议综合分析评价如下：

关于被告人温某海、张某是否有徇私舞弊的主观故意的问题。经查，被告人温某海、张某在调查茂名联能公司涉嫌虚开增值税专用发票的2013年度25号案和26号案时，茂名联能公司向温某海、张某提供了煤炭购销合同、入货单、记账凭证、应付账款明细账、中国建设银行电子转账凭证、出货单、港口费用结算清单、秤码单、煤炭产品检验服务协议等材料，而上述材料漏洞百出，具体如下：在25号案中，茂名联能公司的入货单缺少经手人签名；茂名联能公司先后分别与双辽鑫旺公司、贵州华夏贸易有限公司签订的购、销两份合同，联能公司进货价为1500元／吨，而销售价为485元／吨，悬殊高买低卖有违常理，且买进价与市场价差别明显；茂名联能公司与双辽鑫旺公司的签订购销合同的时间是2012年5月28日，而湛江港秤码单上的时间是2012年5月20日，到货秤码单的日期先于合同的签订的日期，明显不合理；应付账款明细账单的打印时间是2013年9月2日，而茂名联能公司提供该明细账单时间是2013年8月10日，提供时间先于打印时间明显造假等等。在26号案中，茂名联能公司先后分别与柳河通晟公司、贵州华夏贸易有限公司签订的购、销两份合同，合同签订购进价格为345元／吨，而售出价格为350元／吨，与当时市场煤炭价格约600元／吨的价格差距悬殊，且购销每吨差价5元，而港口费用已达1681598.90元，收支上明显亏损，不符合常理；茂名联能公司与柳河通晟公司合同上签订为先付款后供货，而茂名联能公司记账凭证显示为先供货后付款，两者相互矛盾；记账凭证中显示茂名联能公司于2012年12月27日已付款1207000.00元给贵州华夏贸易有限公司，但签订合同的日期却是2013年2月18日，先付货款后签订合同不符合常理；贵州华夏贸易有限公司付给茂名联能公司的两笔货款总额共计6207330元，与签订合同中的金额630万元不一致；茂名联能公司购买的18000吨煤入货日期是2013年3月23日，而出货日期是2013年3月6日，出货日期早于入货日期不合理；湛江港结算清单上载明货物是13303.22吨与合同签订的18000吨不相符等等。上述所列举的材料漏洞显而易见，并且根据被告人温某海、张某的领导冯某、高某、谭某等证人证实，被告人温某海、张某均为精通业务、经验丰富的办案骨干，其二人在办理该两宗案件时面对如此多且显而易见的漏洞，两被告人辩称是由于工作上的疏忽大意而没发现，难以令人信服。结合被告人温某海、张某在办案过程中与杨某2的私密结交行为以及事后多次与杨某2外出旅游的行为，可认定被告人温某海、张某在办理茂名联能公司涉税案件时是出于徇私舞弊的主观故意。故两被告人的辩护人所提两被告人没有徇私舞弊的犯罪主观故意的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。

关于被告人温某海、张某是否构成不移交刑事案件的问题。被告人张某的辩护人辩称张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；被告人温某海的辩护人辩称温某海与张某完成对案件的检查后，将案件移交给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移交的情形。我国刑法理论一般认为，所谓不移交刑事案件，对于不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意义：对于一般办事人员而言，是指不向中层管理机构移交，或者虽然移交案件，但隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质；对中层负责人而言，是指不向单位负责人员移交；而对于单位负责人而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或不按规定直接向司法机关移交。结合本案，被告人温某海、张某作为茂名市国家税务局的稽查人员，依照章程，在检查案件完毕后，其二人应依法如实作出稽查报告，报送案件审理股再呈报审理委员会讨论决定。作为一般的税务稽查人员，被告人温某海、张某明知茂名联能公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，且将依法应认定为恶意接受虚开增值税专用发票的犯罪行为，认定为善意取得虚开增值税专用发票的行为，改变案件性质，其二人的行为符合徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的构成特征，故上述辩护意见理由不充分，本院不予采纳。

关于被告人温某海、张某的行为是否造成严重后果的问题。被告人温某海的辩护人辩称杨某2后来勾结他人大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系。我国刑法理论一般认为，刑法上的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。茂名联能公司实际控制人杨某2事后勾结其他税务机关工作人员，开设多家空壳公司，实施虚开增值税专用发票的犯罪行为所造成的后果，是杨某2与他人的危害行为引发的另一危害结果，非由本案所引发的必然结果。本案中被告人温某海、张某对于杨某2的后续犯罪行为是不可预见的，对杨某2伙同他人的犯罪行为不承担法律后果。故公诉机关指控被告人温某海、张某因徇私舞弊不移交刑事案件造成严重后果，理据不足，本院不予认定。

关于被告人温某海是否构成自首，被告人张某是否具有坦白情节的问题。经以上查明，被告人温某海、张某明知茂名联能公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，擅自改变案件性质，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。对于其犯罪行为，被告人温某海、张某在归案后，拒不交代其主观上有故意或放任茂名联能公司造假的犯罪行为，而狡辩是由于工作上的疏忽大意或过失所致。被告人温某海、张某未能如实供述自己主观故意犯罪的罪行，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和第三款中“如实供述自己的罪行”的规定。故辩护人提出的被告人温某海构成自首，被告人张某有坦白情节的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

本院认为，被告人温某海、张某在办理茂名联能公司涉嫌虚开增值税专用发票一案中，在明知应将该案移送司法机关追究刑事责任的情况下，徇私舞弊，隐瞒违法事实，改变案件的定性，以致茂名联能公司的实际控制人杨某2逃脱刑罚，情节严重，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内处罚。在共同犯罪中，两被告人共同故意实施犯罪行为，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：

一、被告人温某海犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

二、被告人张某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

相关法律依据：

《刑法》第四百零二条 【徇私舞弊不移交刑事案件罪】

行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定

一、渎职犯罪案件

（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1. 对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2. 不移交刑事案件涉及3人次以上的；

3. 司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4. 以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5. 行政执法部门主管领导阻止移交的；

6. 隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7. 直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的;

8. 其他情节严重的情形。

上海菁*房地产经纪有限公司与朱某某等中介合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终3240号

上诉人（原审被告）：上海菁*房地产经纪有限公司，住所地上海市***。

法定代表人：张*，董事长。

委托诉讼代理人：南**，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：朱某某，女，**。

被上诉人（原审原告）：施某某，男，**。

两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁**，上海市**律师事务所律师。

上诉人上海菁*房地产经纪有限公司（以下简称菁*公司）因与被上诉人朱某某、施某某居间合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初16400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人菁*公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求。

事实和理由：上诉人对税费进行的估算，需要完全建立在被上诉人如实提供信息的基础上，被上诉人隐瞒自己不是“满五”的情况，上诉人员工在被上诉人未如实提供信息的情况下，让被上诉人在税费估算清单上签字确认，故上诉人已经尽到了基本的审慎及告知义务，税费误差系被上诉人未如实提供信息导致，被上诉人所谓的损失并非上诉人的误操作导致，即便法院认为上诉人存在服务瑕疵，上诉人也应仅在佣金范围内承担补偿性的责任；虽然双方签订的是VIP服务协议，但服务内容与普通客户无异，VIP服务在本质上只是独家代理，上诉人推广该套房源信息的力度会比普通客户大一些。

被上诉人朱某某、施某某共同辩称：不同意上诉人的上诉请求；被上诉人在签订服务协议前已将自己的身份资料和房屋产权资料都交给了上诉人，上诉人作为房产中介机构，与被上诉人签订的又是VIP服务协议，理应享受到较普通客户更高、更专业、更精准的服务；但事实却是，上诉人的业务人员只顾着催促买卖双方迅速签单，对包括税费计算等在内的其余服务内容却漫不经心，丝毫体现不出专业水准，导致本次交易的税费出现明显偏差；综上，一审判决正确，请求二审维持原判。

朱某某、施某某共同向一审法院起诉请求：菁*公司赔偿朱某某、施某某人民币279,400元（以下币种相同）。

一审法院认定事实：落款时间为2017年2月24日的《职工家庭购买公有住房协议书》中载明：房屋承租人或受配人施建国经与本户同住成年人协商一致，同意购买上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋）。所购房屋确定为二人共同共有，共有人为施某、朱某某，共有份额共同共有。文末承租人或受配人一栏有施某的签名；同住成年人一栏有朱某某、施某某的签名。后，上海市闵行区住房保障和房屋管理局（甲方）与施某、朱某某（乙方）签订《上海市公有住房出售合同》，其中约定：乙方自愿购买甲方出售的涉案房屋，建筑面积52.77平方米，房屋全部售价为21,323元。

2017年6月12日，涉案房屋权利人登记为施某、朱某某共同共有。

2019年10月23日，上海市长宁公证处出具的《公证书》载明：施某于2018年11月22日死亡。登记在施某、朱某某名下的涉案房屋，《不动产权证书》编号：沪（2017）长字不动产权第XXXXXX号，系上述两人的夫妻共同财产，房屋中二分之一的产权份额应作为施某的遗产。兹证明施某的上述遗产应由其儿子施某某继承。

2019年11月22日，涉案房屋权利人变更登记为朱某某、施某某按份共有，其中朱某某（1/2）、施某某（1/2）。

2019年12月11日，施某某（甲方）与菁*公司（乙方）签订《房屋出售VIP服务协议》，其中约定：1.1条，房屋类型：住宅；所有权利人：施某某；交易房屋年限：已满五年；交易房屋是否为权利人家庭名下唯一住房：否（朱某某）。1.2条，甲方应当提供交易房屋的有效证件及资料（产权证明文件、甲方及共有人身份证件等有权处置的文件），保证对交易房屋拥有合法处置权，并积极配合乙方开展正常的经纪活动。2.1条，甲方委托交易房屋的出售价格为3,400,000元（净到手价）。2.3条，甲方应在乙方推荐的潜在买受方签署房地产买卖合同当日，向乙方支付居间服务费，数额不低于房地产买卖实际成交总价的1%（实际应付金额以签署的《佣金确认书》为准）。3.1条，委托期限自2019年12月11日至2020年5月30日。3.2条，甲方独家委托乙方出售涉案房屋。4.7条，乙方受甲方委托协助调取产权信息，并提供与交易房屋买卖相关的法律法规、政策、市场行情等专业咨询。4.8条，甲方可委托乙方保管交易房屋的钥匙，乙方应妥善保管甲方提供的房屋钥匙及各项证件资料，直至买卖成交达成。

2019年12月12日，施某某（甲方）、案外人倪某1（乙方）以及菁*公司（丙方）共同签署《房地产买卖（含居间）合同》，其中约定：1.1条，涉案房屋所有权利人为朱某某、施某某；产权证号沪（2019）长字不动产权第XXXXXX号；建筑面积52.77平方米；房屋类型住宅。1.3条，甲方保证对该房地产享有完全产权、权属明确，并承诺该房地产不存在本合同注明外的其他受限制情况。1.4条，乙方签署本合同之前确认已实地查看过该房地产权属证书，对于房屋情况、土地性质及使用年限等信息知晓并且愿意继续购买该房地产。1.5条，甲方同意于签订本合同当日将该房地产的《中华人民共和国不动产权证书》等权利凭证交于丙方保管，以确保交易安全。2.1条，甲方同意将房屋以348万元的价格转让于乙方。2.8.1条，本次交易应国家及本市有关规定的产生的税费由甲乙双方各自承担。3.1条，丙方为甲乙双方提供房地产交易的媒介服务，促成双方达成交易条件并订立本合同，甲乙双方同意于签订《上海市房地产买卖合同》当日，甲方按照本合同第2.1条约定的交易总价的1%，乙方按照本合同第2.1条的交易总价的2%支付丙方居间服务费（若在丙方加盖公章的《佣金确认书》上有关于居间报酬的其他约定，则以《佣金确认书》实际约定为准）。

同日，施某某（甲方）与菁*公司（乙方）签订《佣金确认书》，其中约定：甲方向乙方就涉案房屋支付佣金44,400元，其中签约当日支付30,000元，剩余过户之前付清。

2019年12月13日，朱某某、施某某（甲方）与案外人倪某2、倪某3（乙方）签订《上海市房地产买卖合同》，其中约定：甲方通过菁*公司居间介绍将涉案房屋出售给乙方，房地产转让价款为300万元。甲乙双方确认在2020年5月30日前，共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。同日，朱某某、施某某（甲方）与案外人倪某2、倪某3（乙方）签订《补充协议》，其中约定：涉案房屋实际成交价为3,480,000元，买卖合同约定的成交价为3,000,000元，未包含房屋装潢、厨卫设施及附属设施、设备。乙方同意就现有装潢、厨卫设施及附属设施、设备另行补偿甲方48万元，并于办理产权过户手续之前支付甲方。本次交易房屋产权来源为继承，甲乙双方均应按国家规定及税务机关确认的房屋总价缴纳各自的交易税费。乙方承诺用动迁款买房，且动迁额度够，契税可以完全抵扣，若无法抵扣或者全部抵扣，产生的契税由乙方自行承担并支付。

当日，朱某某、施某某与案外人倪某2、倪某3以及菁*公司的工作人员共同签字确认《税费估算清单》，其中载明：本清单是根据买卖双方提供的材料、信息及提出的要求估算而得。最终实际税费按照交易中心核定价格计算为准。税费计算日期2019年12月12日（以下税费按照计算当日该房屋所在区域不动产登记事务中心的政策计算）。涉案房屋所有权来源：继承份额50%；售后公房50%。产证登记日：2019年11月22日。若有产证变更，请务必填写原产证登记日期：20（之后未填写完整）。是否唯一（出售方）：该房屋为家庭名下唯一住房的产权人姓名：施某某，占份额50%；该房屋为家庭名下非唯一住房的产权人姓名：朱某某，占份额50%。买卖双方协商一致，以3,000,000元交易价格为基数计算税费。出售方税费计算如下：增值税0元；附加税0元；其他0元；个人所得税勾选不满五或不唯一，普通（合同价-增值税）X1%；勾选满五唯一：免征（说明：施某某满五唯一，朱某某满五不唯一，继承的份额由施某某继承）；合计15,000元。承诺：经上海XX有限公司居间成交的个人产权二手居住用房，上海XX有限公司将以买卖双方所提供的房屋信息、购入信息、家庭成员及名下住房信息等计算税费所需要的所有信息为依据，为买卖双方提供本次房屋交易的税费精算服务，并出具《税费估算清单》。在计税条件（核定价）和征税政策不变的情况下，交易双方最终向税务机关缴纳的税费与《税费估算清单》所载相比，如误差超出正百分之五，则超出部分由上海XX有限公司全额补偿。补偿必备条件：……业主提供完整、真实的全额购入发票、契税单、买卖合同、房屋交接书及业主获取的所出售房屋来源的其他凭证，告知真实的产权人家庭成员及名下住房情况、房屋购入后有无变更及变更材料；若提供不实信息由业主承担相应的后果。以下情况不做差额补偿：……因所提供的买卖双方信息、房屋信息失真导致的税费计算误差。

2020年1月18日，朱某某向菁*公司工作人员致电：“茅台路的买卖合同，我们现在商量下来，想跟下家解除合同。你们操办一下吧。中介费希望你们能够退还。”对方回复：“解除合同我没有这个权利，我要跟店长汇报。”朱某某回复：“因为当时肯定是你们的失职，20%的税收你们没跟我们算。而且这个单子上也没写清楚。”对方回复：“不是我们失职啊，当时我们问过你是不是满五的，你一直跟我们说是满五年的。”朱某某回复：“我们把公证书，把所有材料都给你们了，你们作为专业的房地产公司不能坑我们的。我们现在要多付300,000个税，你说300,000的个税，我会卖这个房子，签这个合同吗？你们这不是在诈我们嘛。我们要解除合同，中介费退还给我们。”对方回复：“我再给你打电话吧。”

2020年5月18日，朱某某、施某某就涉案房屋向税务机关缴纳个人所得税315,000元。同日，涉案房屋权利人变更登记为倪某2、倪某3共同共有。

关于佣金支付情况，朱某某、施某某于2019年12月13日向菁*公司支付30,000元，于2020年5月14日向菁*公司支付14,400元。另，菁*公司陈述，就涉案房屋其收取买受人佣金60,000元。

关于税费计算方式，菁*公司陈述，所谓“满五”是指涉案房屋发生继承之前的最近一次产权登记时间距离本次出售时间是否大于或等于五年。当时估算税费时，根据朱某某、施某某的承诺，菁*公司认定朱某某属满五不唯一，不发生继承，因此个人所得税适用“不满五或不唯一，普通住宅，（合同价-增值税）X1%”的条款，按1,500,000元X1%得出15,000元；认定施某某属满五唯一，个人所得税费符合免征条件（继承与否不影响税费计算）。然，从之后核实的情况来看，涉案房屋系售后公房，产权登记时间为2017年，距离本次出售时间未满五年，朱某某属不满五且不唯一，仍适用前述条款计算个人所得税为15,000元。施某某则属不满五，发生继承，适用“不满五或不唯一，继承/赠与来源，（合同价-购入价）X20%”条款，按1,500,000元X20%得出300,000元，上述二人应缴纳的税费合计为315,000元，与其最终交易成功后需缴纳的税费金额相一致。

对此，朱某某、施某某认为，1.涉案房屋发生过继承，原系公有住房，产权变更较为特殊，是否符合“满五”条件，朱某某、施某某并不清楚，也从未向菁*公司作出“满五”承诺。2.签约前朱某某、施某某已向菁*公司提供2019年产证、公证书等相关材料，应由菁*公司进行核实并履行尽职调查义务，否则无法体现其作为中介机构的专业性。3.菁*公司从未向朱某某、施某某解释过有关“满五”条件成立与否的政策依据，直到朱某某、施某某与买受人签署网签合同并支付部分佣金后才核算税收，发现计算错误，导致朱某某、施某某巨大损失。4.若菁*公司有一定的专业敏感性，在签约时已发现涉案房屋可能不符合“满五”条件，理应告知朱某某、施某某进一步提供材料，朱某某、施某某一定会积极配合。在网签前若菁*公司提示朱某某、施某某该房屋未满五年，将产生高额税收，朱某某、施某某可以立即选择终止交易，防止损失的产生。

