用工讲道理,管理有底气(劳动者失职、拒绝新岗位、代缴社保、停工留薪)
发文时间:2020-10-21
作者:白永亮 李能娜
来源:白话劳动法
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本期的四则案例启示用人单位,在用工管理中,要注重制度合法、措施合理。在这个基础上对劳动者进行管理,才能有的放矢且得到法律的支持,否则,很可能面临种种法律风险,“赔了夫人又折兵”。


  一、劳动者严重失职造成重大损害用人单位有权解除劳动合同


  案例:


  韩某是A公司员工,全权负责A公司与B公司合作的某产品销售项目。A公司发现该项目出现约200万元的垫资逾期未回款,要求韩某向B公司追要垫资款,但韩某一直未追回款项。根据A公司经过民主程序制定的规章制度,这种情形属于给公司造成重大损失。A公司遂以“违反公司相关制度,给公司造成重大经济损失”为由与其解除劳动合同。韩某申请仲裁,要求A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁庭没有支持韩某的请求。


  来源:2020-10-10《合肥晚报》


  评析:


  本案的焦点问题是:A公司与韩某解除劳动合同的行为是否合法?这要回归到对法律规定和公司规章制度的精准认知中来。


  根据《劳动合同法》第三十九条第三项规定,劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以解除劳动合同。这意味着用人单位若依据该法条解除劳动合同需要满足以下两个要件:一是劳动者有严重失职或者营私舞弊的行为;二是给用人单位造成了重大损害。就公司规章制度而言,用人单位需要将法律中的“严重失职”“营私舞弊”以及“重大损害”细化成具体的规章制度内容,比如对失职或营私舞弊的行为做出具体的规定以及对损失的严重程度进行量化。除此之外,还需保证公司的规章制度的制定程序合法并已公示或告知劳动者。


  本案中,韩某作为项目负责人,没有尽到合理的防控和审查义务,导致A公司200万元损失。A公司根据规章制度规定,认定该行为给公司造成了重大经济损失,以此为由与韩某解除劳动合同合法合理。


  但实践中,许多用人单位并未在公司规章制度中就重大损失进行合理的界定。如果产生相关纠纷,在司法实践中,仲裁员或者法官会根据诚实信用原则与公平合理原则,综合员工岗位职责、损害结果、损失程度以及用人单位本身的经营风险进行考量。


  二、拒绝新岗位并终止劳动合同可否主张经济补偿


  案例:


  张某是A公司的一名员工,2014年入职后一直从事理货工作。2019年4月,张某的劳动合同到期,A公司由于不再承包理货项目,便向张某发出转岗通知书,将其调整到机械保养岗位,但该岗位工资明显低于理货岗位工资且需要高空作业。张某腿部有残疾,无法高空作业,遂以自己无法胜任为由拒绝。由于双方未就调整岗位及续签合同达成一致,张某没有再去上班,要求公司支付终止劳动关系的经济补偿。A公司却认定张某属于旷工,提出与他解除劳动关系,并拒绝支付经济补偿。张某申请劳动争议仲裁,要求公司支付经济补偿等费用。劳动人事争议仲裁委支持了张某的仲裁请求。


  来源:2020-09-27《厦门日报》


  评析:


  本案中,张某的劳动合同到期时,A公司就原劳动合同中岗位和薪资作出不利变更后遭到了张某的拒绝,这意味着双方未能就劳动合同续签事宜协商一致,故双方劳动关系终止。根据《劳动合同法》第四十六条第五项规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。A公司作出的这种对劳动者不利的岗位和薪资变更构成了降低劳动合同约定条件,张某拒绝续订导致劳动合同期满终止,A公司应支付经济补偿。所以,A公司以张某旷工为由解除劳动合同无效,不需要支付经济补偿的理由也是站不住脚的。


  本案启示用人单位,在实践中,调岗和降薪是引发劳动争议的重要因素。在劳动合同履行中,调岗实际上是对公司和员工先前订立的劳动合同的变更,根据《劳动合同法》第三十六条的规定,劳动合同变更需要双方协商一致。只有在特定情形下,企业可进行单方调岗,主要包括以下情形:员工患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作;员工不能胜任工作;涉密人员合同终止或解除前;员工因工致残被鉴定为五至六级且保留劳动关系等。调薪也涉及到劳动合同的变更,一般情况下,需要公司和员工之间协商一致并以书面形式明确。如果是在企业合法单方调岗,且岗位和薪资有明确对应标准的情形下,双方对于调薪协商的基础和底线就会比较明确,产生争议也会较少。


