笔者近期办理一件执转破案件，在执行法院所做的分配方案与最终破产分配方案的对比中，执行法院所做分配方案有以下三点引起笔者关注：“①职工债权优先其他普通债权;②未决诉讼的分配金额保留问题;③税款债权未进行处理”，由此引发笔者相关思考。

　　一、了解一下参与分配制度

　　参与分配是在被执行人的财产不能清偿所有债权时，已取得金钱债权执行依据的债权人，在其他债权人提起的执行程序开始后、完毕前，可申请参与对被执行人财产分配的制度。

　　法律依据起源于1992年最高院在《关于<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，以及此后一系列的司法解释建立起参与分配制度。起初，我国破产制度与破产法律不完善，实践中破产案件程序的运用并未普及，为弥补法律调整之空白，最高院通过司法解释的形式建立起了参与分配制度。

　　二、现行参与分配制度与破产制度的调整对象上的竞合

　　最初参与分配制度仅适用非《企业破产法》调整对象，但在1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定，“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足以清偿全部债权的”，也参照适用参与分配。

　　换言之，在实践中参与分配被适用于所有被执行人，包括了《企业破产法》调整对象。而破产案件的承办是一个复杂的、专业的、时间长的过程，需要消耗承办法官甚至受理法院大量的时间和精力。参与分配制度给与受理法院一个不受理破产案件的前期通道，对破产案件的受理有着极大的消极阻碍作用。

　　三、参与分配制度相较于破产制度的弊端

　　1.根据1992年最高院在《关于<中华人民共和国民事诉讼法>》若干问题的意见》第297条的规定，被执行人已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权，可向法院申请参与分配。

　　1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定，仅对被执行人已经取得金钱执行依据的债权人可申请对被执行人的财产参与分配。

　　2008年《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第26条规定，诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项提存。

　　我们普遍都认为，参与分配的前提申请人对被执行人已取得金钱债权执行依据，而其他债权人无权参加。但上述规定对何种债权人可参与分配之规定并不统一，似又允许未取得金钱债权执行依据的债权人参与分配。该制度建立在司法解释层面，并未上升至法律层面，且可依据的来源相较来讲颇为混乱，而破产程序所依据的《企业破产法》规定是一个较为系统的、全面的。参与分配是对少部分人不完全公平、不透明程序的清偿，与破产程序下全体债权人的公平、有序清偿差异甚大，参与分配无法像《企业破产法》那样根据债权的不同性质规定出较为完善、具体的清偿顺序以充分体现出社会公平。

　　2.参与分配的财产范围局限于已被采取执行措施的财产，法院之执行程序并不覆盖债务人全部财产搜集之义务，而破产程序中指定的管理人将履行资产调查之义务搜集债务人全部资产，更有履行个别清偿撤销权、追索股东出资、追索董事及高管人员非正常收入、追索债务人债权等义务，能纠正债务人的欺诈逃债和偏袒性清偿行为，追回被非法处置的财产，以全面覆盖债务人资产和增加破产财产之可能，尽量清偿债权人。

　　3.另，参与分配制度下，未能受偿之债权并不会被免除，达不到分配后即消灭债权，那么对于债务人而言，既不能保护诚实债务人的正当权益，也做不到企业债务人的市场退出。而破产制度下不仅余债免除偿还，清算完结后企业能通过法定程序退出市场，且对于仍有价值的企业还存在挽救的制度机会。

　　回到前文笔者关注的执行分配方案中的几个问题，在参与分配制度下，职工债权的优先并无法律或司法解释(除《企业破产法》以外)之明确规定，那么在参与分配的执行分配中能否引用《企业破产法》之规定，这是笔者疑虑之一;虽然2008年《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》明确规定“诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项提存”，未决诉讼与尚未诉讼案件之债权在执行程序的参与分配项下是否存在权利的根本性区别，何以未决诉讼的债权应予以特别对待，这是笔者疑虑之二;税款债权的特殊性，在税务机关已向执行法院申请参与分配的情况下，不做分配处理是否符合规定;如，给与分配那么其是否有优先性及如何解决必经诉讼程序之问题，这是笔者疑虑之三。

　　而在该案进入破产程序后，管理人有接收近10户未经诉讼的债权申报，在申报完成后，管理人对所有债权债务进行梳理审查核定后，对债权性质进行了分类，按照《企业破产法》之清偿顺序规定，上述疑虑之问题均迎刃而解。

　　故，在笔者看来，现今的参与分配制度已严重影响了《企业破产法》的顺利实施，调整对象的竞合扰乱了法律制度的适用，造成参与分配与破产程序的竞争与混乱。实践中执行程序下的参与分配会出现以恶意加快或拖延对参与分配的执行以达到排除或增加参与分配主体的目的，人为的操纵分配结果，使执行更为混乱，更使公民丧失法律公平之信仰。

　　同时，在参与分配制度下，无论执行法院对采取保全措施的债权人的债权予以保护与否，都将取得负面影响，如予以优先则鼓励所有债权人在诉讼时采取保全增加审判机关的工作，如不予以优先则将打击采取保全措施或全力查找债务人财产的债权人的积极性，更会使得债务人逃避责任的可能性增加。

　　在我国市场经济高速发展的当下，个人破产制度已在一些地方探索实行，而《企业破产法》之破产制度的建设尚不够完善，无法满足当下市场经济之发展。愿，这次《企业破产法》的修订能够在结合该法施行十多年间积累的破产实践经验中完成飞跃。