一审中，菁*公司于2020年9月27日的庭审中陈述：签署《房屋出售VIP服务协议》时，朱某某、施某某向菁*公司出示了2019年产证复印件。签署网签合同时，朱某某、施某某向菁*公司出示公证书。菁*公司于2020年11月11日的庭审中陈述：签署《房屋出售VIP服务协议》时，朱某某、施某某向菁*公司出示2019年产证，并告知涉案房屋为售后公房，房屋满五。签署网签合同后，经菁*公司业务员再三催告，朱某某、施某某才拿出公证书，至此菁*公司发现上一次产权登记时间为2017年。

一审法院认为，朱某某、施某某、菁*公司签订的《房屋出售VIP服务协议》、《房地产买卖（含居间）合同》系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，当属合法有效，双方应恪守履行。现本案的争议焦点在于菁*公司在履行居间义务过程中是否存在重大瑕疵并应承担相应的赔偿责任。

居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介公司在提供居间服务时应承担的义务主要包括如下两方面：一是如实报告义务，即向委托人如实告知可能影响交易进程的重要事项；二是专业审查义务，即对委托人提供的资料或所作的陈述进行必要核查，以确保对方提供信息的真实性。本案中，菁*公司作为专业中介公司，对房产交易市场的相关政策及操作规范应当熟知，且需按照相关规定规范操作，充分为买卖双方提供交易所涉政策及法律咨询，协助当事人顺畅履行合同，维护市场交易秩序，而非仅促成买卖双方签署网签合同而已。

朱某某、施某某在出售涉案房屋时，已与菁*公司签署《房屋出售VIP服务协议》，其中明确约定双方建立独家委托关系，菁*公司协助调取产权信息并提供专业咨询服务等，显然该VIP服务协议约定了菁*公司应履行更为精细、专业、优质的居间服务标准。通常而言，缴纳税费是房屋买卖中对交易产生影响的重要事项之一，理应由中介公司根据政策法规以及房屋的实际情况给予当事人一定的专业意见，使当事人对合同的履行后果有所预期。由于涉案房屋系售后公房且发生过继承，产权登记情况较为特殊，如何认定出售时的“满五”条件与计算税费的高低有直接关联，所涉及的政策法规较普通二手房交易更为专业、复杂，非一般售房人所能熟知并全面掌握。从已查明的事实来看，一则，菁*公司并未提供证据证明曾就“满五”的判断标准向朱某某、施某某进行政策解读，并就“满五”与否可能导致的税收明显差距向朱某某、施某某进行释明，应属未尽如实报告义务的行为。二则，菁*公司自认在朱某某、施某某委托其挂牌时已知晓涉案房屋发生继承时间为2019年且房屋性质为售后公房，其作为专业机构，为确定涉案房屋出售时是否符合“满五”条件，理应在交易前就先前的产权登记信息进一步核实，以查证朱某某、施某某所述内容是否存在出入或有不实信息，充分尽到谨慎注意义务和调查义务。根据菁*公司第一次庭审中的陈述以及朱某某、施某某提供的电话录音反映，最晚在签署网签合同时，朱某某、施某某已向其出示《公证书》，而《公证书》中明确载明涉案房屋的前一次产权登记时间为2017年，菁*公司在未审慎核查的情况下，直接按“满五”计算税费，显然存在一定的过失。即便如菁*公司所述，在签署网签合同时，朱某某、施某某未出示完整的房屋信息资料，菁*公司亦应尽力催告对方主动提供或在朱某某、施某某委托其协助调取产权信息后，在此基础上进行税费核算，并经当事人确认无异议后，再签署网签合同以防止后续争议的产生。然，菁*公司直至买卖双方签署网签合同后才审查资料、复核税费，造成朱某某、施某某需承担的税费大大超出其合理预期，应属未尽专业审查义务的行为。三则，菁*公司向朱某某、施某某出具的《税费估算清单》已明确载明，若其估算的税费金额与交易方实缴金额误差超出正百分之五，则就超出部分应当予以赔偿。在菁*公司并无证据证明朱某某、施某某存在拒不配合提供房产材料或作虚假陈述的情况下，该约定条款对其具有法律约束力。就估算错误可能产生的法律后果以及赔偿风险，菁*公司具有一定的可预见性。据此，法院认定菁*公司在履行居间义务过程中存在重大瑕疵，应就朱某某、施某某所遭受的损失承担相应的赔偿责任。

另需指出的是，法律规定以及合同约定菁*公司所需履行的前述义务应限定在合理范围内。鉴于朱某某、施某某均系具有完全民事行为能力的成年人，在做出售房重大决定时，亦应事先了解基本的交易规则及政策规定。由于涉案房屋的基本信息均掌握在出卖方处，朱某某、施某某对数次产权登记时间理应充分知晓。从发生继承后的产权登记时间来看，2019年新产证登记时间明显不符合“满五”条件，而从2017年由公有住房变为产权房的时间计算至今，亦未达到五年期限，在此情况下如何认定“满五”条件以及如何计算税费，朱某某、施某某也应具备一定的独立判断能力并负有必要的谨慎注意义务。然，朱某某、施某某在未作基本审查或提出合理质疑的情形下，便深信菁*公司的计算结果无误并签署一列类协议，其对于涉案房屋最终税费计算的认识偏差亦应负有一定的责任。

关于损失的赔偿范围及金额，根据朱某某、施某某的诉讼请求，主要包括已支出的佣金以及税费两部分。关于已支出的佣金44,400元，因菁*公司已促成朱某某、施某某与案外人就涉案房屋达成交易并实际履行完毕，故其有权根据合同约定收取相应佣金。至于菁*公司提供居间服务存在瑕疵是否应减收佣金的问题，法院在认定其他损失时予以一并考量。关于已支出的税费315,000元，其中15,000元系朱某某、施某某在签署《税费估算清单》以及网签合同时明确知晓且同意承担的部分，不应作为损失予以计取。剩余300,000元，系因菁*公司估算错误导致朱某某、施某某需额外承担的税费部分，当属实际损失，在与朱某某、施某某自认本次房产交易多赚取的80,000元进行抵扣后，法院综合考虑本案实际情况、双方过错程度、责任大小等，酌定由朱某某、施某某与菁*公司在相应范围内承担各自责任，即菁*公司应向朱某某、施某某赔偿损失140,000元。

一审法院审理后于二〇二一年一月十一日作出判决：菁*公司应于判决生效之日起十五日内向朱某某、施某某赔偿140,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,491元，减半收取计2,745.50元，由朱某某、施某某负担1,369.5元，菁*公司负担1,376元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，根据查明事实，上诉人在履行《房屋出售VIP服务协议》时实际提供的服务质量，未能体现应有的专业水平，更与“VIP”不相称。被上诉人作为交易主体，对相关政策及自身条件未给予必要的关注，亦存在一定过错。一审法院基于案情，结合双方过错程度、责任大小等因素，经综合审查判断后酌定上诉人的赔偿数额，在现有证据条件下具有相对合理性，并无不妥，本院予以认可。上诉人的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人菁*公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,491元，由上诉人上海菁*房地产经纪有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　潘兵

审判员　　刘佳

审判员　　娄永

二〇二一年三月二十四日

书记员　　胡哲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……

摘录另一案例，并提醒中介需要注意税费承担的协定、计算和法定纳税人的差异等。

卖房多出20万税费之后……

2024年05月14日人民法院报 06 版

卖方通过中介公司出售房屋，但并未准确告知房屋所有权来源，中介公司也未对此进行更多询问与了解，最终导致实际应缴税费远高于中介公司估算的税费，是什么原因导致税费变化？这种情形下，增加的税费应当由谁承担呢？近日，上海市第一中级人民法院审结了这起中介合同纠纷案，最终判决中介公司税费核算错误是因卖方自身疏忽所致，但中介公司服务存在瑕疵，扣免佣金1万元。

税费从4.49万变成25.16万

2020年12月，卖方施先生与中介公司及案外人买方吴先生签订了《房地产买卖（含居间）合同》，约定吴先生购买施先生的一套总价449万元的房产，并约定按照国家及上海市有关规定，本次交易产生的税费由买方吴先生承担。与此同时中介公司出具《税费估算清单》，清单显示该房屋所有权来源为买卖（份额100%），出售方仅需负担个人所得税4.49万元。同日打印的上海市不动产登记簿显示，房屋所有权来源为“其他”，而非“买卖”，对此卖方施先生并未作出解释，中介公司也未提出异议。施先生和中介公司另就本次交易约定佣金6万元，之后施先生支付了其中5万元，剩余1万元未支付。

不久，税务机关核定案涉房屋的出售方个人所得税为25.16万元，比中介公司原定的预估税费多了20.67万元。吴先生不得不按核定结果支付了该项税费。几个月后，买卖双方办理了交房手续。吴先生因多缴纳的税费问题将施先生起诉至法院。法院经审理认定由于施先生未如实告知房屋权利来源，致使中介公司出具的税费估算清单与实际税费金额出现较大差异，按照双方房屋买卖合同的约定，增加的税费应由施先生承担，施先生遂赔偿了吴先生多缴的税费20.67万元。

  后来，施先生将中介公司告上法庭，请求法院判决中介公司承担多缴的税费20.67万元并返还佣金5万元。中介公司则认为自己并没有过错，应获得全部佣金报酬，故反诉要求施先生仍需按合同支付剩余佣金1万元。

 一审：中介服务存在瑕疵，退还佣金4万元

 一审法院认为，中介公司虽就不动产登记簿所有权来源为“其他”的情况对施先生进行了询问，施先生回复为购买所得，但在所得回复与登记显然不符的情况下，中介公司对此也并未进一步核实，仅依施先生口头答复计算税费，中介服务存在一定瑕疵，因此，中介费应减少收取。一审法院酌定中介公司退还佣金4万元，但该服务并非主要的中介服务，且法定承担税费的主体为施先生，客观上也是施先生未如实陈述导致税费计算错误。中介公司并无故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况的情况，因此，施先生要求中介公司赔偿税费损失的诉请法院未予支持。

中介公司不服一审判决，上诉至上海一中院。

二审：中介公司存在疏忽大意而非过错，改判可收佣金5万元

中介公司认为，施先生作为出售方明确告知房屋来源信息为“买卖（份额100%）”并签字确认，中介公司没有办法预判卖方未如实披露的情况。作为房屋产权人，施先生不可能不清楚自己房屋的来源情况，但其全程隐瞒房屋真实交易信息，后果应由其自行承担，中介公司应获得全部佣金报酬。

施先生则认为，他作为普通市民，不具备房屋买卖专业知识，也不知晓房屋会因是继承所得导致交易税费剧变，中介公司作为专业机构，应当指导自己提供关键信息，精准计算税费。他认为中介公司服务存在瑕疵，应当退还部分佣金。

上海一中院经审理认为，本案的争议焦点为中介公司对于税费核算与实际不符是否存在过错，中介公司可收取的佣金是多少。

首先，《税费估算清单》上载明“本清单根据买卖双方提供的材料、信息及提出的要求估算而得，最终实际税费按照交易中心核定价格计算为准”，可见，中介公司准确估算税费的前提是交易双方提供正确的信息。施先生虽然不是房屋买卖专业人士，但房屋所有权来源的含义属于一般常识，为普通大众所熟知，且出售方在中介公司询问时也负有完整、如实陈述的义务。即便在一开始施先生没有意识到房屋因继承重新确认份额对税费的影响，但在中介公司就权利来源进一步询问时，也应当将相关事实告知中介公司。施先生因为自身疏忽没能如实告知房屋来源的真实情况，导致中介公司在核算税费时产生差错，因此主要过错方为施先生。

其次，中介公司作为专业中介机构，应充分尽到勤勉、审慎的审查义务。在产调信息显示的房屋权利来源与施先生陈述不一致的情况下，中介公司未能进一步核实，存在疏忽大意，服务存在瑕疵。

综合考量中介公司所提供的服务内容、瑕疵程度等，上海一中院酌定中介公司可收取佣金5万元，对于施先生要求中介公司赔偿税费损失、退还佣金的诉讼请求未予支持，对于中介公司要求支付剩余1万元佣金及违约金的反诉请求亦未支持。

法官提示：

本案主审法官、上海一中院民事审判庭副庭长徐芬表示，房屋出售方对于房屋信息负有如实陈述的义务，不得故意隐瞒与订立房地产买卖合同有关的重要事实或者提供虚假情况。同时亦应当对房地产交易的一般性常识、相关法规、现行政策有相应的了解，做到心中有数；而专业中介机构应充分尽到勤勉、审慎之义务，根据合同约定指导交易当事人提供重要信息，在关键信息有误时，应进一步核实其真实性，帮助当事人顺利完成房产交易。

案  由 房屋买卖合同纠纷  

案  号 （2020）陕0102民初4320号 

发布日期 2021-12-13 

陕西省西安市新城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕0102民初4320号

原告（反诉被告）：西安腾业房地产开发有限公司，住所地：西安市新城区。

法定代表人:陈秋梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭毅新，陕西帝意律师事务所律师。

被告（反诉原告）：史新刚，男，1982年10月10日出生，汉族，原系西安思格普乐信息技术有限公司工程师，现无业，住西安市雁塔区。

被告（反诉原告）：郭静文，女，1981年7月10日出生，汉族，西安汇知中学教师，住西安市雁塔区。

共同委托诉讼代理人:陈小明，陕西弘业律师事务所律师。

原告西安腾业房地产开发有限公司（以下简称腾业公司）与被告郭静文、史新刚房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告腾业公司委托诉讼代理人郭毅新,被告郭静文、被告史新刚共同委托诉讼代理人陈小明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告腾业公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还占有原告位于新城区铭湖景园房屋;2、请求被告支付占有原告新城区铭湖景园房屋占用费(2010年8月1日暂计算至2020年4月30日的占用费为117000元，由于占用跨度时间近10年，按近10年平均值1000元/月计算)。事实和理由：2010年2月22日，原、被告签订《房屋买卖合同》，约定被告出资购买原告位于新城区铭湖景园城改房，单价4142元/平方米，总价款为405170元。原、被告在《房屋买卖合同》中明确被告所购买的房屋性质为城改房。被告在对房屋性质充分了解的情况下与原告签订《房屋买卖合同》。同时《房屋买卖合同》约定了双方的其他权利和义务，包括付款方式、违约责任等。合同签订后，被告仅向原告支付购房款277174元，尚拖欠购房款127996元。原告为维护自身合法权益，于2020年2月将被告诉至西安市新城区人民法院，该法院于2020年4月13日作出(2020)陕0102民初1393号民事判决书，确认原、被告所签的《房屋买卖合同》为无效合同。

原告认为，《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。依据《中华人民共和国物权法》第34条之规定，当房屋买卖合同被确认无效后，原告作为新城区铭湖景园城改房的实际产权人，有权要求被告腾交房屋，并支付实际占用费。原告遂诉至法院。

被告史新刚、郭静文辩称，1、被告同意向原告返还涉案房屋，但是应当在原告向被告退款及赔偿后实施。2、原告要求赔偿占用费不予认可。因涉案房屋是原告交付被告使用，并非被告采取非法手段从原告手中抢夺而来，因此被告不应向原告支付房屋占用费。

被告史新刚、郭静文辩称向法院提出反诉请求：1、判决反诉被告向两反诉原告退还购房款282070元；2、判决反诉被告向两反诉原告支付购房款至反诉被告实际支付之日的利息，利息按照全国银行同业拆借利率计算，自两反诉原告缴纳购房款之日即2010年2月22日起暂计至2020年2月22日为131162元；3、判决反诉被告赔偿两反诉原告房屋差价损失500430元；4、判决反诉被告赔偿两反诉原告涉案房屋装修损失26333元。事实和理由：2010年2月22日，两反诉原告与反诉被告签订《房屋买卖合同》，约定两反诉原告以人民币405170元的价格向反诉被告购买新城区铭湖景园小区3-806号房屋。同日，两反诉原告向反诉被告支付购房款282070元人民币。2020年4月13日，西安市新城区人民法院作出判决，认定反诉被告未取得涉案房屋的商品房预售许可证，两反诉原告与反诉被告签订《房屋买卖合同》无效。两反诉原告认为，反诉被告作为专业的房地产开发企业，应当知晓商品房预售之前须按照国家法律法规取得商品房预售许可证，现因反诉被告的过错导致两反诉原告损失巨大，现请西安市新城区人民法院依法判决，以维护两反诉原告的合法权益。

原告腾业公司就被告史新刚、郭静文反诉辩称，对于第1项反诉请求认可，对于第2项反诉请求不予认可。反诉原告向向反诉被告支付的款项并非2010年2月22日一次性支付，而是分期支付的，所以不能按照这个时间节点计算。反诉原告在该案中存在缔约过失责任，因此反诉原告主张的利息不能全部由原告来承担，应根据双方缔约过失责任比例予以分担。对于反诉原告的第3项差价损失诉请不予认可。反诉被告向反诉原告出卖房屋时，在合同中对房屋属于城改房的性质明确告知，反诉原告对该情况是知晓的，在此种情况下反诉原告同意签订合同购买房屋，其应当对现阶段不能办理房产证是有预期的，反诉原告应该承担相应法律责任。2、房屋买卖合同签订后，反诉被告第一时间将房屋交付给反诉原告居住，反诉原告至今在该房屋居住已经长达10余年之久，因此，反诉被告在房屋买卖中并不存在故意隐瞒以及重大过失的情况，所以房屋差价损失不能由原告承担。房屋差价损失是在合同有效的情况下而产生的实际损失，本案合同被确认无效，反诉原告不应将缔约过失所产生的过错责任与合同有效的实际损失相对等。司法机关出具评估报告中的房屋装修损失是依据房屋建成时装修状态而进行的评估，但没有考虑装修折旧。反诉原告将该房屋装修完成后一直自行居住，应由反诉原告自行承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告史新刚与郭静文系夫妻关系。2010年2月22日，原告与二被告签订《房屋买卖合同》，约定二被告购买原告开发的位于西安市新城区太华路铭湖景园商品房一套，买受人所购买的房屋为期房，批准部门为西安市城改办，规划用途为住宅；该房屋单价为每平方米4142元，总价款为405170元；买受人于2010年2月22日前支付首付房款计人民币贰拾万伍仟壹佰柒拾元整，剩余房款计人民币贰拾万元整做按揭；买受人支付购房款逾期超过三日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按照累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起到实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；出卖人应在2010年6月30日前，将本合同规定的房屋交付给买受人使用；出卖人承诺在三年内为买受人办理西安市房地产管理部门颁发的商品房房屋产权证。出卖人未按上述时限办完房屋产权证时，买受人有权退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的3%赔偿买受人损失。