  三、委托其他单位代缴社保费法律风险大


  案例:


  半年前,沈某入职一家药业公司并担任柜面销售,月薪4600元。但该药业公司并未以本公司名义为沈某缴纳社会保险费,而是委托本公司法定代表人王某名下的另外一家公司为其缴纳社保费。沈某担心未来权益受损,故以药业公司未依法缴纳社会保险费为由提出辞职,并要求支付经济补偿。对此,药业公司称,公司法定代表人与第三方公司的法定代表人均为王某,钱都是王某的,谁缴费都一样,因而拒绝了他的要求。


  来源:2020-09-30《劳动午报》


  评析:


  根据《社会保险法》的相关规定,社会保险费缴存的法定单位主体是用人单位,即与劳动者建立劳动关系的用人单位。实践中基于异地用工、降低用工成本、员工个人要求等原因,一些用人单位会委托第三方冒充用人单位缴费,这种行为是不合法的。代缴社保费对于劳动者的权益也会产生影响。当劳动者发生工伤或者正常生育时,由于代缴公司与其不存在真实的劳动关系,领取社保待遇的诉求有可能不被相关机构受理。


  由于代缴社保费不合法,用人单位可能面临劳动争议的法律风险。本案就是一个典型的例子。与沈某建立劳动关系的是药业公司,但药业公司委托另外一家公司缴费,实质上改变了缴费主体,属于未依法为劳动者缴纳社会保险费。所以,沈某依据《劳动合同法》第三十八条第三项规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同”的规定,向药业公司提出辞职并要求支付经济补偿,是合理的诉求。


  除此之外,公司代缴社保费还有面临行政处罚的风险。当前,多地重点严打社保挂靠和骗保行为,一旦被查实,受托公司可能承担行政处罚,从而影响企业征信。


  四、员工工伤停工留薪期间公司不发工资违法


  案例:


  胡某是某仪器有限公司员工,在工作期间发生工伤。今年年初,胡某身体恢复后返岗,但是他发现停工留薪期间公司未向他发放工资,因此向公司提出异议。双方多次协商无果,胡某遂向辖区劳动争议调解组织申请调解。在调解中,公司认为,胡某已经拿到工伤保险基金支付的一次性伤残补助金,而且他在停工留薪期间并未正常在公司上班,故不应再额外发放工资。但胡某则认为该笔补助金是社保基金对其工伤的赔偿,与公司无关,自己因工伤停工留薪期间,公司应当照常支付原有的工资福利等待遇。


  来源:2020-09-02《青海法制报》


  评析:


  我国《工伤保险条例》第三十三条明确规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。毫无疑问,公司不给胡某发放停工留薪期待遇的行为是不合法的。


  类似本案不合法的情形在实践中也常有发生,原因在于一些企业对停工留薪期、享受工伤待遇与发放工资的认知不够完整。停工留薪期是劳动者工伤或患职业病,依照《工伤保险条例》规定,需要暂停工作接受治疗的期间,自职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗时开始起算,一般不超过12个月;如果伤情严重或者情况特殊,可以适当延长,但延长不得超过12个月。


  另外,职工因工致残已被鉴定伤残等级的,可以根据不同级别享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以及伤残津贴等工伤待遇。比如被鉴定为十级伤残的工伤职工,应由工伤保险基金支付相当于7个月本人工资的一次性伤残补助金。虽然这些待遇的计算基数都与工伤职工的本人工资相关,但这些待遇是对工伤职工的补偿,并不等同于工资,也不能取代停工留薪期待遇。


  因此,用人单位不得以各种理由停发或部分停发工伤职工的工资福利待遇及其他工伤待遇。


  来源:《中国劳动保障报》 第6466期  (2020.10.17刊发)


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外贸企业新退税申报系统生成可退税额与购货发票税额不一致咋办