二被告于合同签订当日向原告支付购房款205170元，2010年7月24日支付房款40000元。原告于2010年7月24日向二被告交付了房屋。2010年8月26日至2011年8月27日二被告支付12个月的房贷，每月房贷3075元。被告向原告共计支付房款282070元，此后再未支付剩余房款。2020年2月3日，原告西安腾业房地产开发有限公司以二被告史新刚、郭静文拖欠购房款为由将二被告史新刚、郭静文诉至本院。本院于2020年4月13日作出(2020)陕0102民初1393号民事判决书，以腾业公司至起诉前仍未取得未取得商品房预售许可证为由确认上述买卖合同为无效合同，故判决驳回腾业公司的全部诉讼请求。该判决现已发生法律效力。审理期间，本院根据被告申请，经西安市中级人民法院委托正衡房地产资产评估有限公司对涉案房屋进行市场价值评估，估价结果为：涉案房屋市场价值总额为905600元，建筑面积单价为9258元/平方米，房屋装饰装修评估价值为26333元。被告因此交纳评估费4500元。

原告腾业公司开发的铭湖景园小区项目属于新城区城改项目，目前未取得《国有土地使用权证》。

本院认为，原、被告所签的房屋买卖合同已被生效法律文书认定为无效合同，故本案争议的焦点问题是：1、原、被告有无缔约过失责任？2、原、被告若有缔约过失责任，责任如何承担？合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应责任。

腾业公司与史新刚、郭静文所签《房屋买卖合同》第一条明确载明该项目是商品房，规划用途为住宅，腾业公司至今仅有城改批文，未取得商品房预售许可证，而涉案房屋买卖合同因原告腾业公司未取得商品房预售许可证而无效，原告腾业公司作为专业从事房地产开发经营的企业明知其未取得商品房预售许可证而将涉案房屋出售给二被告，应承担合同无效的主要责任。二被告作为完全民事行为能力人，对于诸如房产买卖等大宗商品买卖，应当尽到谨慎的审查义务。我国采取商品房预售许可证公示制度，买受人在购买房屋时对于出卖人是否取得预售许可证应当进行必要的查询，在签订合同时如果约定中未标明预售许可证号，买受人应当对此产生合理怀疑，并进行相应的询问，故二被告亦应对合同无效的后果承担一定的责任。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时具有下列情形之一导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”，根据上述法律规定，原告因该合同取得的购房款及二被告因该合同取得的涉案房屋，依法应当返还给对方。故原告要求被告返还涉案房屋及被告要求原告返还已付购房款，于法有据，本院均予以支持。对于原、被告之间无效合同的处理，应当通过具体案情，根据双方当事人的过错程度、购房人受侵害的程度等作出综合考量，确定具体的赔偿数额。原告要求被告支付占用涉案房屋期间的使用费及被告反诉要求原告支付占用购房款期间的利息，考虑原告交付涉案房屋及被告最后一次缴纳购房款是同时发生，原告实际占用了被告交纳的购房款，被告也实际使用了涉案房屋，故原、被告上述请求，本院均不予支持。

合同无效后，过错方的损失赔偿责任属缔约过失责任，而法律规定缔约过失责任目的在于补偿一方当事人因合同无效所遭受的损失，从而使利益恢复至合同签订之前的状态。涉案房屋的市场价格已明显上涨，二被告已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，该损失是客观存在和已经发生的事实，非将来预期可能要发生的事实。因庭审中本院根据二被告申请，经西安市中级人民法院委托正衡房地产资产评估有限公司对涉案房屋进行市场价值评估，评估的价值与二被告购买价之间存在差价，故本院以案涉房屋的市场溢价作为无效合同损失认定的基础，综合考虑二被告仅支付房款282070元，且二被告对合同无效应承担一定的责任等，酌定原告赔偿二被告房屋差价损失20万元。鉴于二被告购买涉案房屋后进行了装修，该损失是二被告因合同无效实际发生的事实，故二被告反诉要求原告赔付装修损失，于法有据，本院予以支持。具体赔偿数额依据司法评估报告予以酌定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下:

一、被告史新刚、郭静文于本判决生效后十日内将位于西安市新城区铭湖景园房屋返还给原告西安腾业房地产开发有限公司。

二、原告西安腾业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被告史新刚、郭静文退还购房款282070元。

三、原告西安腾业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被告史新刚、郭静文赔付经济损失200000元。

四、原告西安腾业房地产有限公司于本判决生效后十日内向被告史新刚、郭静文赔偿装修损失26333元。

五、驳回原告西安腾业房地产开发有限公司其余诉讼请求。

六、驳回被告史新刚、郭静文其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费20628元（其中本诉费7378元、反诉费8750元、评估费4500元），由原告西安腾业房地产开发有限公司负担13540元，被告史新刚、郭静文负担7088元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　左　立

审　判　员　　杨海涛

人民陪审员　　王娟莉

二０二一年三月二十五日

法官　助理　　于继勇

书　记　员　　耿　秀

案  由 买卖合同纠纷  

案  号 （2023）新32民终504号

发布日期 2023-07-23

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新32民终504号

上诉人（原审被告）：贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司。住所地新疆维吾尔自治区墨玉县萨依巴格乡315国道高速路口2公里处。统一社会信用代码：91653222MA79EF8F93。

负责人：孙伟。

委托诉讼代理人：邬建峰，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：和田鑫鹏水泥制品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区洛浦县北京工业园区南园区阿其克二路41号。统一社会信用代码：91653224MA78E07C6Y。

法定代表人：杨凤娥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：古扎丽努尔·阿克木，新疆辩尚律师事务所律师。

原审被告：贵州中通达建设工程有限公司，统一社会信用代码：91522326MAAJPJ6Q1W。住所：贵州省黔西南州望谟县王母街道办事处册望公路边老油库段。

法定代表人：龙二春，该公司执行董事兼总经理。

上诉人贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司（以下简称中通达公司墨玉分公司）因与被上诉人和田鑫鹏水泥制品有限公司（以下简称鑫鹏公司）、贵州中通达建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2023）新3224民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2023年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人中通达公司墨玉县分公司的委托诉讼代理人邬建峰、被上诉人鑫鹏公司的委托诉讼代理人古扎丽努尔·阿克木到庭参加诉讼，原审被告贵州中通达建设工程有限公司经依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。

中通达公司墨玉县分公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2023）新3224民初238号民事判决书发回重审，或撤销原审判决中的第一项，将第一项改判为：被告贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司于本判决生效之日起十日内向原告鑫鹏公司支付货款共201,223元（其中本金171,360元，违约金8,863元，律师费21,000元）。2．依法判令被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1．一审法院审判案件法律适用存在错误，根据原告提供的《加气块供销合同》，未在规定时间内履行合同义务，违约方应当承担30％的违约责任，且应当承担律师费等相关费用。在本案中，被告承担的违约金比例太高，已远超出一般违约金的范围。约定违约金的主要目的在于填补守约方因违约方的违约行为所造成的损失，而非使合同一方当事人因合同违约而获利。本案当事人之间的《加气块供销合同》系买卖合同，出卖人为履行该合同所使用资金均为其自有资金。对于出卖人而言，买受人的违约行为给其造成的损失主要为资金的利息损失，应按照2021年12月中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息即年利率3.8％至实际支付之日支付利息。2．参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条之规定，在本案无相关证据证明出卖人有其他损失的情况下，《加气块供销合同》约定的货款30％的违约金计算标准过高，应予调整。该观点在最高人民法院（2022）最高法民终124号案件中有所体现。综上，鉴于违约金计算标准过高、数额较大，违反了公平原则及诚实信用原则。但一审法院并没有调整违约金标准，故适用法律存在问题，依法应发回重审。

被上诉人鑫鹏公司辩称，1．上诉人应按照双方约定承担违约责任；2．双方就违约责任的约定并未超过确定损失的30％，应得到法律保护。因此，上诉人的上诉请求无事实法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

原审被告贵州中通达建设工程有限公司经依法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。

鑫鹏公司向一审法院起诉请求：1．判令两被告向原告支付货款171,360元；2．判令两被告向原告支付违约金51,000元；3．判令两被告承担原告支出的律师费21,000元；4．判令两被告承担本案诉讼费、邮寄费等相关费用。

一审法院认定事实：中通达公司墨玉县分公司于2021年5月8日注册成立，总公司为贵州中通达建设工程有限公司。2021年10月14日，鑫鹏公司与中通达公司墨玉县分公司签订加气块购销合同，约定鑫鹏公司按照中通达公司墨玉县分公司需要向其位于墨玉县建材产业园墨玉县综合市场建设项目以单价为340元／500立方米的价格销售给500立方米的加气块，总金额为170,000元（此单价包含13％增值税专用发票、运输、装车、卸车费）；交货方式约定为：由出卖方负责运输到买受方指定工地；附属物品的保管与回收约定为：托盘由出卖方回收，买方暂为保管，如有丢失按原价每个300元赔偿给出卖方；付款方式为：每月对清买受方所用方量，由双方签章或授权委托人签字，2021年12月30日前一次性付清所有货款；供货期间为：自2021年10月15日起至2021年12月30日止；违约责任约定为：任何一方不得违约，违约方按照总欠款金额的30％金额的违约金赔付给守约方，违约产生的律师费、诉讼费、保全费均由违约方承担。签订合同后，当天被告中通达公司墨玉县分公司向原告出具一份授权委托书，载明“现授权我公司何北金担任加气块到场签收任务”。2021年10月14日，被告中通达公司墨玉县分公司向原告出具一份承诺书，载明“贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司与和田鑫鹏水泥制品有限公司于2021年10月14日签订加气块购销合同，贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司承诺按合同约定履行付款义务，如到期未付款，自愿承担合同约定的一切法律后果”。之后，原告履行合同约定的义务，从2021年10月16日至2021年10月25日止向被告中通达公司墨玉县分公司销售给504立方米加气块，每次送货时被告中通达公司墨玉县分公司授权委托人何北金进行签收。2021年11月3日原告的授权委托人雷维波与被告中通达公司墨玉县分公司授权委托人何北金进行结算，并且在原告出具的供货明细单签字确认收到504立方米加气块。被告中通达公司墨玉县分公司未能按期偿还加气块款。

另查明，2022年8月1日，鑫鹏公司与新疆辩尚律师事务所签订民事委托代理合同，合同编号为【2022】辩尚民字第20号，所产生的律师费为21,000元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中原告与被告签订的加气块购销合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同对当事人具有约束力，原、被告均应按合同约定行使权利、履行义务。合同签订以后，原告按照合同约定向被告中通达公司墨玉县分公司交付价值171,360元的加气块，被告中通达公司墨玉县分公司至今未支付所购买的加气块款，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”的规定，原告依据加气块购销合同、送货单、供货明细单向法院起诉主张被中通达公司墨玉县分公司偿还加气块款171,360元，有事实和法律依据，法院应予以支持。关于原告主张的违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予以支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”。本案中，双方在加气块购销合同明确约定违约责任即“任何一方不得违约，违约方按照总欠款金额的30％金额的违约金赔付给守约方，违约产生的律师费、诉讼费、保全费均由违约方承担”。由此可见，双方在加气块购销合同明确约定了货款的支付方式又约定了违约金的计算方式和标准，被告中通达公司墨玉县分公司除了合同约定以外向原告出具承诺书承诺按期付款，但其未在合同约定期限内履行义务已构成违约，其应当承担相应的违约责任，原告主张的被告中通达公司墨玉县分公司承担按未付款的30％的违约金，应予以支持。关于律师费谁承担的问题，本案中，双方签订的加气块购销合同第十条违约责任中已有约定产生该费用由谁负担。原告向法庭提供的民事委托代理合同、发票等证据并且律师到庭参加诉讼，证明原告为实现合同目的通过诉讼程序解决纠纷发生的合理费用，符合加气块购销合同约定。故原告主张的律师费21,000元由被告中通达公司墨玉县分公司承担的诉讼请求应予以支持。关于被告中通达公司在本案中是否承担还款责任的问题，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，被告中通达公司墨玉县分公司是被告中通达公司的分支机构，有自己的营业执照，其以自己的名义与原告签订加气块购销合同并且收货行为已经构成双方之间已建立买卖合同关系。依据上述法律规定，被告中通达公司墨玉县分公司不具备法人资格和对外独立承担民事责任的能力。故原告的货款应先由被告中通达公司墨玉县分公司管理的财产承担责任，不足部分由被告贵州中通达建设工程有限公司承担。被告中通达公司墨玉县分公司，贵州中通达建设工程有限公司经法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩等诉讼权利，应当承担不答辩、不质证、不举证的法律后果。一审判决：一、被告贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司自判决生效之日起十日内向原告和田鑫鹏水泥制品有限公司支付243,360元（其中包括货款171,360元，违约金51000，律师费21,000元）。243,360元的不足部分由被告贵州中通达建设工程有限公司承担；二、驳回原告和田鑫鹏水泥制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4,952元，减半收取2,476元，由被告贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司、贵州中通达建设工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为本案的争议焦点为：一、涉案的违约金应否调整的问题；二、被上诉人的律师代理费应否由上诉人承担的问题。

关于涉案违约金应否调整的问题。本院认为，双方签订的加气块购销合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。鑫鹏公司按照合同约定向中通达公司墨玉县分公司交付价值171,360元的加气块，但中通达公司墨玉县分公司至今未支付所购买的加气块货款，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”的规定，鑫鹏公司依据加气块购销合同、送货单、供货明细单向法院起诉主张由中通达公司墨玉县分公司偿还加气块款项171,360元，具有事实和法律依据。二审庭审中，中通达公司墨玉分公司对此予以认可，故本院据此予以确认涉案货款为171,360元；关于违约金是否调整的问题，本案双方在加气块购销合同中明确约定违约责任即“任何一方不得违约，违约方按照总欠款金额的30％金额的违约金赔付给守约方，违约产生的律师费、诉讼费、保全费均由违约方承担”，该协议有双方当事人的签字，盖章，系双方的真实意思表示，未违反法律规定，该条款对双方均具有约束力。中通达公司墨玉县分公司除合同约定以外还向鑫鹏公司出具承诺书承诺按期付款，但上诉人逾期近三年未支付货款，已构成根本违约，其应当承担相应的违约责任，根据涉案货款数额能够确认违约金数额为171,360元＊30％=51,408元，结合上诉人的根本违约以及上诉人未支付货款的数额，本院认为本案由上诉人依约承担51,000元的违约金并非过高，故本院对上诉人中通达公司墨玉县分公司提出违约金予以调整的请求，不予支持。

关于被上诉人的律师代理费应否由上诉人承担的问题。本院认为，根据双方签订的《加气块购销合同》第十款的约定：“因违约产生的律师费、诉讼费、保全费均由违约方承担”，该合同已由双方盖章、签字确认，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应遵照履行，且被上诉人的代理费已经产生，故被上诉人因本案产生的代理费应由上诉人承担，故，本院对鑫鹏公司主张被上诉人的律师代理费应由上诉人承担的请求，应予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院对中通达公司墨玉县分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,075.00元，由上诉人贵州中通达建设工程有限公司墨玉县分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　喆

审判员　陈建兵

审判员　吴东冬

二〇二三年七月二十二日

书记员　阿斯亚

案  由 劳务合同纠纷  

案  号 （2023）新2801执932号 

发布日期 2023-06-18 

新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院

执 行 裁 定 书

(2023)新2801执932号

申请执行人：谢盛武，男，1965年1月8日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

被执行人：新疆仁和金贵建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

法定代表人：杜耀明，系该公司经理。

被执行人：许洪波，男，1987年3月11日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

申请执行人谢盛武与被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波劳务合同纠纷一案，库尔勒市人民法院于2022年8月4日作出的（2022）新2801诉前调确419号民事裁定书已经发生法律效力。根据上述生效法律文书的规定，被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波应向申请执行人谢盛武支付欠款503,000.00元，因被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波不履行生效法律文书确定的义务，申请执行人谢盛武向本院申请强制执行，本院于2023年3月14日依法立案受理。

在本案执行过程中，本院依法采取了下列措施：

一、本院在执行过程中，依法向被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波发出执行通知书、报告财产令，责令履行其生效法律文书中确定的义务，传唤被执行人到本院接受调查询问，并报告财产状况，但被执行人未履行义务，且未向本院申报财产。

二、通过执行网络查控系统对被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波的银行存款、车辆、不动产、证券、工商登记等财产进行调查，未发现被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波可供执行的财产。

三、通过传统调查方式到库尔勒市自然资源局、不动产登记中心对被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波的土地、房产等财产进行调查，查明被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波名下无土地，无房产。

四、通过实地走访方式对被执行人居所地、经营场所地进行了调查和了解，未发现被执行人其他可供执行的财产。

五、本院已向被执行人发出限制高消费令及失信决定书。

本院已告知申请执行人本案的执行情况、财产调查措施、被执行人的财产情况、终结本次执行程序的依据及法律后果等，申请执行人在指定期限内不能向本院提供被执行人可供执行财产线索，申请人书面同意终结本次执行程序，截至2023年6月17日，本案尚未执行到位金额503,000.00元。

本院认为，经穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或发现的财产不能处置，目前该案不具备继续执行的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十七条的规定，裁定如下：

终结本次执行程序。

申请执行人谢盛武对被执行人新疆仁和金贵建筑劳务有限公司、许洪波享有503,000.00元债权，如申请执行人发现被执行人有可供执行财产，可以向本院申请恢复执行。

本裁定送达后即发生法律效力。

审 判 长　李　媛　媛

审 判 员　胡　建　杰

审 判 员　德里格里桑

二〇二三年六月十七日

法官助理　郭　培　均

书 记 员　康　言　希

案  由 租赁合同纠纷 

案  号 （2022）新32民终650号 

发布日期 2023-02-19 

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新32民终650号

上诉人（原审被告）：新疆建工集团新建建筑工程有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区五星南路126号，统一社会信用代码91650102679283640U。

法定代表人：严开元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴永平，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：冉小强，男，1984年2月4日出生，现住新疆维吾尔自治区和田市。

委托诉讼代理人：陈欢，新疆聚广律师事务所律师。

原审被告：马跃利，男，1972年4月3日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。

上诉人新疆建工集团新建建筑工程有限责任公司（以下简称新疆建工集团公司）因与被上诉人冉小强、原审被告马跃利租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2022）新3201民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月29日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人新疆建工集团公司委托诉讼代理人吴永平，被上诉人冉小强及其委托诉讼代理人陈欢到庭参加诉讼，原审被告马跃利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人新疆建工集团公司上诉称，1、请求依法撤销和田市人民法院（2022）新3201民初37号民事判决书第一项，冉小强租赁费126，710元不应由上诉人支付。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。事实与理由：1、和田市人民法院（2022）新3201民初37号民事判决书第一项判令上诉人支付被上诉人租赁费126，710元，与理不符、与法相悖、与事实相背，在一审的诉状中，被上诉人向一审法院状告了两名被告，一是上诉人，二是原审被告马跃利。在一审的庭审中，被上诉人向一审法院提交了证据（1）：2019年3月16日签订的《工程机械租赁合同》原件一份，承租人（甲方）处没有人签字，虽盖有上诉人的公章，而这枚印章不是上诉人的公章和合同专用章，被上诉人说是本案另一被告马跃利与他谈的合同，马跃利没有在合同上签字，合同上的章子是马跃利盖上的，马跃利也没有出示上诉人的授权委托书和其他授权委托证明，同时还提供了一份在这之后2020年9月23日签订的《工程机械租赁合同》原件，承租人（甲方）处有被告马跃利的签字，没有上诉人的公章。在一审庭审中，上诉人问被上诉人“既然在2019年3月16日签订的《工程机械租赁合同》，为何在2020年9月23日，时隔一年半之后再签一份同样内容的《工程机械租赁合同》。”这不符合常理，前一份合同盖有上诉人的公章，没有人在合同上签字，后一份同样内容的合同有本案被告马跃利签字，没有上诉人的公章，被上诉人在庭审中讲的是本案一审被告马跃利主动与他签订的，款项也是由马跃利支付的。证据（2）：2022年9月23日，本案一审被告马跃利出具的证明复印件一份，证明被上诉人就案涉工程进行的核算，自2019年3月19日至2019年12月28日，共673小时，计181，710元，经烟草公司工地景东刚签字确认，马跃利签字确认，但景东刚、马跃利都没有出庭，核算的证据是复印件，同时，上诉人也没有委托马跃利进行结算，结算不是我公司的行为。证据（3）：2019年9月6日、2019年11月27日，2020年10月20日转款凭证复印件三份，共计给被上诉人支付55，000元，剩余租赁费126，710元未付，其中45，000元是本案一审被告马跃利支付给被上诉人的，10，000元是上诉人支付给被上诉人的，这是本案一审被上诉人向法院提交的全部证据，在一审的庭审中，上诉人提交的答辩状、代理词和相关证据，辩论意见和庭审查明的事实都清楚的说明，上诉人未与被上诉人签订挖掘机租赁协议，也未委托任何单位或个人与被上诉人签订租赁协议，被上诉人提交的2019年3月16日的工程机械租赁合同所盖的章子不是上诉人的公章和合同专用章，庭审中被上诉人说是本案一审另一被告马跃利盖的，马跃利未出庭，相隔一年半之后的2020年9月23日，马跃利与被上诉人签订了一份同样内容的《挖掘机租赁协议》，这份之后签订的《租赁协议》有马跃利的签字，没有上诉人的公章和合同专用章。同一件事情、同样内容的《租赁协议》前后签订两份，前一份说盖有上诉人的公章，没有人在承租方（甲方）处签字，后一份有马跃利在承租方（甲方）处签字，没有被上诉人的公章，这不是很奇怪吗？也不符合常理。被上诉人在2022年5月19日一审法院的庭审中向一审法院和被上诉人出示了上诉人的公章和合同专用章的印章模，这两枚印章模清楚地说明了2019年3月16日《租赁协议》上所盖的印章不是上诉人的公章，肉眼都能识别。那既然一审法院对这枚印章是不是上诉人的公章不做查明和认定的情况下就下结论，说被上诉人与上诉人签订的《工程机械租赁合同》系双方真实意思的表示且符合法律、法规的规定，属有效合同。请问上诉人在什么时候，委托什么人与被上诉人签订过《租赁协议》，《租赁协议》的印章都不是上诉人的章子，一审法院对此没有做任何查明和认定的情况下却下结论说上诉人与被上诉人签订过《租赁协议》，而且还是双方真实的意思表示，这不是对案件基本事实都不查明的情况下擅自做的结论吗？这有悖于庭审中应当坚持的以法律为准绳，以事实为依据的审判工作的基本原则，在这起案件的一审判决中，上诉人没有体会到公平、正义。2、上诉人没有委托本案的一审被告马跃利为上诉人和田烟草公司项目工程的项目负责人，庭审中没有任何证据证明马跃利为上诉人和田烟草公司项目负责人，而且上诉人还向一审法院出示了该项目葛志新是上诉人承建和田烟草公司项目与上诉人签订承包协议的分包人和实际施工人，而且合同的第五条第三款约定葛志新在承包期间必须依法施工，独立承担与项目有关的债权债务、经济纠纷和其他法律责任，而且在一审的诉状中，被上诉人也将马跃利作为被告要求其承担连带给付责任，而且款项和合同也是马跃利给付和签订的，但在一审的判决中，不知何故，驳回了被上诉人其他诉讼请求，其中也包括驳回了被上诉人对马跃利要求承担连带给付责任的诉讼请求，但在一审的判决中并没有说明马跃利为何不承担连带给付责任，马跃利与被上诉人2019年3月16日，2020年9月23日与被上诉人签订的《租赁合同》是职务行为还是非职务行为。如果是职务行为，法律依据又是什么，如果是非职务行为，法律依据又是什么，在一审判决书这些基本的情况和事实都没有查明的情况下，却驳回了被上诉人的其他诉讼请求，包括驳回被上诉人对马跃利要求承担连带给付责任的诉讼请求。被上诉人在一审的答辩、代理词和提供的相关证据清楚的说明上诉人没有委托本案的另一被告马跃利为项目负责人，更没有授权给马跃利办理本案《租赁合同》的任何委托和授权事宜，也没有任何证据能说明或证明马跃利是上诉人承建和田烟草公司项目负责人和授权马跃利办理本案《租赁合同》的任何委托和授权事宜。根据合同相对性的原则，涉案合同的相对方是被上诉人和马跃利，一审法院的判决在没有查清和说明本案一审另一被告马跃利为何不承担给付责任的情况下，却认定马跃利不承担给付责任，那么，一审判决的法律和事实依据又是什么，难道和田市法院在本案中能突破合同相对性的原则，将合同的相对方马跃利认定不承担给付责任，将不是合同相对方的上诉人承担给付责任的法律依据和事实依据是什么，在一审的判决书中上诉人没有看到，一审判决书也没有说明为何突破了合同相对性原则。3、被上诉人在一审的庭审中提交了一份上诉人在2020年10月20日给被上诉人付款用途是劳务费、付款金额1万元的付款证据，在2022年5月24日在一审法院对此证据双方质证时，上诉人向一审法院和被上诉人出示了马艳丽2020年10月19日向上诉人出具的收条，收条的内容是收到新疆建工集团公司现金肆万元整（￥40000），其中周波叁万元，冉小强壹万元，打收条是马艳丽，付款的用途是劳务费，付款金额1万元的付款人员是马艳丽，是她向上诉人提出给本案被上诉人付1万元，上诉人按付款用途是劳务费给冉小强卡号付了1万元，需要说明的是，付款人马艳丽在2020年10月19日给我公司写了收条后，我公司才在2020年10月20日给被上诉人卡上付了1万元，而且付款的用途明确是劳务费，而不是租赁费，而且一审判决查明的付给被上诉人1万元也是劳务费，而不是租赁费，被上诉人没有给上诉人写收到劳务费1万元的收条，是马艳丽写的收条，这更清楚地说明了给被上诉人付劳务费1万元，付款是马艳丽，代付款人是上诉人，收款人是被上诉人，而马艳丽是葛志新的爱人，葛志新是上诉人承建和田烟草公司项目承包协议的分包人和实际施工人，马艳丽又是本案另一被告马跃利的姐姐，给被上诉人付劳务费1万元马艳丽是付款人，是她向上诉人提出向被上诉人付劳务费1万元，收条也是马艳丽向上诉人出具的，在马艳丽向上诉人出具收条，并提供被上诉人的卡号及付款用途是劳务费的情况下，上诉人才向被上诉人的卡号付了劳务费1万元，上诉人是这1万元劳务费的代付款人，是代马艳丽付的这1万元款，出具收条的是马艳丽，是她出具的收条，也是她明确将这1万元劳务费付给被上诉人，所以被上诉人在收到这1万元劳务费后没有给上诉人写收条，这就是因为马艳丽已经写了收到1万元劳务费的收条，这就是这1万元劳务费付给被上诉人的付款情况的财务关系和法律关系，一审法院据此认定因为存在合同关系，上诉人给被上诉人也付过1万元款项进而认定上诉人应当承担给付责任的判决不是很可笑吗。为什么上诉人给被上诉人付了1万元劳务费，被上诉人不出具收条。为什么打收条的人是马艳丽，收款人也是马艳丽。而且收条中，马艳丽明确写明收到上诉人款项肆万元，其中周波叁万元整，冉小强壹万元整。而且还有一点要说明的是，本案126，710元租赁费核算是一张复印件，本案一审的另一被告马跃利也未出庭，一审也没有核实原件在哪，是否属实的情况下，居然能将复印件的核算依据作为判案依据是十分不妥的，也是有悖于相关法律规定的，如果没有原件，也应当在判决中说明没有原件的理由和事实，以及为何把复印件作为判决依据的理由和法律规定。综上所述，上诉人与被上诉人没有合同关系、法律关系和债权债务关系，也不是本案租赁合同的合同相对人，也没有委托或者授权本案一审另一被告马跃利作为上诉人和田烟草项目负责人，更没有委托和授权及事后追认马跃利办理和田烟草项目部的任何事项和结算事宜。因此，请依照法律和本案的事实，依法撤销和田市法院（2022）新3201民初37号民事判决书第一项，依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费，以维护法律的尊严和当事人的合法权益。

被上诉人冉小强答辩称，请求驳回上诉，维持原判。一是上诉人认为盖的章子不是公司的专用章和合同章，这是不符合事实的。二是景东刚和马跃利向被上诉人出具的证明，如不能说明是上诉人公司员工的职务行为，则为何景东刚与马跃利要对工程进行核对。如果马跃利与被上诉人个人签的租赁合同，则上诉人涉及违法分包，被上诉人作为实际施工人，也有权向上诉人要租赁款。三是上诉人向被上诉人支付10，000元，即对上诉人与被上诉人租赁关系的认可。

马跃利未到庭答辩。

冉小强向一审法院起诉请求：1．判令两被告连带支付机械设备租赁费126，710元；2．判令被告承担诉讼费、保全费等所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年被告新疆建工集团公司承建的和田地区烟草公司新建物流配送中心项目。2019年3月16日，原告冉小强与被告新疆建工集团公司签订了《工程机械租赁合同》，约定：被告新疆建工集团公司租赁原告50装载机，每小时租金270元，不含税，施工地点：和田市玫瑰大道烟草公司项目部。原告冉小强与被告马跃利签订了《工程机械租赁合同》，约定了权利义务。上述两份合同内容一致。2020年9月23日，马跃利出具证明，内容为：“冉小强装载机烟草公司工地干活时间，2019年3月19日之前45小时，2019年3月19日-2019年8月28日，8小时，2019年8月28日-2019年10月1日，81小时，2019年10月1日-2019年11月1日，124小时，2019年11月1日-2019年12月1日，165小时2019年12月1日-2019年12月22日，167小时，2019年12月27日-28日，大门口平场地10小时，共计663小时＋10小时﹦673小时（陆佰柒拾叁小时），烟草公司工地，落款：景东刚，2019.12.22。673×270=181，710元（壹拾捌万壹仟柒佰壹拾元整）烟草公司工地，落款：景东刚，2020.1.10。落款：马跃利，2020.9.13。”在合同履行过程中，被告新疆建工集团公司向原告冉小强支付劳务费10，000元，至此之外原告冉小强与被告新疆建工集团公司再无其他法律关系。

另查明，上述两份合同内容一致。

又查明，被告马跃利向原告冉小强支付租赁费45，000元。

一审法院认为，原告冉小强与被告建工集团签订的《工程机械租赁合同》系双方真实意思的表示且符合法律、法规的规定，属有效合同。本案中，原告向被告建工集团提供了租赁的装载机，被告建工集团也向原告给付了10，000元的费用。被告建工集团辩称案涉工程与案外人葛志新签订了承包协议书，被告建工集团按照原告提供的载有马跃利签名的证明进行结算支付10，000元。工时的计算系公司内部管理，被告建工集团不应公司内部管理的问题，来对抗外部签订的合法有效的租赁合同，因此，被告提出的抗辩理由，法院不予采纳。故原告按照经公司认可马跃利计算拖欠原告的证明来计算租赁的费用，具有事实和法律依据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，遂判决：一、被告新疆建工集团公司于判决书生效之日起五日内向原告冉小强支付租赁费126，710元；二、驳回原告冉小强的其他诉讼请求。案件受理费1，417.10元，由被告新疆建工集团公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。

二审查明，2018年6月17日，新疆建工集团公司与葛志新签订承包协议书，将“和田地区烟草公司新建物流配送中心建设项目”转包给葛志新施工，采取照图施工、包工包料、风险抵押等承包方式，新疆建工集团公司收取工程竣工决算价3％的项目管理费。2019年3月16日，新疆建工集团公司与冉小强签订了《工程机械租赁合同》，该合同加盖了新疆建工集团公司的印章，冉小强按照马跃利等人安排，为工地提供了装载机服务。经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的焦点为：新疆新疆建工集团公司是否应当承担本案租赁费126，710元的给付义务。

首先，关于冉小强签订的《工程机械租赁合同》相对方是否为新疆建工集团公司的问题。新疆建工集团公司在一、二审中均称该印章非上诉人公章和合同专用章，其并未与冉小强签订合同。其一，从《工程机械租赁合同》来看，甲方盖章处有新疆建工集团公司的印章，印章客观真实存在，常人在一般情况下并无法区别印章真假。其二，案涉工地承包方为新疆建工集团公司，这足以使冉小强相信其签订《工程机械租赁合同》相对方为新疆建工集团公司。新疆建工集团公司上诉状中自认马跃利是葛志新妻子马艳丽的弟弟，更能印证冉小强有理由相信和自己签订合同的是新疆建工集团公司。其三，本案中冉小强按照该合同提供了装载机服务，全面履行了合同义务，新疆建工集团公司理应支付租金。再者，新疆建工集团公司亦未申请印章鉴定，结合本案基本事实，现已无鉴定印章真假的必要。故一审法院认定冉小强签订该《工程机械租赁合同》相对方为新疆建工集团公司并无不当。

其次，从冉小强提供的“证明”内容来看，该“证明”主要是对案涉工地使用冉小强装载机时间和价格的确认，并由景东刚和马跃利签字予以证实。新疆建工集团公司认为该“证明”是复印件，但该“证明”出具方是景东刚和马跃利，是对装载机使用时间及价格的证明人，该“证明”的权利人是冉小强，原件理应由其保管，一审案卷中存放的“证明”亦为冉小强提交，如冉小强实现了自己的权益，该“证明”即无任何作用，从实质要件和形式要件分析，该“证明”应为原件，可有效证明冉小强的装载机使用的情况，原审法院采信该证据并无不妥。

再次，新疆建工集团公司承建了和田地区烟草公司新建物流配送中心建设项目，作为承建单位，新疆建工集团公司至始至终应对和田地区烟草公司新建物流配送中心建设项目负责。案涉工程人员组织管理、建筑材料使用、安全文明施工以及协调各方等事项，均需以新疆建工集团公司名义实施，其不仅应对工程质量负责，亦须对该工程施工全过程负责，而非只收取相应管理费而对工程放任不管，一审法院判决认定新疆建工集团公司承担剩余租赁费并无不当。新疆建工集团公司如与葛志新、马跃利有经济纠纷可另行解决。

综上所述，新疆建工集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2，834.20元，由新疆建工集团公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　 秉　　 年

审判员　邱　　 红　　 成

审判员　图尔艾力·斯拉吉

二〇二三年二月十八日

书记员　帕丽哈·帕尔合提

执 行 裁 定 书

(2020)豫0326执283号之一

申请执行人国家税务总局汝阳县税务局（原名河南省汝阳县地方税务局）。

法定代表人许利强，该局局长。

委托代理人杨旭，该局职工，特别授权。

被执行人洛阳鑫冠化工有限公司，统一社会信用代码91410326671656035L，住所地汝阳县小店镇东。

法定代表人段占柱，该公司董事长。

申请执行人国家税务总局汝阳县税务局与被执行人洛阳鑫冠化工有限公司拖欠职工社会保险费行政非诉执行一案，汝阳县人民法院作出的（2019）豫0326行审53号行政裁定书已发生法律效力。申请执行人国家税务总局汝阳县税务局于2020年3月17日向本院申请强制执行，要求被执行人缴纳欠缴的社会保险费1030534.98元及利息、滞纳金。被执行人应承担执行费12705元。

在执行过程中，本院采取了以下措施：

1、本院于2020年3月20日向被执行人送达了执行通知书、报告财产令，被执行人未实际履行。

2、本院通过全国网络查控系统查询被执行人名下的银行存款、车辆、证券、公司信息、支付宝信息，反馈被执行人名下无可供执行财产。

3、本院于2020年4月25日通过协助机关汝阳县国土资源局查询被执行人的房产登记信息，反馈被执行人洛阳鑫冠化工有限公司名下有位于汝阳县小店镇东的3宗土地，证号为2008006、2008005、2008004，5处房产证号分别为20××61、20××58、20××59、20××53、20××60，已被另案查封。本院于2020年6月12日轮候查封上述土地和房产，并张贴了查封公告。但暂无法处置。被执行人名下无其他登记不动产。