 新金税三期出口退税申报系统目前已经在广东、大连、宁波试点了,另外几个省市也已经发通知在12月份开始使用新系统,有青岛、山东、山西、河北、贵州、黑龙江、辽宁等。


  外贸企业的新出口退税申报系统,进货明细表中的“可退税额”已经灰化处理,不再像老申报系统可以修改,新系统中直接依据财税[2012]39号退税计算公式按录入的免退税的计税依据即计税金额x退税率自动计算。如图:

image.png


  有一些外贸企业在录入进货明细时,征退税率一致的情况下,有一些进货发票在录入后发现进货明细表中自动生成的“可退税额”出现比购货专票所显示的税额多1分或少一分的现象。新的审核系统修改了审核规则,对于这种所申报的可退税额比购货专票的税额多1分的,是没问题的,即外贸企业如果遇到这种可退税额多1分时可直接按系统计算的进行申报即可。


  可有一些外贸会计对此比较纠结,因为这样账务就会不平了,例如退税的购货专票金额为3669.72,税额为330.28,而在录入进货明细时,系统自动计算出的可退税额为330.27,出现这种情况时咋办呢?


  1、如果系统计算的可退税额小于发票税额1分时


  记账时通过进项税额转出转出1分不就平了嘛


  购入商品时:


  DR:库存商品  3669.72


  应交税费-应交增值税-进项税额-出口进项税额  330.28


  CR:应付账款  4000


  申报退税:


  DR:应收出口退税款  330.27


  CR:应交税费-应交增值税-出口退税  330.27


  少退的1分钱做进项转出:


  DR:主营业务成本  0.01


  CR:应交税费-应交增值税-进项税额转出  0.01


  2、系统计算的可退税额比购货发票多1分时


  可以通过调整录入的计税金额来调整可退税额等于税额,即在录入计税金额时少录1-2分,把可退税额调整成发票税额。


  或者直接按系统计算的进行申报,然后通过进项税额转出调平


  购入商品时:


  DR:库存商品  3669.72


  应交税费-应交增值税-进项税额-出口进项税额  330.28


  CR:应付账款  4000


  申报退税:


  DR:应收出口退税款  330.29


  CR:应交税费-应交增值税-出口退税  330.29


  多退的1分钱做进项转出:


  DR:主营业务成本  0.01(红字)


  CR:应交税费-应交增值税-进项税额转出  0.01(红字)


  这个问题有啥好纠结的呢?


企业重组:不一定首选特殊性税务处理

近年来,随着国企改革的步伐持续加快,企业重组案例不断涌现。据统计,截至11月22日,今年A股市场共发起1919起公司并购重组事件(按首次公告日统计并剔除交易失败案例)。在很多情况下,重组税收方案的选择,将在一定程度上影响重组的进程。值得关注的是,许多企业常有一个固定思维:只要重组,优先选择适用特殊性税务处理,就一定能够达到最优的税收目的。真的是这样吗?


  2019年,某国有企业甲公司计划调整其内部产业结构,预计以其100%控股的A公司吸收合并另外一家其100%控股的B公司。此外,基于集团工作安排,甲公司拟于2021年以A公司为混改主体,引入新股东乙公司共同开展经营。甲公司对B公司的初始投资成本为1000万元,B公司目前的账面净资产为5000万元,与其股权的公允价值相同。在这种情况下,从税收角度看,哪种重组方案比较好呢?


  方案一:适用特殊性税务处理


  本案例中,如果在首次吸收合并环节,甲公司与A、B两家公司的重组事项相关要件满足《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)的要求,则首次重组选择特殊性税务处理的方式,甲公司可以推迟确认B公司股权增值差额4000万元(账面净资产5000万元-初始投资成本1000万元)所对应的企业所得税应纳税所得额。从理论上分析,选择适用特殊性税务处理,甲公司的税务成本及资金成本最低。


  但是,笔者在对甲公司历史涉税数据进行延伸检查时发现,甲公司作为集团企业总部,每年都会发生较大金额的亏损。其中,2014年度亏损额约2000万元,2015年度未产生新的可弥补亏损,2016年度~2018年度期间累计形成的亏损额约3000万元。


  基于这种情况,虽然选择特殊性税务处理,可以让甲公司递延确认应纳税所得额4000万元,但将会带来四个后果:一是A公司吸收B公司后,甲公司持有的对A公司的长期股权投资中,吸收合并B公司的入账部分的计税基础,仍为1000万元;二是A公司取得B公司各项资产的计税基础仍以原计税基础为准计提折旧或摊销;三是选择特殊性税务处理后,甲公司2019年度企业所得税应纳税所得额仍为亏损,无法弥补其2014年度的待弥补亏损2000万元,而2021年A公司完成混改后,甲公司2014年度发生的待弥补亏损,已经超过可弥补亏损的5年限期,无法继续弥补;四是2021年度A公司进行混改时,甲公司对A公司账面中实际吸收的B公司股权部分的计税基础为1000万元,假设相应股权的公允价值在这期间并无变化,即实际公允价值为5000万元,且以公允价值作为股权转让价格,甲公司将因此产生较大金额的投资收益,也需要纳税。