4、本院于2020年4月25日通过协助机关汝阳县公积金管理中心查询被执行人名下公积金开户及余额情况，反馈被执行人名下无公积金账户。

5、本院于2020年4月25日通过协助机关汝阳兴福村镇银行有限责任公司查询被执行人开户及存款情况，反馈被执行人未在该银行开设账户。

6、本院到被执行人住所地现场调查，发现被执行人公司已停产，院内无人，大门紧闭。

7、本院于2020年6月11日将被执行人纳入全国法院失信被执行人名单，对其法定代表人适用限制高消费措施，并在中国执行信息公开网上发布，限制期限为24个月。

8、本院于2020年6月15日通过终本约谈方式将被执行人洛阳鑫冠化工有限公司名下暂无可供执行财产的调查结果告知申请执行人的委托代理人杨旭，并告知其提供财产线索，杨旭认可法院的调查结果，并表示不能提供财产线索，同意终结本次执行程序。

综上所述，因本案被执行人洛阳鑫冠化工有限公司名下暂无财产可供执行，经本院向申请执行人委托代理人杨旭释明被执行人的财产情况，其明确表示提供不出被执行人的财产线索，并在本院穷尽财产调查措施之后，对本院认定被执行人无财产可供执行表示认可，同意终结本次执行程序。本院已穷尽调查措施，本案应终结本次执行程序。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十九条的规定，裁定如下：

终结本次执行程序。

被执行人洛阳鑫冠化工有限公司负有继续向申请执行人履行债务的义务，被执行人自动履行完毕的，当事人应当及时告知本院。

申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可向本院或其他有管辖权的法院申请恢复执行。申请执行人申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。

本裁定送达后立即生效。

不服本裁定的，可在收到本裁定之日起六十日内，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条向本院提出执行异议。

审判长  丁乐利

审判员  杨毅杰

审判员  程晓光

二〇二〇年六月十五日

书记员  葛林需

刑 事 判 决 书

（2019）湘0223刑初232号

公诉机关攸县人民检察院。

被告人余机炼，男，1985年4月18日出生，汉族，广东省饶平县人，小学文化，系株洲林桂工贸有限公司实际控制人，户籍所在地广东省潮州市饶平县，现住广东省深圳市罗湖区，因故意毁坏财物罪，于2010年9月9日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处拘役四个月；因犯寻衅滋事罪、妨害公务罪，于2012年11月21日被广东省深圳市罗湖区人民法院分别判处拘役五个月、拘役五个月，决定执行拘役六个月，于2013年1月6日刑满释放。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2019年1月6日被攸县公安局刑事拘留，经攸县人民检察院批准，于2019年2月2日被攸县公安局执行逮捕。现羁押于攸县看守所。

辩护人吴双，湖南人信律师事务所律师。

攸县人民检察院以攸检刑诉[2019]235号起诉书指控被告人余机炼犯虚开增值税专用发票罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院检察员贺晓鸽、检察官助理何李瑶出庭支持公诉。被告人余机炼及其辩护人吴双均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

攸县人民检察院指控，2018年3月份，被告人余机炼经他人介绍认识张华（身份暂未核实）后，于2018年5月份以6000元的价格收购了“空壳公司”株洲林桂工贸有限公司（以下简称林桂公司），变更了林桂公司的经营范围，增加了电子产品销售、金属材料、金属制品加工等业务，并支付资金给上游企业杭州绿锈贸易有限公司、沈阳德金贵金属有限公司、嘉兴晁阳鑫商贸有限公司、南京嘉宣资产管理有限公司、四川紫澜轩实业有限公司、成都市乾亨翊博贸易有限公司等公司，上游公司以1：9的重量比配置黄金、电解铜或电解镍给林桂公司，并开出货物品名为合金电解铜、合金电解镍的增值税专用发票，收取票面上配置的电解铜或电解镍的同等开票费用（即林桂公司付出2元钱，实际得到1元钱的电解铜或电解镍）。

林桂公司获得前述货物中的黄金后，联系陈老板（身份暂未查明），由借高利贷给余机炼的陈老板安排人员到市场上以每克黄金比购入价亏0.8元的形式销售变现并回流到陈老板处。

林桂公司获得前述货物中的电解铜、电解镍等货物后，由上游公司按林桂公司的要求，送到中储发展股份有限公司上海吴淞分公司、中储发展股份有限公司上海大场分公司的仓库里，再联系下游企业销售出去。因为实际该公司从上游企业取得的电解铜、电解镍量比较少，余机炼、张华等人另行从上海等地购买“干货”（指没有开具增值税专用发票，不含税的电解铜、电解镍），送到中储上海分公司的仓库里，随后将前述货物一并销售给下游公司，并伪造相关加工流程及费用，联系东莞市旺贺湖金属材料有限公司、东莞市兰桂军实业有限公司等公司到原东莞市国家税务局大朗分局代开加工类增值税专用发票给林桂公司，林桂公司从上游公司接受“变票”成功并认证抵扣后，再向下游公司开具增值税专用发票。

余机炼与张华商定，林桂公司每销售一吨电解铜，余机炼分成450元，每销售一吨电解镍，余机炼分成800元。

自2018年7月至2018年11月期间，余机炼、张华等人操控林桂公司，以前述形式接受成都市乾亨翊博贸易有限公司开具的增值税专用发票57份，金额合计56634051.63元，税额合计9061448.37元，价税合计65695500元；接受杭州绿锈贸易有限公司开具的增值税专用发票516份，金额合计49137926.28元，税额合计7862069.30元，价税合计56999995.38元；接受嘉兴晁阳鑫商贸有限公司开具的增值税专用发票495份，金额合计46599430.78元，税额合计7455908.92元，价税合计54055339.70元；接受南京嘉宣资产管理有限公司开具的增值税专用发票60份，金额合计57902743.53元，税额合计9264438.97元，价税合计67167182.50元；接受上海中储物流配送有限公司开具的增值税专用发票2份，金额合计1786.67元，税额合计107.20元，价税合计1893.87元；接受沈阳德金贵金属有限公司开具的增值税专用发票197份，金额合计19396009.30元，税额合计3103360.70元，价税合计22499370.00元；接受四川紫澜轩实业有限公司开具的增值税专用发票196份，金额合计18367757.96元，税额合计2938842.04元，价税合计21306600.00元；接受原东莞市国家税务局大朗分局代东莞市旺贺湖金属材料有限公司开具的增值税专用发票1份（加工费），金额582524.47元，税额17475.73元，价税合计600000.00元；接受原东莞市国家税务局大朗分局代东莞市兰桂军实业有限公司开具的增值税专用发票1份（加工费），金额629051.65元，税额18871.55元，价税合计647923.20元；接受原东莞市国家税务局大朗分局代开的增值税专用发票1份（加工费，代开单位暂未查明），金额412621.36元，税额12378.64元，价税合计425000.00元。

林桂公司接受增值税专用发票金额累计249663903.23元，税额累计39734901.42元，价税合计289398804.65元。已成功认证抵扣其中的1248份，抵扣税款24150412.54元。

自2018年7月至2018年11月期间，余机炼、张华等人操控林桂公司，以前述形式开具销项增值税专用发票给湖北方意镍网有限公司130份，金额合计124220397.50元，税额合计19875263.55元，价税合计144095661.03元；开具销项增值税专用发票给湖北恒牛实业有限公司19份，金额合计18013246.15元，税额合计2882119.30元，价税合计20895365.45元；开具销项增值税专用发票给恒湖南东旭德来电子科技有限公司20份，金额合计19227002.51元，税额合计3076320.43元，价税合计22303322.94元；开具销项增值税税额专用发票给天津市宏恒宇泰煤炭销售有限公司7份，金额合计5989818.97元，税额合计958371.03元，价税合计6948190.00元。

林桂公司累计开具销项增值税专用发票给下游公司176份，金额累计167450465.11元，税额累计26792074.31元，价税乐极194242539.42元。湖北方意镍网有限公司、湖南东旭德来电子科技有限公司、湖南恒牛实业有限公司、天津市宏恒宇泰煤炭销售有限公司接受的增值税专用发票均已成功认证抵扣，抵扣税款26792074.31元。

公诉机关提供了国家税务总局株洲市税务局稽查局涉嫌犯罪案件移送书、户籍证明、刑事判决书、嘉兴晁阳鑫商贸有限公司涉嫌黄金变票情况调查报告、株洲林桂工贸有限公司进销项发票明细、嘉兴晁阳鑫商贸有限公司、南京嘉宣资产管理有限公司税务、银行、财务信息、嘉兴晁阳鑫商贸有限公司、南京嘉宣资产管理有限公司税务及财务凭证、湖南东旭德来电子科技有限公司、湖北方意镍网有限公司、湖北恒牛实业有限公司、株洲林桂工贸有限公司的出入库明细、费用发生明细、株洲林桂工贸有限公司的财务凭证、证人张某1、廖某、时某、刘某1、娄某、尚某、邓某、刘某2、熊某、邹某、刘某3等人的证言、被告人余机炼的供述与辩解、辨认笔录等证明上述事实。

公诉机关认为，被告人余机炼虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。被告人余机炼在庭审中能自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑十一至十二年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请法院依法判处。

被告人余机炼当庭表示对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪认罚，但提出黄金销售并不是其负责的，其并不是林桂公司的实际控制人。

被告人余机炼的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出1、林桂公司与中储公司成立仓储合同关系，接受的2份仓储费发票2份不应认定为虚开，应予以核减；2、林桂公司与下游公司之间存在真实的货物交易，开具给下游公司的176份销项发票不应认定为虚开，应予以核减；3、余机炼具有系从犯、坦白、认罪认罚、未实际获利、主观恶意不大等从轻、减轻处罚情节。综上，请求法院对其从轻、减轻处罚。

经审理查明查明的事实与公诉机关的指控一致。

另查明，余机炼于2019年1月6日被广州铁路公安处南岭车站派出所抓获归案，广州铁路公安处南岭车站派出所民警向其宣布了攸县公安局的拘留决定并临时寄押。

上述事实有经庭审举证、质证并经本院确认的被告人余机炼的供述与辩解、证人张某2、张某1、廖某、时某、刘某1、娄某、尚某、邓某、刘某2、熊某、邹某、刘某3、马某、刘某4的证言、赵某、王晓云在国家税务总局沈阳市税务局第三稽查局所作询问笔录、熊某对余机炼的辨认笔录、国家税务总局株洲市税务局稽查局涉嫌犯罪案件移送书、关于株洲林桂工贸有限公司涉嫌犯罪案件情况调查报告、嘉兴晁阳鑫商贸有限公司涉嫌黄金变票情况调查报告、营业执照、开户许可证、登记信息、交易流水、财务凭证、税务登记表、税务信息、进销项发票明细、户籍证明、房屋租赁合同、房屋租赁安全管理责任书、门面租赁合同、湖南东旭德来电子科技有限公司、湖北方意镍网有限公司、湖北恒牛实业有限公司、株洲林桂工贸有限公司的仓储保管合同、入库单、出入库明细、费用发生明细、归案情况说明、临时寄押审批表、深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑一初字第1858号刑事判决书及刑满释放证明书、接报案登记表、立案决定书等证据证明。

本院认为，被告人余机炼在没有真实货物交易的情况下接受他人为自己虚开的增值税专用发票税额累计39734794.22元，抵扣税款24150305.34元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控被告人余机炼犯虚开增值税专用发票罪的罪名成立。本案系共同犯罪，因张华身份尚不明确，不宜划分主从犯。余机炼到案后如实供述了其主要犯罪事实，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚。余机炼提出“其并不是林桂公司的实际控制人”的辩护意见。经查，余机炼在公安机关多次供述其取得林桂公司的实际控制权后，负责从上游公司接受增值税专用发票，并有证人廖某、熊某等人的证言及熊某对余机炼的辨认笔录等证据予以佐证，故对该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出“林桂公司与中储公司存在真实交易，接受的该2份仓储费发票不应认定为虚开”的辩护意见。经查，在卷证据证明林桂公司与中储公司之间成立仓储合同关系，该2份仓储费发票系真实存在费用，应从虚开增值税专用发票数额中予以核减，且公诉人当庭撤回对该笔事实的指控，故该辩护意见本院予以采纳。辩护人提出“林桂公司与下游公司之间存在真实的货物交易，开具给下游公司的176份销项发票不应认定为虚开，应予以核减”的辩护意见。经查，在卷证据证明林桂公司与湖北方意镍网有限公司、湖南东旭德来电子科技有限公司、湖北恒牛实业有限公司、天津市宏垣宇泰煤炭销售有限公司之间均确实存在真实的货物交易，且公诉人当庭明确指控的虚开增值税专用发票金额中并未包含上述开具给下游公司的176份销项发票金额，故本院认定的余机炼虚开增值税专用发票数额并未包含该176份销项发票数额，对该辩护意见本院予以采纳。辩护人提出的“余机炼具有坦白、认罪认罚等从轻处罚情节”等相关合理辩护意见本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：

一、被告人余机炼犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；

二、责令被告人余机炼补缴税款。

（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人余机炼的刑期自2019年1月6日起至2030年1月5日止。罚金、应补缴税款限在判决生效后十日内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  贺湘华

人民陪审员  刘理明

人民陪审员  陈冬娥

二〇二〇年六月十日

法官助理丁慕蓉

书记员陈雨茜

附相关法条：

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:

(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;

(二)被告人违背意愿认罪认罚的;

(三)被告人否认指控的犯罪事实的

(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;

(五)其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

刑 事 判 决 书

（2016）苏1322刑初842号

公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。

被告人俞中，男，1968年1月18日出生于江苏省兴化市，汉族，江苏省兴化市人，会计，住江苏省兴化市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年12月13日被兴化市公安局抓获归案，同年12月14日被沭阳县公安局刑事拘留，2016年1月20日被沭阳县人民检察院批准逮捕，次日由沭阳县公安局执行逮捕。羁押于沭阳县看守所。2017年7月3日被本院取保候审。

辩护人毛广生，江苏序阳律师事务所律师。

被告人朱学锋，男，1976年7月14日生，汉族，浙江省嘉善县人，沭阳海拓工贸有限公司、沭阳东泰工贸有限公司负责人，浙江省嘉善县人，住浙江省嘉善县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年12月16日被杭州铁路公安处嘉兴站派出所抓获归案并羁押于嘉兴市看守所，同年12月17日被沭阳县公安局刑事拘留，2016年1月21日被沭阳县公安局执行逮捕。羁押于沭阳县看守所。2017年7月3日被本院取保候审。

辩护人钱家平，浙江中和律师事务所律师。

辩护人张磊，浙江中和律师事务所律师。

江苏省沭阳县人民检察院以沭检诉刑诉[2016]778号起诉书指控被告人俞中、朱学锋犯虚开增值税专用发票罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。江苏省沭阳县人民检察院指派检察员赵光辉出庭支持公诉。被告人俞中、朱学锋到庭参加诉讼。审理过程中，沭阳县人民检察院申请延期审理二次，本院均予准许。现已审理终结。

江苏省沭阳县人民检察院指控：2012年至2015年5月间,被告人俞中在任江苏四海不锈钢制品有限公司（下称四海公司）、沭阳海拓工贸有限公司（下称海拓公司）、沭阳东某工贸有限公司（下称东某公司）会计期间，在明知上述三家公司存在对外虚开增值税专用发票情况下，仍帮助公司做账和进行申报增值税专用发票抵扣等，且在沭阳海拓工贸有限公司同沭阳东某工贸有限公司之间没有真实情况下，安排开票人员以沭阳海拓工贸有限公司名义向沭阳东某工贸有限公司开具增值税专用发票，虚开金额合计21301889.4元、税额合计3621325.12元、价税合计24923214.6元。2013年5月至2014年9月间，被告人朱学锋作为沭阳海拓工贸有限公司、沭阳东某工贸有限公司负责人，在没有真实货物交易的情况下，安排公司员工以沭阳海拓工贸有限公司、沭阳东某工贸有限公司名义多次对外虚开增值税专用发票，虚开金额合计5359554.85元、税额合计911124.35元，价税合计6270679.3元。分述如下：

1.2013年5月至8月间,在没有真实货物交易情况下，沭阳海拓工贸有限公司向无锡市大际钢业有限公司虚开增值税专用发票26份，虚开金额合计2231638.2元、税额合计379378.5元，价税合计2611016.8元。

2.2013年6月至9月间,在没有真实货物交易情况下，沭阳海拓工贸有限公司向嘉善中圣不锈钢有限公司虚开增值税专用发票14份，虚开金额合计1283061.95元、税额合计218120.55元，价税合计1501182.5元。

3.2013年10月至11月,在没有真实货物交易情况下，沭阳东某工贸有限公司向温州市宏安阀门有限公司虚开增值税专用发票2份，虚开金额合计80341.88元、税额合计13658.12元，价税合计94000元。

4.2013年10月至2014年1月间,在没有真实货物交易情况下，沭阳东某工贸有限公司向嘉善中圣不锈钢有限公司虚开增值税专用发票18份，虚开金额合计1602495.73元、税额合计272424.27元，价税合计1874920元。

5.2013年12月,在没有真实货物交易情况下，沭阳东某工贸有限公司向上海富顺汽车设备技术服务有限公司虚开增值税专用发票1份，虚开金额合计76547.01元、税额合计13012.99元，价税合计89560元。

6.2014年9月,在没有真实货物交易情况下，沭阳海拓工贸有限公司向上海恒星泵阀制造有限公司虚开增值税专用发票1份，虚开金额合计85470.08元、税额合计14529.92元，价税合计100000元。

7.2012年至2014年12月间,在没有真实货物交易情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司多次向温州市龙湾金属软管厂虚开增值税专用发票13份，虚开金额合计984615.1元、税额合计167648.6元，价税合计1152000元。

8.2013年12月,在没有真实货物交易情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司多次向上海富顺汽车设备技术服务有限公司虚开增值税专用发票2份，虚开金额合计180769.23元、税额合计30730.77元，价税合计211500元。

9.2012年3月,在没有真实货物交易情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司向无锡市大际钢业有限公司虚开增值税专用发票10份，虚开金额合计922184.02元、税额合计156771.28元，价税合计1078955.3元。

10.2013年9月至11月,在没有真实货物交易情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司向浙江松海法兰制造有限公司虚开增值税专用发票16份，虚开金额合计1489914.52元、税额合计253285.48元，价税合计1743200元。

11.2014年11月,在没有真实货物交易情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司向上海六泉仪器有限公司虚开增值税专用发票2份，虚开金额合计173333.33元、税额合计29466.67元，价税合计202800元。

12.2014年4月至2015年5月间,在没有真实货物交易情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司向温州市金源钢业有限公司虚开增值税专用发票20份，虚开金额合计1418800元、税额合计241200元，价税合计1660000元。

13.2013年3月,在没有真实货物交易情况下，沭阳海拓工贸有限公司向沭阳东某工贸有限公司虚开增值税专用发票108份，虚开金额合计10772718.03元、税额合计1831361.97元，价税合计12604080元。

针对上述指控，公诉机关依据被告人俞中、朱学锋的供述、虚开增值税专用发票、银行交易凭证等书证，证人娄某甲、朱某、刘某等证言，认为被告人俞中虚开增值税专用发票、数额巨大，被告人朱学锋虚开增值税专用发票，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。

被告人俞中辩称，我一直是四海公司的总账会计，2012年12月或2013年1月开始张某甲玲安排我去东某和海拓公司做代账会计。我做的是东某和海拓的税务账，起诉书指控的第一笔到第十三笔开票的时候我不知道，其他我知道这事，但没有直接参与虚开发票，第十三笔我不做内账不知到底有无真实交易，并且2013年1月份让我代账的时候，我就跟公司说不能虚开发票，第1笔到12笔实际上他们都是虚开发票，跟我没有关系，我没有参与虚开，只是做账和申报抵扣。

被告人俞中的辩护人提出：本案系单位犯罪，应当追究单位责任，俞中担任沭阳海拓、东某、四海公司会计期间，只是报账、做账；起诉书指控的第13起，因海拓、东某公司是关联公司，朱学锋幕后老板是张某甲玲，进项多了为了平衡债务把票开到东某，被告人是为平衡账目，并不构成虚开。被告人俞中情节轻微、危害性不大，建议对被告人俞中免予刑事处罚。

被告人朱学锋辩称，东某和海拓公司实际控制人是张某甲玲，两公司财务都是四海公司派来的俞中、林某甲等负责，账本也由四海公司保管，所有以两公司名义从银行的贷款也全部转入四海公司。我虽是海拓公司法定代表人和股东，但未出资，东某公司是2013年11月之后才负责生产管理，之前诸某是法定代表人。两公司实际生产法兰，虚开增值税发票都是以元钢名义，我介绍的只是起诉书第2、4笔，其他与我无关。虚开出去的增值税发票都已交税，但县政府有20%左右的比例给予优惠返还。

被告人朱学锋的辩护人提出：本案应属于单位犯罪，被告人朱学锋个人本身没有犯罪故意；客观上本案虚开行为没有造成国家税收损失，做假账也好，公司开票也好，应由行政部门管理，不应构成犯罪。朱学锋作用较小，只是按张某甲玲要求介绍他人，幕后主使都是张某甲玲，自己没有获利；被告人朱学锋认罪态度较好。综上，虽然存在虚开的行为，客观上没有损害国家的损失，建议免予刑事处罚。

经审理查明，海拓公司于2012年6月7日设立，法定代表人朱学锋。东某公司于2012年1月11日设立，法定代表人诸某，注册资本2000万元，股东为朱学锋、诸某；2014年11月4日变更为法定代表人凌某；2012年10月15日朱学锋将股份转让给郭俊伟，2013年6月21日郭俊伟转让给章国华，2014年5月5日章国华转让给朱学锋。江苏四海不锈钢制品有限公司设立于2008年2月26日，股东有张某甲玲（已判决）、王某甲、娄某乙、王某乙及王某丙。

2012年至2015年5月间,被告人俞中在任江苏四海不锈钢制品有限公司、沭阳海拓工贸有限公司、沭阳东某工贸有限公司会计期间，在明知上述三家公司存在对外虚开增值税专用发票情况下，仍帮助公司做账和进行申报增值税专用发票抵扣等，参与虚开增值税专用发票金额合计10529171.37元、税额合计1789963.15元、价税合计12319134.6元。

2013年6月至2014年9月间，被告人朱学锋作为沭阳海拓工贸有限公司、沭阳东某工贸有限公司负责人，在没有真实货物交易的情况下，安排公司员工以沭阳海拓工贸有限公司、沭阳东某工贸有限公司名义多次对外虚开增值税专用发票，虚开金额合计4654073.85元、税额合计791192.55元，价税合计5445266.5元。分述如下：

1.2013年5月至8月间，在没有真实货物交易的情况下，沭阳海拓工贸有限公司向无锡市大际钢业有限公司虚开增值税专用发票26份，虚开金额合计2231638.2元、税额合计379378.5元、价税合计2611016.8元，均已向当地国税局申报抵扣。其中2013年5月份虚开的8份增值税专用发票金额合计705481元，税额合计119931.8元，价税合计825412.8元，在转账票据上没有被告人朱学锋签字。

2.2013年6月至9月间，在没有真实货物交易的情况下，沭阳海拓工贸有限公司向嘉善中圣不锈钢有限公司虚开增值税专用发票14份，交易额1283061.95元，虚开税额218120.55元，价税合计1501182.5元，均已向当地国税局申报抵扣。

3.2013年10月至11月，在没有真实货物交易的情况下，沭阳东某工贸有限公司向温州市宏安阀门有限公司虚开增值税专用发票2份，虚开金额合计80341.88元、虚开税额合计13658.12元，价税合计94000元，均已向当地国税局申报抵扣。

4.2013年10月至2014年1月间，在没有真实货物交易的情况下，沭阳县东某工贸有限公司向嘉善中圣不锈钢有限公司虚开增值税专用发票18份，交易额1602495.73元，虚开税额272424.27元，价税合计总金额是1874920元，均已向当地国税局申报抵扣。

5.2013年12月，在没有真实货物交易的情况下，沭阳东某工贸有限公司向上海富顺汽车设备技术服务有限公司虚开增值税专用发票1份，虚开金额76547.01元，虚开税额13012.99元，价税合计89560元，均已向当地国税局申报抵扣。

6.2014年9月，在没有真实货物交易的情况下，沭阳海拓工贸有限公司向上海恒星泵阀制造有限公司虚开增值税专用发票1份，虚开金额85470.08元，虚开税额14529.92元，价税合计10万元，均已向当地国税局申报抵扣。

7.2012年至2014年12月间,在没有真实货物交易情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司多次向温州市龙湾金属软管厂虚开增值税专用发票13份，虚开金额合计984615.1元、税额合计167648.6元，价税合计1152000元，均已向当地国税局申报抵扣。

8.2013年12月,在没有真实货物交易情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司多次向上海富顺汽车设备技术服务有限公司虚开增值税专用发票2份，虚开金额合计180769.23元、税额合计30730.77元，价税合计211500元，均已向当地国税局申报抵扣。

9.2012年3月，在没有真实货物交易的情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司向无锡大际钢业有限公司虚开增值税专用发票10份，虚开金额合计922184.02元、虚开税额合计156771.28元、价税合计1078955.3元，均已向当地国税局申报抵扣。

10.2013年9月至11月，在没有真实货物交易的情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司向浙江松海法兰制造有限公司虚开增值税专用发票16份，虚开金额合计1489914.52元、税额合计253285.48元、价税合计1743200元，均已向当地国税局申报抵扣。

11.2014年11月，在没有真实货物交易的情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司向上海六泉仪器有限公司虚开增值税专用发票2份，虚开金额合计173333.33元、税额合计29466.67元、价税合计202800元，均已向当地国税局申报抵扣。

12.2014年4月至2015年5月，在没有真实货物交易的情况下，江苏四海不锈钢制品有限公司向温州市金源钢业有限公司虚开增值税专用发票20份，虚开金额合计为141.88万元、虚开税额合计为24.12万元、价税合计为166万元，均已向当地国税局申报抵扣。

上述事实，由被告人当庭供述及公诉机关提供的以下证据证实：

一、被告人供述

1.被告人俞中供述：2011年1月份到四海公司当总账会计。2013年1月份前后，张某甲玲又安排我做东某公司、海拓公司的总账会计。四海公司实际负责人是张某甲玲，公司所有事情张某甲玲说了算，王某甲在公司不管事，公司有什么事都是向张某甲玲汇报的。2013年6、7月份东某公司换成朱学锋负责。东某公司、海拓公司为四海公司融资。我拿到海拓公司的账和发票后，发现海晨公司开给海拓公司的增值税专用发票不应该有那么多的货物交易，感觉到发票开多了。这个事情我跟诸某、朱学锋都分别说过，海拓公司接受多开的增值税发票的话，造成进项税就多了，税务部门查到的话会很麻烦，需要增加销售进行消化。诸某、朱学锋商量后拿不定主意，让我向张某甲玲汇报，我在四海公司当面向张某甲玲汇报，张某甲玲说让我听诸某和朱学锋安排就行。后诸某、朱学锋他们说商量好了，让我虚构交易，从海拓公司虚开元钢的增值税专用发票到东某公司，用来增加销售。虚开时他们二人确定好金额、单价，我安排周某开发票、入账、申报抵扣。海拓公司虚开增值税发票到东某公司是为了消化抵扣海拓公司进项税。他们的安排下，那段时间我开了总额为1260万的增值税专用发票。诸某和朱学锋决定不了，就让我向张某甲玲汇报的，海拓公司实际控制人是张某甲玲，诸某和朱学锋都听张某甲玲的。海拓公司实际掌控人是张某甲玲，诸某是具体负责人，朱学锋是公司法人。2013年6月至8月诸某离开东某公司之前，诸某是总负责人，离开后，朱学锋是东某公司负责人，郑某负责销售。东某公司对外虚开的不锈钢元钢增值税发票都是虚开的，没有真实货物交易。四海公司、海拓公司、东某公司都有内部账，内部账是记录四海公司、海拓公司、东某公司的真实业务，包括虚开增值税发票收取的税点费用。这些内部账我知道的是只有张某甲玲知道，我对公司其他股东都没说过。

海拓公司、东某公司虚开增值税专用发票的事朱学锋知道，他是公司负责人，按规定对方公司打过来的虚开发票资金，再打给对方公司时都需要报给朱学锋批准，朱学锋签字批准了才可以把资金打出去，因为业务多，每个月的月初时候，张某丙将转账记录集中报给朱学锋签字审批。每次他们虚开发票，只是做账时候才知道那些业务是虚开的。

从内部账看，张某甲玲出资350万元购买东某公司前身的厂房，诸某、朱学锋出资注册公司。四海公司和五洲公司是一家，张某甲玲告诉我这个月公司要交多少税，不是由四海公司交就是五洲公司交。我会根据四海公司开票所交的税款，推算出五洲公司要交的税款，再根据要交的税款安排开票人开多少增值税专用发票给四海公司。我在公司主要工作就是做账和为办理申报抵扣手续。程序是到月底时，公司要入账的材料汇总到我这，我根据材料做账，账做好后，再办理申报抵扣手续，一般是下个月15号左右办理上个月的申报抵扣税款。在我接手做四海公司、海拓公司、东某公司账期间，这三家公司的税款都是我通过互联网电脑上操作申报抵扣的，申报抵扣的密码只有我掌握，公司申报抵扣都是我自己操作的。

2.被告人朱学锋供述：2008年底我到沭阳这边和江苏四海不锈钢制品有限公司做生意，海拓公司的前身是沭阳杰泰工贸有限公司，2012年我们注册海拓公司，公司法人是我，股东是诸某并任公司总经理，公司注册资金是3000万元，这些注册资金全部是张某甲玲搞来的，我在海拓公司没有投入钱，只是后期我才垫付了一部分钱，海拓公司的实际控制人是张某甲玲，诸某是张某甲玲的亲戚，他是张某甲玲派到海拓公司负责管理的。海拓公司总账会计俞中，现金会计林某甲都是张某甲玲安排去的，同时林某甲也是四海公司的出纳，海拓公司生产不锈钢法兰。后来我才想明白，海拓公司实际上就是张某甲玲用来融资的公司。海拓公司2012年交1000多万税收是张某甲玲安排的，实际没有那么产能，按实际生产，不可能交那么多税，都是张某甲玲操作。

东某公司是2011年年底时候成立，公司注册的事都是张某甲玲找人做的，我没有出资，股份是假的，东某公司有一栋厂房，公司成立时候是花350万元买的，我出100万元，诸某出100万元，剩余部分是张某甲玲出资的，东某公司实际控制人也是张某甲玲。公司的会计都是张某甲玲安排的，根本不让我过问公司财务上的事。2013年3月海拓公司以销售元钢名义向东某公司开票销售一千多万元，我不知道，海拓公司不生产元钢，账肯定是造假，增值税发票也是虚开的，这事肯定是张某甲玲安排总账会计俞中造假做账。

我是从2013年10月底诸某离开海拓公司才真正负责海拓公司。2013年7月17日银行转账交易回单上是我自己的签名,但海拓公司转账的事由林某甲负责，为何转出这笔钱我也不知道，一般都是林某甲把钱转出去后，把转账单子给张某丙，到月底或者月初时候集中给我签字，具体钱转给谁转多少我不过问。海拓公司现金会计林某甲转账，不跟我汇报，不需要经过我同意，他直接跟张某甲玲汇报，林某甲就是听张某甲玲的。我在转账单上签字，是林某甲让张某丙拿给我签我就签了，张某甲玲之前跟我说过，说我是海拓公司负责人，就该我签字，我也没多想什么就签了。

张某甲玲安排俞中到海拓公司、东某公司做总账会计。公司开给俞中的工资是8000元每月，给俞中这么多工资是张某甲玲和诸某定的。

二、涉案关系人供述

1.涉案关系人张某甲玲供述：

四海公司是2008年成立的，当时我任公司的总经理，也是股东之一，法人代表是王某甲，其他几名股东分别是娄某乙、王某乙、王某丙，我负责公司的销售、财务等工作，总账会计是俞中，现金会计是林某甲。俞中也是海拓公司的总账会计，是诸某打电话给我，问我有没有好的会计推荐，我把俞中推荐给他。2013年11月份退股之前公司向温州市龙湾金属软管厂、上海富顺汽车设备技术服务有限公司、无锡市大际钢业有限公司虚开增值税专用发票是我安排的。购买佳丽水处理厂我没有出资，虽然我名下的汇款340万元给沭阳经济开发区建设投资有限公司，具体是什么钱我不知道，可以问朱学锋。

2.涉案关系人林小华供述：2015年8月张维玲让我到俞中宿舍内部账送到任巷小区公司租的房子里。过有一、两天晚上，张维玲打电话让我到任巷小区租的房子，俞中和他老婆已内部账搬到楼下，张某甲玲让我和俞中把账册搬到他车的后备箱，说要把车上的账册给我保管。听俞中说搬的是公司的内部账，是海拓公司、东某公司等几家公司的，装了五、六口袋。我是2013年6、7月份到海拓公司的，那时候朱学锋、诸某都当家，都是海拓公司、东某公司负责人。我是四海公司的现金会计，到海拓公司做事是张某甲玲安排我去的，我就去了。是四海公司总经理张某甲玲让我去海拓公司帮忙办理海拓公司银行贷款事情，海拓公司之前会计辞职，我就去海拓公司帮忙，朱学锋、诸某都知道。四海公司实际负责人是张某甲玲，公司账转出去款项都是张某甲玲决定，只有张某甲玲安排我转账。公司的很多汇款都是通过怀小刚的这张银行卡操作的。海拓公司、东某公司私人账户转账也是我按照张某甲玲的安排转的。

3.涉案关系人郑某供述：我在四海公司负责销售。东某公司和海拓公司是一家，诸某离开海拓公司时，张某甲玲和朱学锋让我过去帮东某销售。四海公司存在对客户虚开增值税专用发票行为，四海公司的客户可以分为三种情况：第一种是四海公司和对方公司没有实际货物贸易，四海公司只是收取一定的税点向对方公司虚开增值税专用发票，这种情况比较少；第二种是四海公司直接和对方公司销售人员联系业务，两家公司之间存在实际货物贸易，其中与部分公司是按实际交易开增值税专用发票的，也存在向部分公司多开增值税专用发票行为，这类客户大概有几十家；第三种是四海公司和客户有业务往来，但是客户又联系别的公司向四海公司开票，这类公司占绝大部分。一般税点是一个范围，是开票金额的8%至10%，具体税点多少我要向张某甲玲汇报，有张某甲玲确定具体税点。因为对方公司和四海公司是没有实际货物贸易的，对方公司把钱通过公司账户打到四海公司账户上，只是制造虚假的交易过程，这钱在扣除税点后要退给对方。退款的事由张某甲玲安排现金会计林某甲来处理，将余款通过私人银行账号退给对方提供的个人银行账户上。

三、证人证言

1．证人张某丙证言：2013年7月一天，朱学锋和某华一起到公司财务室，让我跟林某甲后面做事，有什么不懂的问林某甲。后来林某甲安排我负责转账、整理转账单，月底将用钱情况及明细整理好后给俞中。俞中、林某甲是海拓公司的人，他俩都在海拓公司领工资的，另外俞中和某华平时都在四海公司办公大楼财务室里办公，应该也是四海公司的人。海拓公司转账需要朱学锋和某华两个都同意，钱才能转出去，如果两人有一个人不同意我都不会转账。

林某甲告诉我，这些转账单都要朱学锋签字的，让我递给朱学锋签字，有转账当天给朱学锋签字的，也有推迟报送给朱学锋签字的，等签完字后，我才把转账单送给俞中会计做账。每个月我要报现金开支单、公司在各银行开户的所有对账单、公司使用的个人银行卡交易明细给俞中会计，另外林某甲要求我把公司退款流程写在纸条上一起交给俞中会计做账用。