  方案二:适用一般性税务处理


  如果甲公司在2019年启动A公司吸收合并B公司时,选择适用一般性税务处理,那么,甲公司在当期应确认4000万元的投资收益,同时应就该笔投资收益产生的应纳税所得额,弥补2014年及以后年度的可弥补亏损。这样,甲公司2019年度实际应纳企业所得税额为零。相应的,A公司以一般性税务处理方式吸收合并B公司后,甲公司对A公司长期股权投资的计税基础中,实际归属于B公司的部分,将变更为5000万元。


  假设2021年A公司进行混改时,针对原B公司部分的股权转让价格仍为5000万元,那么,甲公司2021年度混改业务中,针对B公司股权部分的投资收益为零,该混改业务在当年未产生投资收益,也无须调整其企业所得税应纳税所得额。


  当然,在适用一般性税务处理时,根据《财政部 国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕60号),B公司还需确认相关的资产转让所得4000万元,计算缴纳企业所得税,并进行清算的所得税处理。同时,甲公司也需就收回的剩余财产按清算业务进行税务处理。


  据此,假设甲公司在上述交易中无其他涉税事项,2021年度完成混改时,实际转让的A公司股权仅为原B公司的股权事项,则甲公司2019年度选择适用一般性税务处理,将比适用特殊性税务处理税负更低。


  分析:两种方式对企业税收影响


  本案例中,如果只考虑A公司吸收合并B公司这一次重组交易,那么,适用特殊性税务处理与适用一般性税务处理,对甲公司的企业所得税影响差异不大,在交易发生当年,均不需要缴纳企业所得税。


  如果统筹考虑整个重组交易过程,不难发现,企业在首次吸收合并时,选择适用一般性税务处理,既能够弥补即将“过期”的待弥补亏损,又没有增加其整体交易的税收负担,也未造成提前缴纳税款。相反,如果在首次交易环节选择适用特殊性税务处理,虽然从交易顺序和时限角度来分析,后续混改已经满足了特殊性税务处理对时间的限制——连续12个月不得改变特殊重组对应的股权资产结构。从整个交易架构来看,选择适用特殊性税务处理,实质上造成了可弥补亏损的“过期”损失,从而使整个交易的整体税收负担增加。不仅如此,在甲公司现有的税务状况下,适用特殊性税务处理所带来的资金时间价值,亦未真正发挥作用。


  企业所得税特殊性税务处理,不是完全免除纳税义务,而是基于特殊交易模式的递延纳税,将原本应在本环节实现的纳税义务,递延至以后处置相关资产或股权的环节实现。在重组交易,尤其是复杂的、多轮的重组交易中,企业须综合权衡税收政策的适用,全面分析可弥补亏损、企业的其他重大交易事项和企业当年或以后年度的纳税调整事项等情况,经过科学缜密的测算,作出最有利于企业整体利益的政策适用选择。


  提醒:实务操作中还须注意哪些问题


  在开展混改、重组过程中,企业不仅需要提前做好测算,还需要关注实际执行过程中的税务处理问题。


  例如,对于资产重组涉及的房屋等不动产或土地使用权转让行为,如果属于不征增值税的情况,仍然可以开具增值税普通发票,即选择“未发生销售行为的不征税项目”编码,发票税率栏填写“不征税”即可,企业可凭取得的不征收增值税普通发票,进行产权过户。


  在实践中,主管税务机关对企业重组业务的征收管理方式,可以理解为“链条式”管理,即在企业重组完成年度,无论适用一般性税务处理还是特殊性税务处理,均需要在企业所得税汇算清缴期内,对其重组形式等内容进行纳税申报。适用特殊性税务处理的企业,还可能面临主管税务机关对该项交易实质性的审核,以及以后年度主管税务机关对其特殊性税务处理的管理。因此,企业要注意,对重组业务开展过程中涉及的各项业务证明资料,均应完整的留存,以备税务机关后续查验。


  (作者单位:中汇盛胜(北京)税务师事务所有限公司)


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