海拓公司、东某公司是一个老板，一开始我知道海拓公司、东某公司老板是诸某，后来2013年10月左右诸某走了，老板就是朱学锋了，但我有时又感到奇怪，因为打款的话，我要向朱学锋、林某甲两个人都汇报，平时林某甲安排我打款多一些，林某甲安排我打款，会让我跟朱学锋说一声，朱学锋安排我打款的时候，会让我跟林某甲说一声。反正不管谁安排我打款，我都要要林某甲、朱学锋汇报，要不然会被他们骂的，而且确实有过这样的情况发生。

2.证人周某证言：我是2012年10月份前后到海拓公司做会计助理的，2013年下半年离开海拓公司的。我刚去海拓公司总账会计吴某乙，后来换成俞中。海拓公司上班期间，我的工作主要就是开增值税专用发票。正常情况下，开发票对方会通过传真把开票资料传给我，然后我把开票资料递给总账会计看，问是否按要求开票，总账会计同意了，我就开，不同意我就不开，有时候总账会计也会直接吩咐我让我按他要求开增值税专用发票。

3.证人吴某乙证言：曾某拓公司总账会计。我之前是沭阳杰泰工贸有限公司（简称“杰泰公司”）总账会计，2011年底杰泰公司欠昆山银行贷款200万元没还，在2012年春节后就停工了。期间四海公司老板张某甲玲和四海公司业务员朱学锋就跟杰泰公司商谈转让收购一事，最后就是不知道从哪里打来200万元到诸某个人账户上，然后把昆山银行的200万元贷款还掉的，听说钱是四海公司过来的。贷款还了之后2012年6月杰泰公司就改成海拓公司。诸某、朱学锋叫我们这样开（发票）的，他们也主要是按照俞中说的做，俞中也要跟四海公司那边的老板张某甲玲沟通，其实海拓公司、海晨公司的幕后老板就是四海公司，四海公司那边我认识的只有张某甲玲，张某甲玲有时也会到海拓公司这边看看。海拓公司、海晨公司的人财物都是四海公司控制的，这样做，海晨公司开出的增值税发票可以给海拓公司作为进项税抵扣，还可以虚增业绩为融资提供帮助，还有缴纳这么多税款，四海公司在购买厂房土地的时候，财政局可以给优惠。海拓公司、东某公司申报抵扣就由俞中负责，俞中一人掌握登陆国税局网上申报密码，后期公司所有申报抵扣都是俞中操作，我没有参与。

4.证人陈某证言：2013年7月我应聘四海公司会计，面试的是俞中，面试通过后，俞中让我到海拓公司找朱学锋，就到海拓公司上班。开始都是俞中安排我做事。不到一个月，海拓公司的办公室就搬到东某公司，我们就在东某公司上班，后公司负责开发票的周某辞职，就安排我负责开发票。海拓公司和东某公司都是同一伙人开的，老板有朱学锋、诸某等人。公司总账会计是俞中，现金会计是林某甲，销售经理是郑某，但是俞中、林某甲、郑某平时不在我们公司上班，都在四海公司那边上班。开票过程首先销售经理郑某联系我，告诉我要开的发票、金额、名称等，对方会把开票资料传到公司，让我按照他的要求开发票，把发票寄给对方。到月底时候，我会把所开的发票以及登记的主营业务收入交给俞会计做账。开出的发票有东某公司的，有海拓公司的。

具体郑某安排过我为哪些公司开发票我想不起来了，郑某老婆叫吴某丙，我记得郑某的老婆会联系公司从我们公司开发票。林某甲和张某丙都负责公司现金，但是张某丙受林某甲领导，张某丙自己没有权限说把公司的钱转给什么人。海拓公司、东某公司有两套账，外账、内账都是俞中做的，公司账都给俞中放在四海公司俞中的卧室里。林某甲不安排我做事，他都安排张某丙做事。

5.证人谷某证言：俞中和某华把需要复印的原始单据交给我和刘海燕复印，后把原件和复印件再交给俞中，不需要给林某甲，俞中再写记账凭证，写好后，他把整理好的记账凭证和单据交给我们装订，把俞中写好的每张记账凭证上的科目和金额登记到对应的账本上。俞中放在四海公司财务室的那套凭证是没有复印件的，都是原件；大部分是复印件的那套凭证和我们登记的账本存放在任巷小区我们的办公室。俞中在四海公司做的是两套账，存放在任巷小区我们办公室的是内账，存放在四海公司财务室的是外账，外账是给税务检查的，内账是公司内部掌握的。

四海公司申报手续是总账会计俞中负责的，申报数据也是俞中自己做的。四海公司开出增值税专用发票后，总账会计俞中会安排我们把开出来的增值税专用发票通过公司扫描仪扫描上传到国税局一个网站上“认证”，因为四海公司开出来的增值税专用发票比较多，俞中经常安排我扫描发票，发票扫描好后，再把发票交给俞中，接下来申报工作就是俞中亲自做的，一般是次月的15号之前申报。

6.证人娄某乙证言：系四海公司股东。四海公司从成立至2015年9月份期间，张某甲玲没有离开过公司，一直都是张某甲玲负责全部事务并负责签字。张某甲玲实际没有从四海公司退股，其他股东王某甲、王某丙、王某乙没有收到过退股款。财务上有总账会计俞中，现金会计林某甲，公司财务是张某甲玲直接分管。海拓公司与四海公司没有关系，但是与张某甲玲有关系。2012年张某甲玲想搞一个法兰厂，就和诸某、朱学锋一起投资成立海拓公司和东某公司，具体张某甲玲有多少股份在海拓公司、东某公司我不清楚，但是他说有股份在里面的，当时张某甲玲还对我说，让我也投资入伙，因为我没钱，我没入股。

7.证人王某丙证言：系四海公司股东。四海公司实际负责人是张某甲玲。四海公司销售是张某甲玲管的，郑某具体负责跑业务，销售定价权张某甲玲说了算。公司财务是张某甲玲直接分管的，财务上的事他们直接向张某甲玲汇报。

张某甲玲和朱学锋一起在沭阳这边办了海拓和东某两家公司，生产不锈钢法兰，张某甲玲有多少股份我不清楚，但是以前听朱学锋讲，海拓、东某公司所有家都是张某甲玲当，而且这两公司的会计都是四海公司的会计，会计也都是张某甲玲安排过去的。

8.证人金某证言：我是朱学锋姐夫，朱学锋和张某甲玲在沭阳那边办海拓公司和东某公司。听朱学锋讲，两个公司张某甲玲是大股东，他是小股东，朱学锋负责在公司管理，凡事张某甲玲当家做主。我以前向海拓、东某公司送过不锈钢废料的，有生意往来，另外他也让我帮他转过帐给别人的。

9.证人邵某、项某甲、过志英证言，证明无锡大际公司与海拓公司、四海公司没有真实交易，大际公司从两公司虚开过增值税专用发票，虚开税额分别为25万余元和15万余元，并且把合同款走了银行流水，票面金额通过银行转账汇给了海拓公司、四海公司，扣除税款后汇给了自己。上述证言与同案关系人的林某甲供述能够印证。

10.证人朱某、张某丙、陈某的证言证明嘉善中圣公司与海拓公司、东某公司没有真实的交易，从海拓公司虚开增值税发票14份虚开税额21万余元、从东某公司虚开增值税专用发票18份虚开税额27万余元。票面金额通过银行转账汇给了海拓公司、东某公司，扣除税款后汇给了自己。

11.证人项某乙的证言证明了自己所在的温州宏安阀门有限公司公司与海拓公司、东某公司没有真实的交易，从东某公司虚开增值税专用发票2份虚开税额1.3万余元。票面金额通过银行转账汇给了海拓公司、东某公司，扣除税款后汇给了自己。其证言与被告人俞中供述与证人陈某证言能够印证。

12.证人刘某的证言证明了刘某所在的上海富顺汽车设备技术服务有限公司在没有真实交易的情况下，向四海公司虚开增值税发票2份，虚开税额3万余元；向东某公司虚开增值税专用发票1份，虚开税额1.3万余元，票面金额通过银行转账汇给了四海公司、东某公司，扣除税款后汇给了自己。其证言与被告人俞中供述、证人吴某丙、张某丙、陈某证言相互印证。

13.证人叶某的证言证明了叶某所在的上海恒星泵阀制造有限公司在没有真实交易的情况下，向海拓公司虚开增值税专用发票1份，虚开税额1.4万余元.票面金额通过银行转账汇给了海拓公司，扣除税款后汇给了自己。其证言与被告人俞中供述、证人吴某丙证言相互印证。

14.证人娄中琴、娄忠仁的证言证明了娄中琴所在的温州市龙湾金属软管厂在没有真实交易情况下，四海公司为其虚开增值税专用发票13份，虚开税额16万余元。票面金额通过银行转账汇给了四海公司，扣除税款后汇给了自己。其证言与同案关系人郑某供述相互印证。

15.证人张某丁的证言证明，自己所在的松海法兰制造有限公司在没有真实交易的情况下，让四海公司为自己虚开增值税专用发票16份虚开税额25万余元，票面金额通过银行转账汇给了四海公司，扣除税款后汇给了自己。四海公司有个销售员叫阿宝，2011年因为质量问题与自己发生纠纷就没有联系。自己和四海公司的人联系购买发票时接电话的好像是个女的，叫什么我没问。

16.证人施某、吴某丙的证言证明，上海六泉仪器有限公司在没有真实交易的情况下，在2014年11月四海公司为其自己虚开增值税专用发票2份，虚开税额2.9万余元，票面金额通过银行转账汇给了四海公司，扣除税款后汇给了自己。

17.证人林某丙、邓某的证言证明，自己所在的温州金源钢业有限公司在没有真实交易的情况下，在2014年4月至2015年5月间，四海公司为其虚开20份增值税专用发票，虚开税额24万余元。票面金额通过银行转账汇给了四海公司，扣除税款后汇给了自己。

四、其他证据

1.被告人俞中所做海拓公司、东某公司的内账账册中有关涉案的向无锡大际公司、嘉善中圣公司、温州宏安阀门公司、上海富顺公司、上海恒星公司虚开增值税专用发票的账簿记载，证明了被告人俞中为海拓公司、东某公司做账并抵扣申报、扣点情况。

2.公安机关调取的涉案受票公司的账务，证实本案涉案开票公司为其开具增值税专用发票的金额和税额以及抵扣情况。

3.公安机关调取的涉案增值税专用发票、当地国家税务局出具的抵扣证明等证据，证明了四海公司、海拓公司、东某公司开出的涉案增值税专用发票均已被受票单位抵扣税款。

4.公安机关调取的四海公司、东某公司、海拓公司、海晨公司银行账户明细、王某甲、邵某、项某甲、怀小刚、陆小华、朱学锋、周冬心、朱某、吴某丙、郑妹芬、葛德平银行交易明细证明了涉案虚开的增值税专用发票的资金流向。

5.公安机关出具的发破案经过、到案经过，证实本案的案发经过及被告人俞中、朱学锋的归案经过。

6．沭阳县公安局出具的“有/无前科劣迹证明”，证明了被告人俞中、朱学锋均无前科劣迹。

7.常住人口基本信息，证明了被告人俞中、朱学锋的刑事责任年龄。

上述被告人供述、同案关系人供述以及证人证言、相关书证等证据，均经当庭举证、质证，合法有效，且相互印证，能够证实被告人俞中、朱学锋参与虚开增值税专用发票的事实，本院予以确认。

被告人俞中辩解称在开始虚开发票时不知道，其只是申报抵扣和做账时才知道。经查，公诉机关的第13笔指控事实系关联公司之间的虚开，涉嫌虚增业绩，不宜作为犯罪处理。但被告人俞中系三个开票公司的总账会计，其知道公司存在虚开增值税专用发票的情况，并且在做账过程中，发现账目不平衡时，向公司提出建议，为公司如何虚开发票以使账目平衡起参谋作用，并且公诉机关指控的1-12笔，被告人俞中均予以申报抵扣，参与公司虚开增值税专用发票的过程，依法应认定构成犯罪。

被告人朱学锋辩解其自2013年10月开始负责海拓公司，2013年底负责东某公司，在此之前的虚开发票不承担责任。经查，对海拓公司虚开增值税专用发票转账票据上，被告人自2013年6月开始审核签字，自此以后，可以认定朱学锋对公司负责财务管理，但2013年5月份没有签字的8张海拓公司虚开给无锡大际公司的发票税额应从其犯罪数额中扣减；被告人朱学锋负责东某公司管理，有被告人俞中、证人张某丙等证实其自2013年6、7月份诸某离开后即开始负责东某公司，公诉机关指控其自2013年10月之后虚开增值税专用发票，并无不当。其辩解理由不成立。

关于被告人俞中、朱学锋在犯罪中的作用和地位。经查，被告人俞中系四海公司、海拓公司、东某公司的总账会计、管理三公司内账的核心人员，虽然如此，但其仍在公司控制人张某甲玲的指挥、指使下参与虚开增值税专用发票，包括到海拓公司、东某公司工作，也属于张某甲玲的安排。其在犯罪中起辅助和次要作用，应当属于从犯。被告人朱学锋，根据被告人俞中及朱学锋本人供述、证人吴某乙、张某丙、陈某、王某丙、娄某乙、金某等证言，均能证实朱学锋虽然负责海拓公司、东某公司，但仍然听从张某甲玲的指挥，是张某甲玲说的算，对此事实，证据之间能够相互印证，本院予以认定，并据此认定被告人朱学锋也处于从犯地位。

关于是否属于单位犯罪问题。四海公司、海拓公司、东某公司三公司均有实体经营行为，经营期间，以公司名义为他人虚开增值税专用发票，三公司的该行为属于单位行为，构成单位犯罪。二被告人的辩护人提出的系单位犯罪意见，本院予以采纳。

综上，本院认为，被告人俞中作为江苏四海不锈钢制品有限公司、沭阳海拓工贸有限公司、沭阳东某工贸有限公司虚开增值税专用发票的直接责任人员，参与对外虚开增值税专用发票税款数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；被告人朱学锋作为沭阳海拓工贸有限公司、沭阳东某工贸有限公司虚开增值税专用发票的直接主管人员，对外虚开增值税专用发票数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人俞中、朱学锋虚开增值税专用发票罪的事实清楚、证据确实充分、罪名正确，予以支持。被告人俞中、朱学锋伙同他人共同实施犯罪，系共同犯罪。被告人俞中在公司中处于受支配地位实施犯罪，属从犯，且归案后如实供述部分犯罪事实，对被告人俞中予以减轻处罚。被告人朱学锋虽系公司主管人员，但也处于受支配地位，属从犯，综合全案对其予以减轻处罚。对被告人俞中及其辩护人、被告人朱学锋及其辩护人所提起的与上述观点相一致的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

一、被告人俞中犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月十三日起至二○一七年六月十二日止。）

被告人朱学锋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月十五日。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月十六日起至二○一七年六月三十日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长  曹庆玉

审判员  李长超

审判员  屠鑫鑫

二〇一八年二月八日

书记员  蒋 希

书记员  卢光荣

附录法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条【虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下刑罚;虚开的税款巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍让人虚开行为之一的。

第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

行 政 判 决 书

（2017）闽02行初132号

原告林爱花，女，汉，1949年10月14日出生，住福建省安溪县。

原告黄素明，女，汉族，1948年7月11日出生，住安溪县。

原告黄素秋，女，汉族，1951年6月25日出生，住安溪县。

原告陈美霞，女，汉族，1949年5月29日出生，住安溪县。

上述原告的共同委托代理人陈美莲，女，汉族，1963年4月9日出生，住安溪县。

被告安溪县人民政府，住所地安溪县凤城镇大同路1号。

法定代表人刘林霜，县长。

委托代理人陈熹栋，安溪县人民政府工作人员。

委托代理人胡金宝，福建铭群律师事务所律师。

被告福建省安溪县地方税务局，住所地安溪县凤城镇龙湖地税大楼。

法定代表人林海明，局长。

委托代理人林明星，福建省安溪县地方税务局工作人员。

委托代理人吴美蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

第三人安溪县人力资源和社会保障局，住所地安溪县凤城镇大同路1号。

法定代表人林志平，局长。

委托代理人王晓玲，安溪县人力资源和社会保障局工作人员。

委托代理人王春明，福建安荣律师事务所律师。

原告林爱花、黄素明、黄素秋、陈美霞因不服被告安溪县人民政府（下称安溪县政府）驳回行政复议决定，于2017年10月19日向本院提起行政诉讼，本院予以立案，并向被告安溪县政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因安溪县人力资源和社会保障局与本案的处理结果有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年12月22日公开开庭审理了本案，原告黄素秋及其与林爱花、黄素明、陈美霞的共同委托代理人陈美莲，被告安溪县政府的委托代理人陈熹栋、胡金宝，被告福建省安溪县地方税务局（下称安溪县地税局）的委托代理人林明星、吴美蓉，第三人安溪县人力资源和社会保障局的委托代理人王晓玲、王春明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告林爱花、黄素明、黄素秋、陈美霞诉称，2017年5月2日，其作为申请人向安溪县政府申请行政复议，请求确认安溪县地税局不履行征收社会保险费法定职责的行为违法，并要求责令安溪县地税局征收申请人的社会保险费。2017年8月9日，安溪县政府作出“安政行复驳[2017]8号”《驳回行政复议申请决定书》，以被申请人安溪县地税局在未收到劳动保障部门所登记的关于申请人申请办理社会保险登记材料前提下，无法进行社会保险费征收工作，被申请人安溪县地税局不存在不履行法定职责的行政不作为情形，驳回申请人的行政复议申请。原告因认为被告的驳回复议申请的行政复议决定违法，遂提起本案诉讼，请求：判决确认被告安溪县政府作出的“安政行复驳[2017]8号”《驳回行政复议申请决定书》违法。

被告安溪县政府答辩称，其作出的“安政行复驳[2017]8号”《驳回行政复议申请决定书》事实清楚，法律证据充分，程序合法，根据《社会保险费征缴暂行条例》、《福建省社会保险费征缴办法》的规定，在2001年1月1日前，安溪县地税局并无社会保险费的征收职责；之后，安溪县地税局征收社会保险费以社会保险经办机构提供缴纳单位社会保险登记、变更登记、注销登记以及缴费申报的情况为前提，安溪县地税局在未收到社会保险经办机构提供的关于原告申请办理社会保险登记材料的前提下，无法进行社会保险费征收工作，安溪县地税局不存在不履行法定职责情形。

被告安溪县地税局同意被告安溪县政府的答辩意见。

第三人安溪县人力资源和社会保障局答辩称，原告等人系原国营安溪茶厂季节性捡茶工，不属于1989年1月1日起施行的《福建省全民所有制企业职工退休养老保险暂行规定》（闽政[1988]69号）参保对象范围，其要求征收社会保险费，不符合政策规定。《福建省社会保险费征缴办法》规定，社会保险登记、申报以及相应的权限由劳动保障部门委托地方税务局办理，原告因不属于参保对象，安溪县地税局未予征缴社会保险费并无不当。

经审理查明，2017年5月2日，原告黄素秋等人向安溪县政府申请行政复议，认为安溪茶厂的前身是国营福建省安溪茶厂，系法定的社保单位，申请人作为安溪茶厂的一线拣茶工，工龄分别有几年至40余年不等，为安溪茶厂的发展作出了贡献，依法享有社保权益，应当征缴社会保险费，然而从1989年1月至2006年12月止，安溪县地税局没有依法征收申请人的社会保险费，不履行法定职责，请求安溪县政府依法确认安溪县地税局不履行法定职责的行为违法。被告安溪县政府经审查认为，劳动保障行政部门作为社会保险管理的法定机关，负责社会保险登记等工作，用人单位应当在代扣代缴社会保险费前向劳动保障部门进行社会保险登记，地税机关根据用人单位向劳动保障部门申请登记的情况征收社会保险费。被申请人安溪县地税局在未收到劳动保障部门所登记的关于申请人申请办理社会保险登记材料的前提下，无法进行社会保险费征收工作，因此安溪县地税局不存在不履行法定职责的行政不作为，申请人要求确认安溪县地税局不作为的行为违法，缺乏事实和法律依据，遂于2017年8月9日作出“安政行复驳[2017]8号”《驳回行政复议申请决定书》，驳回申请人的行政复议申请，并依法送达。原告不服该行政复议决定，遂提起本案行政诉讼。

本案的争议焦点是被告安溪县政府作出的“安政行复驳”[2017]8号《驳回行政复议申请决定书》是否合法。

本院认为，根据本案查明事实及庭审调查情况，安溪茶厂在2006年9月26日完成改制，本案原告没有证据证明用人单位向劳动保障部门进行社会保险登记，安溪县地税局在未收到劳动保障部门所登记的关于原告申请办理社会保险登记材料的前提下，无法进行社会保险费的征收，被告安溪县政府认定安溪县地税局不存在不履行法定职责的行政行为，事实清楚，其据此而作出的驳回行政复议申请决定，适用法律正确，程序合法。原告请求判决确认“安政行复驳[2017]8号《驳回行政复议申请决定书》”违法，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告林爱花、黄素明、黄素秋、陈美霞的诉讼请求。

本案案件受理费50元，由原告林爱花、黄素明、黄素秋、陈美霞共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省高级人民法院。

审 判 长  林琼弘

审 判 员  纪荣典

人民陪审员  王 军

二〇一八年二月二十四日

书 记 员  洪淳淳

附件：本案适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

行 政 判 决 书

（2017）粤0203行初332号（2017）粤0203行赔初41号

原告：李纯贞，女，1982年6月10日出生，汉族，广东省韶关市人，无固定职业，住韶关市浈江区。

委托代理人：刘金凤，女，1946年2月26日出生，汉族，广东省韶关市人，无固定职业，住韶关市曲江区。

委托代理人：张华，广东宜方律师事务所律师。

被告：韶关市浈江区地方税务局（下称：浈江区地税局），住所地：韶关市浈江区前进路21号琪富大厦北侧。

法定代表人：廖建明，“浈江区地税局”局长。

行政机关出庭负责人：陈忆恩，“浈江区地税局”副局长。

委托代理人：陈莹，“浈江区地税局”征管股科员。

委托代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。

原告李纯贞诉被告“浈江区地税局”税务其他行政行为、行政赔偿一案，原告于2017年8月23日向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月28日立案后，于2017年9月1日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。原告李纯贞的委托代理人张华，被告“浈江区地税局”的负责人陈某及委托代理人陈莹、冯水清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2012年原告为照顾患病家公从韶关市石油公司辞职，2013年上半年原告母亲从韶关电视台中获悉可到地税部门办理社会保险，经原告同意后，原告母亲前往浈江区地税局找到被告咨询如何办理“居民基本医疗保险”，被告工作人员谭某告知可在该局办理。2013年5月6日，谭某开出447.90元、120元两张缴款凭证让原告用现金缴交，但仅出具447.90元的“税收电子转账专用完税证”（粤6100784791号）。2013年6月7日，原告母亲到浈江区地税局缴交当月社保费，谭某再次要求其缴交两笔447.90元、120元，原告母亲提出疑问为何上月已交120元基本医疗保险费仍要交？谭某告知上月缴交的保险为2012年7月至2013年6月保险费，现缴交的为2013年7月至2014年6月的保险费用，原告母亲只得再次用现金缴交两笔费用。随后谭某以现金缴交麻烦为由，叫原告母亲签订银行托收手续，原告母亲于是提供了原告建行账户31×××54,之后由浈江区地税局直接从该账户扣缴社会保险费用（以扣缴税费名义)。之后原告母亲为领取居民社会保障卡，多次找浈江区地税局与韶关市社保局无果，直到2013年9月份才从十里亭工行领得原告的“职工社会保障卡”，原告母亲认为自己本意要帮暂时失业的原告办理居民基本医疗保险，不应该是职工医疗保险，遂多次找市社保局和被告理论，得到的答复是职工医疗保险和居民基本医疗保险是一样的，谭文杰还在2013年6月7日的“电子缴税回单”中注明了相关情况，原告母亲遂不再争执。2016年4月原告在韶关市妇幼保健院产下一女婴,原告母多次到韶关市社保局、浈江区地税局办理原告生育费用报销事宜，对方以未购社保、购错社保等理由拒绝，原告母亲见购买了保险却无保障赶紧将上述建行账户款项取出，浈江区地税局自此无法从中扣缴任何费用，原告社会保险缴费状态处于中断状态。综上所述，原告母亲本意为原告购买居民基本医疗保险，但被告隐瞒居民基本医疗保险与职工医疗保险差别，以扣缴税费形式为原告代购了保费更高的职工医疗保险，2013年5月至2016年4月实际扣缴费用19903.65元，但被告实际代原告向社保局缴交社保费6150.26元，多扣13753.39元，被告因缔约过程中隐瞒真相欺骗原告，应依据合同法第四十二条规定赔偿原告生育小孩产生的相关费用；被告为原告代办社保费缴交过程中违背诚信原则，多扣费少代缴，应按社保缴交方案为原告补缴相关费用，如有剩余应返还原告。为保护原告合法权益，现依法向贵院提起诉讼，请求依法判令：—、被告赔偿原告生育费9847.29元。二、确认被告多扣缴原告账户金额13753.39元；三、被告从第二项多扣缴金额补缴原告社保缴费清单中确定2013年5月至2016年4月由单位扣缴部分；四、被告从第三项多扣缴金额中补缴原告2016年5月至今原告应缴社保费个人及单位部分；五、被告承担第三、第四项义务后，将第二项剩余金额返还原告；六、被告支付原告13753.39元按同期银行贷款利率计算的利息；七、被告支付原告60元建设银行查档费；八、被告承担本案诉讼费用。九、地税局没有按法规办事，没把市民参保的钱转去社保局行为违法。

原告向本院提供了以下证据材料：

1、身份证、证明、授权委托书；

2、社会保险申请登记表；

3、代划缴税（费）协议书；

4、电子缴税回单；

5、对比表银行账户流水社保缴费清单；

6、完税证收费凭证；

7、发票；

8、业务收费凭证。

被告“浈江区地税局”辩称：原告从2001年1月1日以固定职工身份首次投保，到2012年2月后停保。原告母亲在2013年5月6日，代其填写灵活就业人员社会保险申请登记表，原告母亲代她自愿按照城镇灵活就业人员的形式参加社会保险，自行勾选参保险种为：个体养老保险，个体基本医疗保险，大病互助险。灵活就业人员依照《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条及第五十三条的规定，可以自愿参加基本养老保险和基本医疗保险，由个人缴纳基本养老保险和基本医疗保险费。不参加工伤保险，失业保险以及生育保险。一、被告征缴的社会保险费足额转移到社保基金。被告作为征收机构，应当依法按时足额征收社会保险费。原告与被告签订韶关市统一收税（费）平台（代收代付)系统委托金融机构代划缴税（费）协议书（简称：四方协议)，被告每月通过韶关市统一收税（费）平台划缴原告的社会保险费，并将其所缴费用按照《广东省社会保险费征缴办法》(粤府〔2001〕1号）第十三条规定，按月将所征收的社会保险费按险种、按级次划入相应级次的财政部门开设的社会保障基金财政专户。二、原告要求赔偿其生育费用没有法律依据。国家建立起的生育保险制度，是指由用人单位缴纳保险费，其职工或者职工未就业配偶按照国家规定享受生育保险待遇的一项保险制度，原告以灵活就业人员形式参加社会保险，无法由用人单位缴纳生育保险费，没有缴交生育保险费自然无从报销生育费用，故其不能享受生育保险待遇，包括生育医疗费用和生育津贴。原告生育费用是其在医院生产而发生的费用，是其接受医疗服务的对价，依法应由其自身负担。三、原告自愿参加社会保险，并依法缴纳社保费用，不存在答辩人多扣缴其社会保险费用，故其要求返还多扣缴的原告的费用，用于支付另外保险费和返还余额的要求无依据。原告参加基本养老保险和基本医疗保险，分别按照比例划入社会统筹基金部分（即单位缴纳部分）和个人帐户（个人缴纳部分），不存在多缴部分。原告缴纳的社保费用标准是按照人社局公布的计费工资标准计算，2013年5-6月社保费为每月447.90元，2013年7月-2014年6月社保费为每月501.50元,2014年8月-2014年12月社保费为每月540.05元，2015年1月-2015年6月社保费为每月593.85元，2015年7月-2016年4月社保费为每月604.25元。其中单位部分缴费（即统筹部分）13633.39元（含大病互助险564元），个人部分缴费6150.26元，不存在多交的情况。四、原告混淆了“基本医疗保险”和“城乡居民医保”这两种不同性质的保险。原告将自己参保的“基本医疗保险”捆绑购买“大病互助险”等同认为自己参保“城乡居民医保”。城乡居民基本医疗保险（即居民医保）和城镇职工基本医疗保险（基本医疗保险）属于不同的保险品目，由不同的部门负责征收，居民医保由镇（街道）人力资源和社会保障服务所负责参保登记、信息录入、缴费确认、待遇核发和业务咨询等工作，基本医疗保险由地税部门负责征缴、追欠等工作。《韶关市医疗保险市级统筹实施办法》（韶府（2003）109号）第三条规定原告须先参加养老保险再参加医疗保险，不设立医疗保险个人账户。《韶关市城镇职工基本医疗保险实施办法》（2009年韶府令第57号）第二十六条规定凡参加了本市城镇职工基本医疗保险的人员，必经同时参加大额医疗保险。城镇灵活就业人员自参加基本医疗保险，同时参加城镇职工大额医疗互助险〔即凡参加了本市城镇职工基本医疗保险的人员，必经同时参加大额医疗保险职工大额医疗保险费，于每年7月份一次性征缴。不足一年的按一年计算。在2009年7月1日后是每人每年120元。从2014年1月1日起，城镇职工基本医疗保险征缴和结算年度由原社保年度调整为自然年度（即每年1月1日至12月31日），2013年12月前参保人员按120元/年的标准一次性征收一年半（即2013年7月至2014年12月）大病医保费180元〕。原告属于2013年12月前参保人员，被告并未多扣缴其费用。综上，原告的诉求没有依据，请求予以驳回。

被告“浈江区地税局”向本院提供了以下证据材料及法律依据：

1、灵活就业人员社会保险申请登记表及身份证复印件资料；

2、中华人民共和国税收完税证明及银行电子缴税回单；

3、我局社保征收系统登记的李纯贞个人社保登记历史信息截图；

4、我局社保征收系统导出李纯贞个人社会保险费缴费记录；

5、我局社保征收系统导出李纯贞个人汇总缴费情况；

6、我局征收系统社保电子入库销号记录截图；

7、我局征收系统增减员登记信息；

法律依据：《中华人民共和国社会保险法》、《广东省社会保险费征缴办法》、《韶关市医疗保险市级统筹实施办法》、《韶关市城镇职工基本医疗保险实施办法》。

经庭审质证，对原告提交的证据，被告对证据1、2、3、4无异议，证据5真实性、合法性、关联性均有异议,证据6证明目的有异议,证据7、8关联性有异议。

对被告提交的证据，原告对证据1、2、3无异议，证据4真实性有异议，证据5、6、7真实性、合法性、关联性均有异议。

经审理查明，2013年5月6日，原告李纯贞的母亲刘金凤在被告处填写《灵活就业人员社会保险申请登记表》，并递交给被告，向被告申请购买李纯贞的个体养老保险、个体基本医疗保险、大病互助险。同时签订《韶关市统一收税（费）平台（代收代付）系统委托金融机构代划缴税（费）协议书》，约定由原告委托金融机构代划缴税（费），并同意通过韶关市统一收税（费）平台（代收代付）系统完成上述委托业务，委托金融机构代划缴税（费）业务于协议签订生效后的次月开始办理。

2013年9月，原告从工商银行领取了个人社保卡，原告主张其于领卡当天发现该卡上明确印有“社会保障卡”字样，并清楚其在被告“浈江区地税局”购买的为基本医疗保险。

2016年4月，原告因生育产生住院医疗费9520.4元、其他医疗费326.89元，合计9847.29元，因其在被告处参保的基本医疗保险不能报销生育小孩的相关医疗费，原告于2016年5月开始停缴个人社会保险，同时向被告反映其实际需要购买的为城镇医疗保险，而非基本医疗保险。

2017年8月23日，原告向本院提起行政诉讼。

另查明，因原告李纯贞以灵活就业人员的身份购买社会保险，且没有用人单位为其缴纳社保费用，其每月缴交的养老保险费中单位缴费部分也由原告个人负担。

根据李纯贞的“个人社会保险缴费记录”，李纯贞2013年5月、6月的社保缴费数额为：个体养老保险358.32元/月（含单位缴纳的214.99元，个人缴纳的143.33元），个体基本医疗保险89.58元/月；2013年7月至2014年6月的社保缴费数额为：个体养老保险401.20元/月（含单位缴纳的240.72元，个人缴纳的160.48元），个体基本医疗保险100.30元/月；2014年8月至2014年12月的社保缴费数额为：个体养老保险427.80元/月（含单位缴纳的256.68元，个人缴纳的171.12元），个体基本医疗保险112.25元/月；2015年1月至2015年6月的社保缴费数额为：个体养老保险481.60元/月（含单位缴纳的288.96元，个人缴纳的192.64元），个体基本医疗保险112.25元/月；2015年7月至2016年4月的社保缴费数额为：个体养老保险481.60元/月（含单位缴纳的288.96元，个人缴纳的192.64元），个体基本医疗保险122.65元/月；除此以外，李纯贞还于2013年5月缴纳大病互助险保险费120元，于2013年7月缴纳大病互助险保险费180元，于2015年1月缴纳大病互助险保险费132元，于2016年1月缴纳大病互助险保险费132元；原告缴纳的上述社会保险费合计为19783.65元。

本院认为：被告“浈江区地税局”于2013年5月6日依原告李纯贞的母亲刘金凤申请为原告办理个体养老保险、个体医疗保险、大病互助险等三项社会保险的参保手续的行政行为合法。

一、根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”第二十三条第二款：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”的规定，原告作为灵活就业人员，对是否需要参加基本养老保险、职工基本医疗保险有选择决定权。现原告委托其母亲填写向《灵活就业人员社会保险申请登记表》，向被告“浈江区地税局”申请参加个体养老保险、个体基本医疗保险、大病互助险，是其行使选择决定权的一种表现。被告“浈江区地税局”作为社保征收机构，按原告申请为其办理了参加个体养老保险、个体基本医疗保险、大病互助险等三项社会保险的手续，已履行其作为社保征收机构的法定职责。原告要求确认被告“浈江区地税局”没有把其参保的钱转去韶关市社会保险服务管理局的具体行政行为违法，没有事实与法律依据。

二、原告于2013年9月领取个人社保卡当天即获知其在被告“浈江区地税局”购买的为基本医疗保险，若其对参保的险种有异议，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”的规定，原告也应于其认为被告为其购买了错误的社会保险之日起2年内提起行政诉讼。但原告于2017年8月23日才提起本案诉讼，即使原告主张属实，其起诉也已超过上述司法解释规定的起诉期限。

三、基于上述第二点，原告关于被告为其购买错误的社会保险导致其生育费用无法报销的主张，没有事实根据，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条：“原告对下列事项承担举证责任：（一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，原告要求被告“浈江区地税局”赔偿其生育费用9847.29元的诉讼请求，于法无据，依法应于驳回。

四、至于被告是否多扣缴原告社会保险费的问题。因原告属无固定工作单位的人员，其以灵活就业人员身份参加社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一、二款关于“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”及第二十三条关于“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”的规定，原告参加基本养老保险及基本医疗保险的保险费由其个人负责缴纳，即单位缴纳部分也由其个人负担。因此，原告关于被告多扣缴其账户13753.39元的主张，没有事实依据。对原告要求确认被告多扣缴其账户金额13753.39元，要求被告从13753.39元中补缴原告社保费2013年5月至2016年4月由单位扣缴部分、补缴原告2016年5月至今应缴社保费个人及单位部分、剩余金额返还给原告、按13753.39元的同期银行贷款利率支付利息给原告的诉讼请求，本院依法不予支持。

五、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，原告主张合法权益所到损害，要求被告赔偿其建设银行查档费60元，但经本院查明，原告的请求没有事实根据和法律依据。对原告要求被告赔偿其建设银行查档费60元的请求，本院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：

驳回原告李纯贞的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告李纯贞负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审 判 长  胡 敏

人民陪审员  曾细娥

人民陪审员  冯世振

二〇一七年十一月三十日

书 记 员  叶全健